Sentencia Penal Nº 209/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 90/2015 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 90/15

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de Origen: Procedimiento abreviado nº 7/15

SENTENCIA núm. 209/15

S.S. Ilmas.

PRESIDENTA

DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ

MAGISTRADOS

DOÑA ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

En PALMA DE MALLORCA a 20 de julio de 2015

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la composición arriba indicada, el presente rollo número 90/15 en trámite de apelación contra la sentencia número 70/15 dictada el día 23 de febrero de 2015, en el procedimiento abreviado número 7/2015 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 2 de Palma de Mallorca, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia recurrida condena a Severiano como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 1 año y 2 meses depresión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Pedro Francisco en la cantidad de 179,31 euros por los desperfectos causados.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de Severiano .

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado con el resultado que obra en autos.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente GEMMA ROBLES MORATO

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan y dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia interpone el Procurador José Castro Rabadán actuando en nombre y representación de Severiano , recurso de apelación fundamentado en: 1) el delito no se consumó, debiendo aplicarse los artículos 16 y 62 del CP por lo que procedería la rebaja en dos grados atendiendo además a la menor gravedad de los hechos, la poca entidad de los desperfectos, el reconocimiento inmediato por parte del acusado y su colaboración efectiva señalando a los agentes el concreto vehículo que había abierto, así como la recuperación de los efectos; 2) aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas; 3) infracción del principio acusatorio, el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación solicitó una pena de 1 año de prisión y la sentencia condena a un año y dos meses de prisión.

Solicitaba la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia imponiendo la pena de 3 meses de prisión.

Dado traslado al Ministerio Fiscal se adhirió solo en parte al recurso por entender que la sentencia incurre en infracción del artículo 789.3 de la LECRIM puesto que la pena más elevada interesada por la única parte acusadora existente en el presente procedimiento es de 1 año de prisión.

SEGUNDO:El recurrente entiende que el acusado no tuvo disponibilidad del de los efectos sustraídos por lo que debería apreciarse el grado de ejecución detentativa.Es doctrina jurisprudencial así, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2001 declaró que:

'la jurisprudencia de ésta Sala (así en sentencias de 8 de febrero de 1994 y 10 de octubre de 1997 ) ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo, o en el tomar las cosas ajenas del hurto:

a) La contrectatio, que supone el tocamiento o contacto con la cosa.

b) La aprehenssio, o aprehensión de la cosa.

c) La ablatio, que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla.

d) La illatio, que significa el traslado de la res furtiva a un lugar que permita la disponibilidad de la misma; llegando la jurisprudencia de ésta Sala a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, (igual en el caso de robos con fuerza o de hurtos) quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas, disponibilidad que puede ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial ( sentencias de 25 de septiembre de 1981 , 27 de abril de 1982 , 30 de enero de 1984 , 2 de noviembre de 1992 , 8 de febrero de 1994 EDJ y 27 de octubre de 1995 EDJ )' por tanto y a la luz de tal doctrina en el presente caso, es obvio que el acusado sí tuvo disponibilidad sobre dichos objetos en tanto que tuvo tiempo de desprenderse de ellos con el objeto de ocultar la comisión del delito y algunos de ellos, de hecho, no se llegaron a recuperar. De otro lado, sólo ante la evidencia de la presencia policial reconoció haberlos sustraídos.

TERCERO: Por lo que se refiere a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y siguiendo en este punto la STS de 24 de julio de 2012 ' la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 , entre otras). También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ). Actualmente, la reforma del C . Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '.

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Visto lo anterior, el único período señalado en el recurso va del 17 de junio de 2013 a la citación para juicio llevada a cabo el día 5 de marzo de 2014, tiempo durante el cual indica el recurrente el procedimiento estuvo paralizado, esto supondría como mucho 9 meses de paralización, que es sin duda un escaso margen cuando es criterio de esta Audiencia aplicar la atenuante como simple a partir de los 18 meses. El motivo por ello debe ser igualmente desestimado. De cualquier forma la paralización del procedimiento ha sido achacable en parte al acusado en tanto que el mismo no comunicó al juzgado su nueva situación tras ingresar en prisión. Así tras ser citado para la celebración de juicio rápido, el 24/04/2013 no compareció por lo que las diligencias se transformaron en procedimiento abreviado. Se presentó escrito de acusación y se decretó la apertura de juicio oral. Por diligencia de ordenación de 17 de junio de 2013 se acordó emplazarlo y se señaló el día 10/09/2013 para hacerlo. Cierto que dicha citación no se llegó a producir y por ello se volvió a señalar para el día 11/12/2013 no siendo posible dicha citación al no hallarle en su domicilio. Por tanto de lo anterior solo puede deducirse una inactividad de dos meses. Al final sin haberle conseguido citar se acordó oficiar a la policía local, en febrero de 2014, (dos meses después) para averiguar su paradero y en contestación a dicho oficio, se indicó que estaba ingresado en Centro penitenciario, por ello se procedió a su excarcelación para citación a juicio el 5 de marzo de 2014. En definitiva no estamos ante ningún retraso o paralización reseñable que permita la aplicación de la atenuante pretendida en tanto que el procedimiento en ningún caso ha estado paralizado a los efectos jurisprudencialmente requeridos.

TERCERO: En estricta aplicación del principio acusatorio debe estimarse en parte el recurso interpuesto en tanto que la pena impuesta en sentencia es superior a la solicitada por la única acusación presente, esto es el Ministerio Fiscal por lo que se procederá a la revocación parcial en este sentido.

CUARTO:De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que procede declarar las costas de oficio.

Vistas las disposiciones normativas citada, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador José Castro Rabadán actuando en nombre y representación de Severiano contra la sentencia número 70/2015 dictada el día 23 de febrero de 2015, en el procedimiento abreviado número 7/2015 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 2 de palma de Mallorca, que se revoca parcialmente en el sentido de imponer la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con mantenimiento del resto de pronunciamientos. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.