Sentencia Penal Nº 209/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 89/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Procedimiento abreviado nº 89/15-AR

Diligencias Previas nº 1682/15

Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona

S E N T E N C I A 209/2016

Magistrados.

D. JAVIER ARZUA ARRUGAETA

D. JESUS IBARRA IRAGUEN

Dña CARMEN HITA MARTIZ

En Barcelona, a 17 de marzo de 2016

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 89/15 dimanante de las Diligencias Previas nº 1628/2015 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona por un delito contra la salud pública, en las que aparecen como:

Acusación Pública: El Ministerio Fiscal

Acusado: D. Jose Francisco , representado por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Inguanzo Tena y defendido por el Letrado D. Sebastián de Juan Fontanet

Ha sido ponente el magistrado D, JESUS IBARRA IRAGUEN quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Segunda de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado Instructor; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 7 de marzo de 2016 , que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.-Abierto el turno de cuestiones previas, no fue planteada ninguna por las partes

TERCERO.-Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del C.P , del que es autor el acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante del art 22.8 del Código Penal , solicitando la imposición de las penas de 5 años de prisión y multa de 2000 euros con 1 mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago , y abono de las costas del proceso. . Solicitando, asimismo, que se diera a las sustancias y dinero intervenido el destino legal.

CUARTO.-Por la defensa del acusado se solicito se dictase una sentencia absolutoria al entender que no existe prueba bastante para mantener la imputación. Con carácter subsidiario se interesa sean calificados los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del párrafo segundo de artr 368 del Código Penal , se aprecie la circunstancia atenuante del art 21.2 del Código Penal , al haber actuado el culpable a causa de su adicción y se imponga una pena de 1 año y 6 meses de prisión . Concedida la última palabra al acusado, se declararon los autos vistos para sentencia.

PRIMERO.-Sobre las 01,00 horas del día 30 de abril de 2015 el acsuado Jose Francisco fue sorprendido por efectivos de la Guardia Urbana de Barcelona cuando se encontraba en la calle Roser número 3 de la ciudad de Barcelona y tras entregar un envoltorio de plástico de color blanco a Antonio éste le dio a cambio 50 euros . El acusado llevaba encima , además del billete de 50 euros , 1005 euros que procedían del tráfico ilícito al que se dedicaba .

El envoltorio de plástico blanco que fue intervenido por los agentes actuantes contenía una sustancia en roca de color blanco donde se detecta : cocaína , levamisol, cafeína , fenacetina y tetracaína , con un peso neto de 0,925 gramos ( novecientos veinticinco miligramos ) . La riqueza en cocaína base es de 25% más menos 1 % . La cantidad total de cocaína base es de 0,231 gramos. más menos 0,009 gramos .

SEGUNDO.-El acusado fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 13 de julio de 2009 de la Audiencia Provincial de Barcelona , Sección num 21 ( PA 14/08 ) por un delito contra la salud pública , a la pena , entre otras de 3 años de prisión (extinguida en fecha 23 de septiembre de 2012 ; Ejecutoria ( 53/09 ) )

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Fundamentos

PRIMERO.- VALORACION DE LAS PRUEBAS

Los hechos declarados probados lo han sido sobre la base de los siguientes medios de prueba:

a) Declaración testifical del funcionario policial Guardia Urbano con TIP NUM000 quien, en síntesis, manifestó que estando en labores de vigilancia pudo oir una conversación entre tres jóvenes de la que se deducía claramente que estaban pensando en adquirir sustancias ya que utilizaban expresiones como ' pillamos ' y se referían a cantidades y precios. Que inmediatamente después una de esas personas , que luego resultó ser el Sr Antonio cogió su teléfono móvil y efectuó una llamada para a continuación abandonar el lugar mientras permanecían allí sus dos compañeros. Como consecuencia de lo observado el agente declarante manifiesta que junto con un compañero siguió al Sr Antonio permaneciendo otro agente vigilando a sus dos compañeros . En el seguimiento indicado el agente NUM000 manifestó que pudo observar a una distancia en torno a 5 o 6 metros como el acusado contacta con el Sr Antonio y le entrega , a cambio de un billete, una papelina de color blanca y como una vez realizada la transacción el Sr Antonio se aproxima a sus dos compañeros y les hace el signo de. la victoria . Posteriormente el agente manifiesta que el acusado se introduce un billete en el interior de su cartera , procediendo el agente a su interceptación localizándosele en un compartimento un billete de 50 euros más otra gran cantidad de billetes que se localizan en otro compartimento de dicha cartera .

