Sentencia Penal Nº 209/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 55/2015 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 55/2015-F.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 280/2009.

JUZGADO DE LO PENAL nº 2 de TERRASSA.

S E N T E N C I A nº /2015

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández,

D. Pablo Díez Noval,

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a once de marzo de dos mil quince.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 55/2015-F, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 280/2009 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa, seguido por unos presuntos delitos de simulación de delito y estafa en grado de tentativa contra don Celestino , autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de junio de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Celestino en concepto de autor de un delito de Denuncia Falsa (simulación de delito) del artículo 457 del Código Penal , en concurso medial con un Delito de Estafa en grado de tentativa de los arts. 16 , 62 , 248.1 y 249 CP ya descrito, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , a la pena de 4 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas, sin responsabilidades civiles que exigir.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la procuradora doña María Soledad Marín Orte, en representación del acusado don Celestino . Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Por razones de organización interna de la sección se ha adelantado el día previsto para deliberación, votación y fallo del recurso.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. El primer motivo de impugnación que opone la representación del acusado es la extinción, por prescripción, de la acción penal. Argumenta la parte que entre el auto de admisión de pruebas y el señalamiento del juicio, en fecha ocho de noviembre de 2010, y la efectiva celebración de la vista, el 11 de junio de 2014, han transcurrido con creces los tres años de prescripción previstos en el art. 131.1 del Código Penal , en la redacción vigente en la fecha de los hechos, para los delitos menos graves, dado que la suspensión del juicio previsto para el día 18 de octubre de 2011 no representa un acto interruptivo de la prescripción, al ser prescindible o evitable y solo debido a la falta de citación por parte del órgano judicial de un testigo de cargo.

El motivo no puede ser acogido. Como precisa la parte recurrente, el transcurso del plazo de prescripción solo puede ser interrumpido por actuaciones procesales sustanciales. Sobre lo que deban ser considerados actos sustanciales, la doctrina admite sólo aquellas decisiones judiciales que constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra culpables concretos. La sentencia del Tribunal Supremo nº 975/2010, de 5 de noviembre , continuando la línea doctrinal expresada en la STS. 149/2009, de 24 de febrero , significa: '...es harto conocido que las resoluciones o diligencias que se practiquen en una causa, para tener virtualidad interruptiva, han de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas en la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y la paralización. De manera que, no solamente tienen virtualidad interruptora de la prescripción, las actuaciones practicadas con fines de investigación sumarial sino las de ordenación del procedimiento, como la decisión del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas (véase STS. 1097/2004, de 7 de septiembre ) y el señalamiento del juicio oral, disponiendo todo lo necesario para que éste tuviera lugar, aunque luego se variase la fecha y se procediera a un nuevo señalamiento...' De esta resolución se desprende que el acuerdo de señalar juicio es acto de naturaleza sustancial; y es asó porque supone una actuación tendente a continuar el procedimiento por sus trámites, fijando precisamente el día en que se prevé que tendrá lugar la vista oral, y acordando, en consecuencia, citar a todas las partes, peritos y testigos, al acto. Por tanto, es acto interruptivo de la prescripción, con independencia de que por algún motivo no haya sido posible celebrar el juicio en el momento inicialmente previsto.

En el caso dado, debiéndose suspender por ilocalización de un testigo esencial la vista oral señalada para el 18 de octubre de 2011, fue necesario apreciar este motivo, valorar que era causa legal de suspensión y acordar en consecuencia, lo que conduce a reputar esta suspensión como actuación procesal sustancial. Pero es que aunque se le privara de tal carácter, conforme a la jurisprudencia que se ha señalado no es dudoso que el señalamiento de juicio tiene efecto interruptivo, aunque después se suspenda, y entre el señalamiento del juicio previsto para el 18 de octubre de 2011, ordenado por diligencia del 23 de mayo de 2011 (folio 96), y el señalamiento del juicio que finalmente se celebró, que se acordó por diligencia del 20 de febrero de 2014, no han transcurrido los tres años de paralización del procedimiento que determinarían la prescripción de los delitos menos graves conforme a la redacción del art. 131 del Código Penal más favorable al reo.

