Sentencia Penal Nº 209/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 19/2013 de 02 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00209/2014

PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Teléfono: 968229124

N.I.G.: 30030 37 2 2013 0314381

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000019 /2013

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: ASEMWORK E.T.T. S.L.

Procurador/a: D/Dª PEDRO JOSE ABELLAN BAEZA

Abogado/a: D/Dª SUSANA SOLIS BENITO

Contra: Nemesio Millan , Lucia Zaira , SERLICOM,S.L.

Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS MARTINEZ GARCIA, FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO , JOSE LUIS MARTINEZ GARCIA

Abogado/a: D/Dª ANTONIO MARTINEZ CARAVACA, ISABEL NO GUERA CARRILLO , ANTONIO MARTINEZ CARAVACA

SENTENCIA

NÚM. 209 /14

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA Dª. BRÍGIDA GIL PÁEZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a dos de mayo de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 19/2013, dimanantes del Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/1.988 tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. S eis de los de Murcia, bajo el núm. 59/2012, por delitos de estafa e insolvencia punible, contra:

A) Nemesio Millan , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1963, hijo de Argimiro Torcuato y Amelia Irene , natural de Cartagena y vecino de Molina de Segura, con domicilio en C/ DIRECCION000 núm. NUM002 , URBANIZACIÓN000 , Altorreal, C.P. 30.509, con instrucción, sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. José Luis Martínez García y defendido por el Letrado D. Antonio Martínez Caravaca.

B) Lucia Zaira , con D.N.I. núm. NUM003 , nacida en Murcia el NUM004 de 1968, hija de Prudencio Modesto y Isabel Elisa , con domicilio en Molina de Segura, C/ DIRECCION000 núm. NUM002 , URBANIZACIÓN000 , Altorreal, C.P. 30.509, con instrucción, representada por el Procurador D. Fernando García Morcillo y defendida por la Letrada Dª. Isabel Noguera Carrillo.

Como responsable civil subsidiario ha participado SERLINCOM, S.L., representada por el Procurador D. José Luis Martínez García y defendida por el Letrado D. Antonio Martínez Caravaca.

Y como ACUSACIÓN PARTICULAR ha intervenido Asemwork ETT, S.L., representada por el Procurador D. José Abellán Baeza y asistida de la Letrada Dª. Susana Solís Benito.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público el Ilmo. Fiscal Sr. D. Antonio Maestre Vicente. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA , que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado y en el procedimiento abreviado supra referenciado se decretó por el Instructor la apertura del jurídico contra la persona antes reseñada y tras concluirlo, se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente.

SEGUNDO.- Señalado el juicio, se celebró, practicándose las pruebas propuestas por las partes, en particular las declaraciones de los acusados, las testificales de D. Teofilo Moises , D. Florentino Iñigo y D. Juan Maximo , y la documental, que se dio por reproducida, con exposición de la grabación videográfica tomada por el último testigo.

Por la Acusación particular se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.7, siempre del Código penal , y de un delito de insolvencia punible del art. 257.1.2, estimando autor del primero a D. Nemesio Millan , y del segundo a ambos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando que se les impusiera las penas previstas en dichos tipos penales, así como que indemnizara a ASEMWORK E.T.T., S.L., en la suma de 22.669,16 €, más intereses legales y costas procesales, interesando se declarase la responsabilidad civil subsidiaria de SERLINCOM, S.L.

El Ministerio Fiscal pidió la libre absolución de los acusados. En el mismo sentido se manifestó la Defensa de éstos, con expresa imposición de costas a la parte acusadora.

Concedido a los acusados el derecho de última palabra, Lucia Zaira insistió en que lo que narró en el juicio era la verdad, mientras que Nemesio Millan excusó hacer uso del mismo.

PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que ASEMWORK E.T.T., S.L., es una empresa de trabajo temporal con domicilio en Valencia, cuya actividad consiste en reclutar trabajadores de diferentes especialidades con el fin de ponerlos a disposición de otras empresas que por determinadas circunstancias necesitan cubrir ciertos puestos de trabajo con carácter temporal.

D. Nemesio Millan , administrador único y socio de la empresa SERLINCOM, S.L., estuvo contratando desde principios de 2010 la prestación de servicios de la primera mercantil, dejando de pagar todas las facturas devengadas a partir del año 2011, por un importe total de 22.669,16 €, a sabiendas de que la mercantil que regentaba estaba en situación de quiebra técnica, que su balance era negativo y que no había procedido a disolverla o acudir a un procedimiento concursal.