b) En términos sustancialmente idénticos describió los hechos el agente NUM001 , quien acompañó al agente NUM000 en los seguimientos indicados y por tanto también los presenció de primera mano; así , ha descrito de la misma forma como se produjo el contacto entre el acusado y el Sr. Antonio , como se desarrolló la transacción y como éste se dirigió a sus compañeros haciendo el signo de la victoria .

c) El agente NUM002 que se quedó vigilando a los dos compañeros del Sr Antonio y que fue el quien interceptó a este último manifestó que éste le indicó que había pactado con el Sr Jose Francisco la entrega de cocaína a un precio de 50 euros el gramo , que conocía al acusado porque le había comprado en otras ocasiones sustancias y que el Sr Antonio le enseño el número de teléfono al que había llamado momentos antes para adquirirla y que pertenece según sus manifestaciones al Sr. Jose Francisco

El referido cuadro probatorio es apto para dar por justificados los hechos declarados probados. En este sentido, no hay motivo alguno para dudar de la imparcialidad de los testigos, en quienes no se advirtió un interés específico en una hipotética condena, ni enemistad o resentimiento con el acusado. Los agentes se encontraban en condiciones óptimas para percibir lo acontecido, a escasa distancia y con visión directa, y refirieron lo que habían visto y oído de forma coherente con los detalles inherentes a la propia dinámica de los hechos, coincidiendo en los aspectos sustanciales.

Frente a sus declaraciones, se contrapuso la declaración puramente exculpatoria del acusado quien manifestó que conocía al Sr Antonio pero que nunca le había vendido ni a él ni a nadie cocaína; que había acudido al lugar con varios amigos a celebrar una fiesta donde habría consumo , y que él consumía heroína , pastillas y alcohol . Con respecto al dinero que portaba ya precisó en su declaración en sede judicial en fase de instrucción que tenía su origen en la venta de una cadena de oro que había vendido en Marruecos , añadiendo en el plenario que trabajaba como vigilante de seguridad , los jueves , viernes y sábado en una discoteca árabe por 250 euros al mes , que cobraba en negro y que recibía unos 400 euros de subsidio, por lo que el dinero que llevaba era suyo , manifestando que lo portaba consigo para evitar que su mujer conociese tal circunstancia.. Por último manifestó que el lugar donde se encontraba el día de los hechos estaba oscuro y que había muchos bares y mucha gente y que en el momento de los hechos no se encontraba bajo tratamiento . Por su parte el Sr Antonio , en el acto de juicio oral , pese a reconocer que el acusado es un conocido del barrio , ha negado que le hubiese comprado la cocaína afirmando que una persona le dio un numero de teléfono donde podía demandarla, que llamó a dicho teléfono y así adquirió la cocaína pero que la persona que se la vendió no era el Sr Jose Francisco .

En realidad el acusado se limita a negar la imputación y en cuanto al testimonio del Sr Antonio debe de tenerse en cuenta, como ha sido puesto de manifiesta en reiteradas ocasiones por parte de nuestra jurisprudencia, el carácter inidoneo , de este tipo de testigos en los que concurre la condición de compradores de sustancias , habida cuenta tanto del temor a sufrir las correspondientes represalias como a la necesidad de mantener sus fuentes de aprovisionamiento. Ante la clara y rotunda declaración de los agentes que observaron la transacción e identificaron a quienes la realizaron , la declaración del Sr Antonio no debe de incitar a la duda , como tampoco lo manifestado por el Sr Jose Francisco en el sentido de que la calle estaba oscura .

El derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio exige que la hipótesis acusatoria resulte acreditada más alla de duda razonable lo que sucede en el presente caso ya que la hipótesis acusatoria consistente en que el acusado procedió a vender cocaína al Sr Antonio por 50 euros resulta plenamente respaldada por la prueba practicada en el plenario sin que frente a ella se alce ninguna otra hipótesis ,que siendo razonable, sea mas favorable al sr. Jose Francisco

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURIDICA

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al derivarse de los mismos la concurrencia de todos los elementos integrantes del tipo citado como son la realización de cualquiera de las actividades que describe el precepto mencionado encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión de estas sustancias con los mismos fines, considerándose como tales las incluidas en los Convenios Internacionales reguladores de esta materia suscritos por España, la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria, para el ejercicio de estas actividades y el elemento subjetivo caracterizado por la intención de transmisión a terceros de estas substancias, quedando excluido el autoconsumo.

A juicio de la Sala procede, no obstante, la aplicación del artículo 368.2 CP . En relación con dicho precepto, un abundante cuerpo de doctrina jurisprudencial ha señalado lo siguiente:

a) Se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena. Al respecto, la STS 731/2011, de 13 de julio , señala que el hecho de que el tribunal pueda optar por aplicar o no el tipo privilegiado no elimina su consideración de subtipo atenuado y, por ende, el carácter de entidad delictiva diferente, cuya aplicación antes de la reforma operada por LO 5/2010 no era posible. De hecho, el precepto contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas, deberá proceder a aplicarlo.

b) En consecuencia, la estimación de la concurrencia de la hipótesis típica y la individualización subsiguiente de la pena no cabe considerarla como actos de arbitrio judicial.

c) La hipótesis típica remite, en primer lugar, a la entidad del hecho, concepto cuya indeterminación ha dado lugar a esfuerzos de concreción jurisprudencial.

Se ha partido con carácter general de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud pública colectiva. Así, en la STS 731/2011, de 13 de julio , se vincula la entidad del hecho a esa lesividad potencial como medida de la gravedad del injusto.

Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así, cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de la STS 879/2011, de 27 de julio , en los que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con una pureza del 49,24 % y un precio en el mercado de 108,23 euros. Genéricamente, en la primera sentencia aludida, se refiere a los supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa.

Otras veces se ha atendido a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así, en el supuesto decidido en la STS 32/2011 , en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancia estupefacientes.

También se ha tomado en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina que contenía 0,421 gramos con una pureza del 7,1 % de diacetilmorfina ( STS 731/2011, de 13 de julio ).

d) La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado.

La no posibilidad de doble consideración de una misma circunstancia ha llevado a la exclusión en principio a estos efectos de las que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad.

Entre estas circunstancias, han merecido consideración la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un 'modus vivendi', como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro ( STS 731/2011, de 13 de julio y 26 de julio de 2011). Más amplia es la consideración que se asume en la sentencia 879/2011, de 25 de julio , en la que se atribuye relevancia a estos efectos a las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

e) Finalmente, que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 CP , pues de concurrir alguna de ellas, la opción lenitiva conferida al tribunal desaparecería.

En esta línea, la reciente STS 94/2013, de 14 de febrero , señala que el subtipo vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente bastando una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. 'El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación, siendo éstas todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas y a aquellas situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ( STS. 1230/2011 de 16.11 )'.

Desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado , la apreciación de la reincidencia no tiene porque suponer siempre y en todo caso un obstáculo para la degradación de la pena . La STS 103/2011 de 17 d e febrero ofrece para ello dos importantes razones recogidas después en reiterados pronunciamientos; la primera que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad , señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización , utilice a menores de 18 años o disminuidos psiquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad ( arts 369.bis y 370 CP ) , por lo que cabe concluir que el legislador se ha reservado de fijar el ámbito de la restricción aplicativa. La segunda que la aplicación de la agravante no resulta neutralizada por la aplicación del subtipo pues ello exigirá la imposición de la pena en su mitad superior , resultando que una interpretación contraria conduciría a una doble valoración negativa de la reincidencia , actuando como regla de exclusión del subtipo y agravando la pena en su mitad superior . la concurrencia de la agravante de reincidencia supondrá un dato de carácter personal que no podrá ser orillado pero su constatación por si sola no excluye su aplicación ( STS 445/2011 de 18 de mayo , 675/2011 de 24 de junio , 547 /2011 de 3 de junio )