SEGUNDO. El segundo motivo de impugnación denuncia un supuesto error en la valoración de la prueba y aplicación indebida de tipo penal, títulos que en el desarrollo del motivo se ve complementados por la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En esencia, mantiene la recurrente que la juzgadora de instancia ha errado en la ponderación de la credibilidad de las declaraciones testificales, puesto que el principal testigo de cargo, don Leandro , ha declarado de forma confusa, no recordando apenas lo sucedido e incurriendo en contradicciones, mientras que el acusado ha ofrecido en todo momento una versión uniforme, negando conocer al citado sr. Leandro más que de conversaciones por chat.Por lo demás, añade, los mossos d'Esquadra que llevaron adelante la investigación no confirmaron quién había llevado a cabo la negociación con la empresa de cosmética. Por último, dada la falta de pruebas de actuación dolosa por parte del acusado, mal podrían concurrir los presupuestos del delito de estafa.

Para la resolución del motivo planteado se ha de partir de las siguientes premisas normativas:

1º) Como ya reconoce el propio recurrente, la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

2º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

La proyección de las premisas expuestas sobre el caso dado conlleva la confirmación de la sentencia recurrida. Ciertamente, existen versiones contradictorias entre el acusado y el testimonio de cargo, prueba fundamental para llegar a concluir que al interponer la denuncia y al reclamar ante 'Caixa de Terrassa' don Celestino sabía perfectamente que había empleado su tarjeta bancaria para realizar compras de cosmética y que, al afirmar que habían sido utilizadas fraudulentamente, sin su autorización o conocimiento, pretendía inducir a engaño a los empleados de la entidad para que le devolvieran el dinero voluntariamente empleado en esas adquisiciones. Pero esta contradicción de versiones se despeja al haber conferido la juzgadora una total credibilidad al testigo, y su criterio no puede ser refutado en esta alzada, donde se carece de la inmediación precisa para la ponderación de la fiabilidad y credibilidad de las pruebas de naturaleza personal. Se ha de admitir que no han quedado muy definidos los tratos a los que llegaron los implicados para la adquisición de los efectos, pero tampoco hay motivo para dudar de las manifestaciones del testigo, siendo relevante que su versión se ve corroborada por otros elementos, como que al denunciar los hechos el acusado silenciara su relación con el sr. Leandro y no mencionara que era éste quien aparecía como contacto en la documentación que obtuvo de la empresa vendedora, y su dirección, la de la entrega. El retraso de casi dos meses en presentar la denuncia desde que se produjeron los cargos en su cuenta también coincide con los contactos que, según el testigo, mantuvieron ambos para que éste procediera a la devolución del género adquirido. Por último, debiendo ya ser conocedor de todo ello, en marzo de 2007 el acusado dirigió mensajes al testigo con la intención de mantener o establecer una relación personal. En fin, la sentencia de instancia recoge detalladamente los motivos por los que llega a concluir que el testigo es sincero, debiéndose añadir que no se observan razones espurias y que los parámetros de valoración de la prueba testifical que ha asentado la jurisprudencia no son reglas de necesaria apreciación. Por todo ello, la sentencia de instancia está fundada en prueba existente, lícita y valorada conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, siendo, por tanto, aptas para destruir el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE y para fundar la convicción racional del juzgador a que se refiere el art. 741 de la LECrim .

La desestimación del motivo basado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en el error en la valoración de prueba conduce igualmente al rechazo de la alegada falta de concurrencia de los presupuestos del delito de estafa. La jurisprudencia interpretadora del art. 248.1 del Código Penal exige para el delito de estafa que con ánimo de lucro se emplee un engaño bastante dirigido a causar error en el sujeto pasivo del delito, error que le mueva a realizar a favor del actor un acto de disposición en perjuicio propio o de tercero. Estos presupuestos se dan en el caso de autos, en el que el acusado, a sabiendas de que no era cierto, afirmó ante los empleados del banco que ha sido objeto de una defraudación mediante el uso de su tarjeta bancaria por terceros desconocidos, que le habría supuesto unos cargos por importes de 157,98 euros, 239,42 euros y 270,79 euros, respaldó la veracidad de su alegación con una denuncia y de esta forma pretendió que la entidad financiera, con base en esas manifestaciones falsas, le abonara el total de dichas sumas, en perjuicio propio y en beneficio del acusado, finalidad que, no obstante, no consiguió, dado el resultado de las pesquisas policiales, motivo por el cual la calificación se hace solo en grado de tentativa.