Así mismo, consciente de que se podían iniciar reclamaciones contra él, y puesto de acuerdo con su exmujer Dª. Lucia Zaira , de la que se había divorciado en el año 2005 pero con la que había reanudado la relación, viviendo de hecho bajo el mismo techo junto con sus hijos en la URBANIZACIÓN000 de Molina de Segura, y para ponerse a salvo del embargo de la referida empresa ASEMWORK E.T.T., S.L., anteponiendo un embargo al que pudiera proceder de esa empresa a favor de su formalmente exmujer, convinieron en febrero de 2011 el plan de que Dª. Lucia Zaira iniciase una ejecución contra D. Nemesio Millan en reclamación de supuestas deudas alimenticias y compensatorias por importe de 73.326,56 €, interesando que se despachara ejecución con embargo por ese importe sobre la indicada vivienda, para así frustrar con la supuesta prioridad de ese embargo las aspiraciones de cobro de ASEMWORK E.T.T., S.L., sobre el único bien a nombre del citado acusado.

SEGUNDO.- La declaración de hechos probados tiene como soporte las declaraciones de los acusados, las testificales y la documental.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de delito alguno. El primero por el que se pretende la condena sería el de estafa, que se atribuye a D. Nemesio Millan . Los hechos en que fundamenta el presunto ilícito la Acusación particular se ciñen a que aquél desde principios de 2010 venía contratando los servicios de ASEMWORK E.T.T., S.L., pagando en los términos convenidos las mensualidades devengadas hasta los meses de enero, febrero y marzo de 2011 en que dejó de hacerlo. Entiende que el incumplimiento contractual del acusado alcanza la condición de negocio criminalizado porque cuando en este último periodo contrata los servicios de la querellante era consciente de que la adquirente de los servicios, SERLINCOM, S.L., estaba en situación de quiebra técnica, que su balance era negativo y que no había procedido a disolverla ni promovido procedimiento concursal.

El alma de este delito es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( sentencia 79/00, de 27 de enero ). Tal intención debe inspirar la conducta o actuación del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento, por lo que tiene que ser precedente o antecedente, a diferencia del llamado dolo civil que tiene carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en fase de cumplimiento y ejecución ( sentencias 393/96, de 8 de mayo ; 75/98, de 23 de enero ; y 1.083/02, de 11 de junio ). Así mismo, el engaño ha de ser bastante, y su idoneidad ha de valorarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( sentencias 837/95, de 3 de julio , y 161/02, de 4 de febrero ).

De acuerdo con tales principios, esta Sala entiende que el engaño descrito, aún aceptando su veracidad (así se deduce del propio reconocimiento de hechos del acusado y del testigo Sr. Florentino Iñigo , representante legal de la querellante), no es relevante ni bastante a los efectos de delito de estafa. La simple contratación por una empresa en situación de insolvencia y el posterior impago no significa necesariamente la perpetración del delito de estafa. En ese contexto es comprensible que el empresario continúe funcionando con la finalidad de sacar a flote su negocio, máxime cuando se trata de una empresa activa desde 1995 que hasta entonces venía cumpliendo escrupulosamente sus obligaciones, abonando a la querellante a su vencimiento los servicios recibidos en el seno de unas relaciones prolongadas que duraron 12 ó 13 meses, impagando sólo las tres últimas. Para que esa conducta alcanzase entidad criminal habría sido necesario un plus: la conciencia y voluntad del agente de no pagar al tiempo de contratar las prestaciones luego desatendidas, lo que ni siquiera se menciona en el escrito de acusación.

A mayor abundamiento, no existe maniobra del querellado tendente a aparentar solvencia, ni siquiera manifestaciones dirigidas a tal fin, como suele concurrir habitualmente en los supuestos típicos denominados como 'timo del nazareno', hasta el punto que ni se invocan por la Acusación. Aquí, según reconoció el representante legal de ASEMWORK E.T.T., S.L., la única peculiaridad que observó respecto de otros impagos es que el deudor no le ofrecía ningún plan de pagos y que les daba continuamente largas, lo que obviamente sólo pudo acontecer una vez venció el último de los créditos, con posterioridad al desplazamiento patrimonial. En definitiva, no consta que D. Nemesio Millan desplegase actos atinentes a su solvencia y confianza comerciales que fuesen estímulo para que la querellante continuase prestándole trabajadores, no pudiendo considerarse tales el recto cumplimiento de obligaciones durante un año de una empresa real en pleno funcionamiento. El engaño descrito por el Sr. Florentino Iñigo en el plenario fue posterior al negocio y, por ende, irrelevante. Que el acusado en el mes de febrero de 2011 promoviese una estrategia de blindaje de su patrimonio (objeto del delito de alzamiento de bienes que a continuación se analiza) no constituye un indicio suficiente para colegir su voluntad previa o concurrente de impago, sino de protección ante la posible complicación de su situación patrimonial en una época de grave y profunda crisis económica.