Resumiendo la doctrina jurisprudencial, la STS 873/2012, de 5 de noviembre , señala:

a) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 CP constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

b) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

c) La regulación del art. 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

d) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

e) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

f) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

En el presente caso, ha de señalarse lo siguiente:

a) Desde la perspectiva de la entidad del hecho, si la STS 879/2011, de 27 de julio , entendió que la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con una pureza del 49, 24 % y un precio en el mercado de 108,23 euros, constituía un supuesto de menor entidad por la menor lesividad potencial en atención a la cantidad de la droga, también debe de apreciarse en este caso , donde nos encontramos con 0,925 gramos de cocaína con una riqueza base en torno a un 25%

b) Finalmente, desde la óptica de las circunstancias personales del acusado, ha de señalarse , que si bien , como luego se indicará, debe de apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia el hecho de que se trate de una sola condena , ya antigua de fecha 2009 , no excluye la aplicación del tipo , no pudiendo afirmarse por el hecho de su existencia que el tráfico de drogas constituya el ' modus vivendi ' habitual del acusado

TERCERO.- AUTORIA Y PARTICIPACIÓN

Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD.

En el presente caso debe de apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art 22.8 del Código Penal .

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido señalando con carácter reiterado que los datos que se exigen para apreciar la mencionada agravante ; asi, deben hacerse constar en la sentencia a) la fecha de la sentencia condenatoria anterior b) el delito por el que se dictó la condena, c) la pena o penas impuestas y d) la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas . En el presente caso , se hace constar que el acusado fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 13 de julio de 2009 de marzo a la pena, entre otras de 3 años de prisión , pena de prisión que dejó extinguida el 23 de septiembre de 2012 . El art 136 apartado d) del Código Penal señala que los delitos a los que les correspondan penas iguales o superiores a tres años se cancelarán trascurridos cinco años desde la extinción de a pena , por lo que en el presente caso , la pena se encontraba vigente en el momento de la comisión de los hechos

No se aprecia la existencia de ninguna otra circunstancia que haya sido acreditada con la fehaciencia que requiere su incorporación a una resolución de carácter penal .

La defensa interesa la apreciación de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal . Como destaca la S.T.S. de fecha 19 de junio de 2008 los requisitos generales para que el abuso de drogas pueda eximir o atenuar la responsabilidad criminal son a) requisito biopatológico lo que a su vez exige que se trate de una intoxicación grave que tenga cierta antiguedad b) requisito biológico de tal forma que tales sustancias produzcan en el sujeto una afectación de sus facultades mentales c) requisito temporal o cronológico en el sentido que o bien la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva o bien el culpable debe obrar bajo los efectos del síndrome de abstinencia .En el presente caso el informe de la Doctora Fidela , que ha sido ampliado en el plenario por la Doctora Mercedes , amas Médicos Forenses ponen de manifiesto que si bien el acusado tiene antecedentes de enolismo y consumo de heroína nunca ha realizado tratamientos de desintoxicación y sus facultades cognitivas y volitivas se encuentran conservadas ( folios 28-29 )

QUINTO. DETERMINACIÓN DE LA PENA

Con relación a la extensión individualizada de la pena, el marco penal disponible se sitúa entre 1año y 6 meses a 3 años , por la aplicación del subtipo atenuado, debiendo imponerse en su mitad superior al apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia , por lo que parece procedente la imposición de una pena de 2 años , tres meses de prisión y un día de prisión

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SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

En el presente caso, no se ha ejercitado la acción civil derivada de delito.

SÉPTIMO.- COSTAS PROCESALES

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO.- PIEZAS DE CONVICCIÓN

Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la sustancia intervenida dándose el destino legalmente previsto, así como del dinero ocupado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Condenar a D. Jose Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia , a las pena de DOS AÑOS, TRES MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, , así como a satisfacer las costas procesales.

Acordar el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a los que se dará destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.