TERCERO. El tercer motivo de impugnación, subsidiario, radica en la consideración como simple de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal . Entiende el recurrente que la tramitación del procedimiento ha sido injustificadamente prolongada, con la consecuencia de que unos hechos de sencilla instrucción cometido en febrero de 2007 se han enjuiciado en junio de 2014.

La cuestión no estriba tanto en la apreciación de la atenuante, cosa que hace la sentencia impugnada, sino en la calificación de su alcance y de las correlativas consecuencias penológicas. El art. 21, 6º, del CP considera circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La STS de 14 de mayo de 2012 significa al respecto: 'Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS de tres de febrero de 2009 ).'

En suma, la expresión 'dilación extraordinaria e indebida' constituye en su conjunto un concepto jurídico indeterminado que debe ser integrado por el intérprete en atención a las circunstancias del caso concreto, ante la falta de parámetros normativos precisos. Con la finalidad de unificar criterios el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de fecha 12 de julio de 2012 concluyó que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere de una paralización del procedimiento por plazo de tres años o superior. En el caso dado no se ha alcanzado tal plazo, porque el lapso más prolongado de paralización es el que transcurre entre la suspensión del juicio el día 18 de octubre de 2011 y la diligencia que acuerda un nuevo señalamiento, del 20 de febrero de 2014. El período es de dos años y cuatro meses, que no alcanza los tres años referidos; y aunque el tiempo total para el enjuiciamiento es elevado, también se aprecia alguna interrupción no principalmente imputable al órgano judicial, como ocurre con la presentación del escrito de defensa, que se produjo el tres de marzo de 2009, cuando el traslado había sido conferido el 10 de junio de 2008. Por consiguiente, es correcta la apreciación de la atenuante como simple.

CUARTO. En el cuarto y último motivo se denuncia la falta de motivación de la individualización de la pena, que se fija en cuatro meses de prisión. Reitera la parte que debería apreciarse la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas como muy cualificada y, en consecuencia, aplicar la pena inferior en grado.

La motivación de las resoluciones judiciales que revistan la forma de auto o sentencia no sólo es una obligación del órgano judicial que impone el art. 120.3 CE en la interpretación establecida por este Tribunal Constitucional, sino también un derecho de los que intervienen en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial, garantizado por el art. 24.1 CE . Por lo que se refiere específicamente a la motivación de la penalidad concreta, la jurisprudencia tiene establecido que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida ( SSTS. nº 620/2008, de nueve de octubre , 84/2010, de 18 de febrero ó 143/2013, de 28 de febrero ). Y en similar sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional (sentencia 21/2008 de 31 de enero ).

En el caso dado, a diferencia de lo que sucede con el resto de la resolución, la motivación de la concreta graduación de la pena es mínima, pero es que tampoco es preciso más, teniendo en cuenta que se aplica una pena inferior a la mínima legal, mínimo para el cual ninguna motivación es precisa por no ser otra cosa que la estricta consecuencia de la aplicación de la consecuencia penal. Tratándose de un delito de denuncia falsa en concurso medial con un delito de estafa intentada, la pena aplicable es la correspondiente al delito más grave en su mitad superior ( art. 77.2 del Código Penal ). La pena más grave proviene del delito de estafa en grado de tentativa, tentativa acabada por cuanto el culpable realizó todos los actos precisos para lograr el resultado típico, que no se produjo por causas ajenas a su voluntad. Procede así reducir en un solo grado ( art. 62 del CP ) la pena base de la estafa (lo que arroja una pena de prisión de tres meses a seis meses menos un día), para luego aplicarla en su mitad superior, que supone un mínimo de cuatro meses y dieciséis días.

QUINTO. Por todo lo hasta aquí razonado, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada, sin que se aprecien meritos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Celestino contra la sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.