Sentencia Penal Nº 209/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 533/2016 de 08 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00209/2016

-

COMANDANTE CABALLERO, 3

Teléfono: 985968771/8772/8773

213100

N.I.G.: 33024 48 2 2016 0100047

APELACION JUICIO RAPIDO 0000533 /2016

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Denunciante/querellante: Macarena

Procurador/a: D/Dª JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado/a: D/Dª PABLO ORDOÑEZ CAMOIRA

Contra: MINISTERIO FISCAL, Eliseo

Procurador/a: D/Dª , AIDA FERNANDEZ-PAI NO DIEZ

Abogado/a: D/Dª , MARIA ASUNCION CASTRO PRIETO

SENTENCIA Nº 209/16

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

Magistrados/as

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a nueve de Mayo de dos mil dieciséis.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Diligencias Urgentes nº 53/16, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, (Rollo de Apelación nº 533/16), sobre delito de violencia sobre la mujer, siendo parte apelante Macarena ,cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representada en el recurso por el Procurador de los Tribunales Don Juan Ramón Suárez García y bajo la dirección del Letrado Don Pablo Ordóñez Camoira, y apelados Eliseo , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Aida Fernández - Paino Díez y bajo la dirección de la Letrada Doña Asunción Castro Prieto, y el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Gijón se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 3 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: 'Que debo absolver y absuelvo a Eliseo de los hechos que se le imputaban declarando de oficio las costas causadas, quedando sin efecto las medidas cautelares acordadas durante la instrucción de la causa'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la acusación particular recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la defensa y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 533/16, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y

PRIMERO.-Con carácter previo al examen de los motivos del recurso deberemos dar respuesta a la petición formulada mediante otrosi de que se proceda en esta alzada a la celebración de vista y a la práctica de prueba.

Conforme dispone el ap. 3 del art. 790 de la L.E.Crim . la posibilidad de práctica de pruebas en la segunda instancia se circunscribe a las que el recurrente 'no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'.

Pues bien, del examen de lo actuado y del propio recurso se desprende que la acusación particular lo que pretende es repetir de manera completa y mimética en esta alzada la práctica de la prueba a la desarrollada ante el Juzgado 'a quo', lo que no está contemplado en dicho precepto, por lo que no cabe acceder a ello.

Y lo mismo cabe decir de la reproducción de la prueba grabada.

Pero es que además en este caso el recurso se basa en la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, infracción de las máximas de la experiencia, u omisión de razonamiento sobre algunas de las pruebas practicadas de resultado relevante o cuya nulidad haya sido declarada improcedentemente, y en todos estos supuestos la revisión que nos ocupa no requiere la repetición de la prueba.

Como tampoco a la celebración de vista, por cuanto si la finalidad de la misma es la revisión de la prueba practicada en la instancia, dicha revisión tendrá lugar mediante el visionado del soporte de grabación sin necesidad de celebración de vista alguna. Adviértase que la celebración de la vista no es consecuencia necesaria de la admisión de pruebas en segunda instancia o de la reproducción de la grabada en la primera, pues el art. 791.1 de la LECrim . mediante la expresión 'en su caso', la condiciona a que el Tribunal la repute necesaria.

En definitiva no se hace necesaria la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada, por cuanto las alegaciones del recurrente son precisas y detalladas, y el objeto de la controversia o divergencia se encuentra perfectamente delimitado.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior hemos de entrar a examinar el motivo esgrimido por el recurrente bajo el epígrafe denominado: Inexistencia de hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso, cuya nulidad se pide.

La nulidad de actuaciones tiene por finalidad fundamental, al amparo del art. 238 de la LOPJ , que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Siendo, además el incidente de nulidad de actuaciones de carácter excepcional, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, buen resueltas y no ser nulas aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 ) son dos los requisitos que establece el art. 238, párrafo 3 de la LOPJ para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente.

Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el art. 242 de la LOPJ se ha de aplicar el principio conservación de actuaciones que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente art. 243 de la misma Ley ( Sentencias de 12 de julio de 1989 , 5 de noviembre de 1990 , 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993 ).

Por otra parte el Tribunal Constitucional, tiene declarado ( STC 137/1999 de 22 de junio ) que la indefensión que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del art. 24 de la CE ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir, una indefensión material no formal, para lo cual resulta necesaria pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o transgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca indefensión.

La indefensión constitucionalmente prohibida es aquella productora de prohibiciones o limitaciones en el ejercicio del derecho de defensa y con causa en actuaciones jurisdiccionales que menguan o privan del derecho de alegar o probar, contradictoriamente, y en situación de igualdad ( STC 52/1997, de 17 de marzo ).

De lo anterior resulta que la indefensión ha de ser material, no meramente formal, generadora de una imposibilidad de alegar y probar lo alegado; debe constituir una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba; ha de ser total y absoluta, con reducción a la nada de las posibilidades de defensa; definitiva, lo que no se producirá cuando la situación de indefensión pueda ser reparada; y producida por el órgano jurisdiccional, sin que pueda ser causada por la propia actuación del recurrente.