SEGUNDO.- Es constante y pacífica la jurisprudencia que, interpretando el tipo delictivo del alzamiento de bienes, ha considerado que para que pueda existir ese delito son necesarios que concurran en la acción estos elementos:

1º. Existencia de un derecho de crédito por parte de un acreedor y, subsiguientemente, de unas obligaciones por parte del deudor, deudas que, por lo general, han de ser líquidas, vencidas y exigibles.

2º. Ocultación mediante enajenación real o ficticia de los propios bienes o simulación fraudulenta de créditos o cualquier otra actividad que desligue a tales bienes de la responsabilidad crediticia, colocándose el deudor en situación de insolvencia total o parcial, real o aparente, como consecuencia de las actividades.

3º. Concurrencia de un elemento subjetivo consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor o acreedores, aunque entendiendo siempre que el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad, de riesgo, de resultado cortado, con lo cual basta que se lleve a cabo la ocultación de bienes,'como resultado exigido por el tipo en relación a la simple intención de perjudicar', pues el perjuicio real no pertenece a la fase de perfección del delito sino a la de su agotamiento.

En el supuesto enjuiciado, si bien se dan los dos últimos requisitos, falta el primero, careciendo el acreedor perjudicado de crédito contra el deudor. La prueba practicada en el plenario ha venido a acreditar la concurrencia de numerosos indicios que apuntan a que efectivamente el acusado, con la colaboración de su exmujer, blindó el único bien que poseía, su vivienda, de sus acreedores mediante la creación ficticia de una preferencia ejecutiva sobre el mismo aprovechando un procedimiento previo de divorcio entre aquéllos que ya no tenía sentido porque habían reanudado la convivencia. Entre ellos destaca la realidad de esa convivencia, aceptada por ambos, aunque pretendieron justificarla en las dificultades que pasaban por la crisis económica, alegato inverosímil desde el momento en que ella tenía a su disposición una casa de la que era titular en la que podía vivir mientras no le salía comprador; el hecho de que usaran indistintamente los mismos vehículos; que ella no le comunicase a él personalmente el inicio del procedimiento de apremio por impago de las pensiones en el procedimiento matrimonial pese a que vivían juntos; que ella no facilitase al Juzgado de Familia la exacta dirección donde habían de practicarse las notificaciones al ejecutado, sino una equivocada en otra población (en Alcantarilla, pese a que residían en Altorreal, URBANIZACIÓN000 ); que la demanda ejecutiva se plantea coincidiendo con la quiebra del negocio del acusado; etc.

No obstante, lo cierto es que la mercantil querellante no ostentaba ningún crédito contra D. Nemesio Millan al tiempo en que interpone la querella ni a lo largo del procedimiento penal, faltando el primero y más esencial de los requisitos del tipo; por tanto, con mayor razón, deviene superfluo hablar de vencimiento, liquidez o exigibilidad, que nunca se han concretado. La deudora de aquélla era SERLINCOM, S.L., y no consta que el acusado realizase respecto de ella ningún acto de vaciamiento patrimonial, seguramente por innecesario, porque carecía de bienes o activo o eran de escaso valor (algún vehículo). El fundamento de la querella en este extremo se sostiene en la responsabilidad personal que le era exigible al acusado tras la extinción de SERLINCOM, S.L. por vía de hecho, por el mero cierre o abandono de su establecimiento sin acudir a los mecanismos legales de liquidación o disolución de la persona jurídica. Ello se ha traducido en una simple expectativa porque para que adquiriese realidad y exigibilidad, constituyendo un crédito, era ineludiblemente precisa una resolución judicial civil que, tras el oportuno procedimiento y la imprescindible garantía de contradicción, lo declarase y otorgase a ASEMWORK E.T.T., S.L. La mera hipótesis -aun probable- de éxito en una acción legal que extendiese la responsabilidad por las deudas de aquella mercantil a su administrador no puede servir de soporte al delito de alzamiento de bienes objeto de acusación.

TERCERO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en la parte querellante, se declaran de oficio las costas.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Dª. Lucia Zaira , D. Nemesio Millan y SERLINCOM, S.L., del delito de alzamiento de bienes por el que venían acusados los dos primeros, del delito de estafa por el que venía acusado el segundo, y de las responsabilidades civiles que subsidiariamente se le exigían a la tercera, declarando de oficio las costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación del que conocerá el Tribunal Supremo, que habrá de anunciarse ante esta Sala en el plazo de CINCO DÍAS computados desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.