En recapitulación de lo expuesto el órgano judicial se haya obligado a la tramitación de cualquier procedimiento conforme al ordenamiento procesal interpretado de conformidad con la CE, debiendo corregir las infracciones procesales a través de los recursos ordinarios, e incluso, de oficio. Por un lado, las infracciones que constituyan un quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, denunciadas en fase de apelación darán lugar, a la anulación de la sentencia y a la reposición del procedimiento a la fase anterior a aquélla en la que se cometió la infracción procesal y, en el supuesto de que se trate de la vulneración material de las garantías constitucionales, denunciada en fase de apelación, corresponderá en primera instancia a los tribunales ordinarios su reposición y, en último caso, al Tribunal constitucional.

No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional ha manifestado reiteradamente, que la nulidad relevante es aquélla que ha producido una efectiva indefensión, es decir, no se trata de un concepto meramente formal, sino material, consistente en la privación a la parte del derecho a alegar y demostrar sus propios derechos, por lo tanto, no es suficiente la existencia de una mera irregularidad procesal, sino que es necesario que la misma incida en aquéllas facultades que corresponden a la parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 24 de la CE , al tiempo que la lesión no se tiene que deber a la inactividad o negligencia de la parte que se postula como lesionada por falta de diligencia procesal, pues, en estos supuestos, la indefensión carece de relevancia constitucional.

Dicho esto preciso es añadir que ciertamente el art. 248.3 de la LOPJ establece que las sentencias expresarán los hechos probados, en su caso, supuesto necesario en una sentencia penal, pues el art. 142 de la LECrim al determinar la redacción, entre otras reglas a la que ha de sujetarse, señala que ha de hacerse 'declaración expresa y terminante de los hechos que se estiman probados'.

Por ello, la omisión de la declaración de hechos probados provoca la nulidad de la resolución afectada - art. 238.3 de la LOPJ .

Sin embargo, en el caso analizado no nos hallamos ante un supuesto de inexistencia de hechos probados porque, aunque escuetos, aparecen suficientemente consignados en la resolución apelada. La narración de hechos probados relata la existencia de la denuncia y los hechos que en ella se denuncian, por lo que sí se cumple con la previsión del art. 142 de la LECrim y luego en la fundamentación jurídica figura la conclusión de que no se estiman probados los hechos denunciados y se explicitan los motivos por los cuales no se estiman probados tales hechos denunciados, de modo que no se produce indefensión a la parte que permita la declaración de la nulidad pretendida.

Ello es así, porque no se infiere del relato de hechos probados que contiene la sentencia situación alguna de indefensión para la parte.

TERCERO.-El siguiente de los motivos del recurso no es otro que el de error en la valoración de la prueba.

Ha sido constante y reiterada la doctrina jurisprudencial que ha venido diciéndonos que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los arts 741 y 973 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( art. 24 de la CE ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

Y ha sido doctrina reiteradamente establecida por el Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia 167/2002 , aquella a cuyo tenor, 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' ( sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , FJ. 1 y su ya numerosa progenie, entre otras las sentencias 1 y 2/2010, ambas de 11 de enero , 30/2010, de 17 de mayo , 127/2010, de 29 de noviembre , 46/2011, de 11 de abril , y 135/2011, de 12 de septiembre ). Se hacen también eco de esta doctrina en la jurisprudencia ordinaria, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo 352/2003, de 6 de marzo , 81/2008, de 13 de febrero , y 292/2009, de 26 de marzo .

Como dice la sentencia 200/2004 del Tribunal Constitucional (FJ.3): 'la revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria y su sustitución por una condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta el relato de hechos probados y la condena, requiere inexorablemente que la nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'.

Y como señala la sentencia 48/2008 del Tribunal Constitucional en su fundamento quinto: 'la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador le corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él'.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Por ello, para acomodar nuestra norma a tal cuerpo doctrinal, ha sido modificado el art. 790.2.3º de la LECrim por la Ley 41/2015 disponiendo que: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarad'.

Pues bien, tras el visionado de la grabación del juicio oral y de la lectura de la sentencia se desprende que el Juzgador de instancia ha realizado una correcta valoración de cuantas pruebas tenía.

Denunciante y denunciado mantienen dos versiones contradictorias.

Las circunstancias del caso obligan a ponderar con cautela el testimonio de la denunciante, que no resulta convincente por contradictorio respecto a lo previamente declarado y por no estar corroborado por datos objetivos periféricos, no siendo suficiente a tales efectos los recogidos en el parte de asistencia médico, en tanto que, emitido al día siguiente de los hechos, con él sólo se constata que cuando fue atendida presentaba lesiones, pero no quién, cómo y cuándo se las produjo.

Por tanto, generándose dudas razonables sobre la realidad de los hechos denunciados, las mismas han de resolverse como ha hecho el Jugador a quo, en virtud del principio in dubio pro reo, a favor del acusado.

CUARTO.-En consecuencia, el recurso interpuesto ha de ser rechazado, y las costas procesales de él derivadas se imponen a la apelante, arts. 123 del C.p . y 240.2 de la LECrim .

Por lo expuesto

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Macarena , contra la Sentencia de fecha 3 de febrero de 2016, pronunciada por la Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Gijón , en las diligencias de Juicio Rápido de las que esta alzada dimana, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia apelada, condenando a la apelante al pago de las costas del mismo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓNpor infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss. de la LECRM.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.