Sentencia Penal Nº 209/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 53/2017 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 53/17

JUICIO POR DELITO LEVE NÚM. 148/16.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE BURGOS.

S E N T E N C I A NUM.00209/2017

En Burgos, a quince de Junio de dos mil diecisiete.

Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por el Magistrado ilmo. Sr.Don Luis Antonio Carballera Simón,el juicio por delito leve nº 148/16, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos, seguido por undelito leve de injurias, en virtud de recurso de apelación interpuesto porDª Delia , asistida de la Letrada Dª. Marina Villuela García, figurando como partes apeladas, el Ministerio Fiscal y D. Isaac .

Antecedentes

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Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución dictada en la instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en fecha 17 de Febrero de 2017 , en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes:

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-HECHOS PROBADOS-

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'Se declara probado que, el día 14 de abril de 2016, a las 21.09 horas, Dña. Delia le remitió a su marido, D. Isaac , un wasap en el que le llamaba 'ladrón' durante una conversación privada en la que mantuvieron una discusión sobre cuestiones económicas relacionadas con el proceso de divorcio en el que estaban inmersos.

Así mismo, en el mes de junio de 2016, la Sra. Delia , actuando con ánimo de desprestigiar a su marido, escribió en su perfil de Facebook: 'Mi ex NO paga'.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en primera instancia, acuerda textualmente lo que sigue:

'F ALLO: Condeno a Dña. Delia como autora de un delito leve de injurias a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros.

To do ello, con expresa imposición de costas a la condenada'.

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TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el referido recurrente, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose la ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos recogidos en la sentencia dictada en primera instancia, en cuanto se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Una vez emitida sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente sentencia, se interpuso recurso de apelación por parte de la referida recurrente, fundamentándolo en la existencia deaplicación indebida del art. 173.4 del Código Penal en que incurre la Juzgadora de instancia -por no existir ánimo ofensivo y ser de aplicación el derecho de intervención mínima del derecho penal-, junto convulneración del derecho de defensadel art. 24 de la Constitución .

En base a ello, solicita que, con revocación de la sentencia recurrida, se absuelva a la acusada del delito objeto de condena, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Planteados así los términos del recurso, debe señalarse que, por razones prácticas, debe iniciarse el estudio del recurso por el motivo relativo a la supuesta 'indefensión' producida a la inculpada, ya que la estimación de esta causa nos llevaría indefectiblemente a valorar la virtualidad que pueda tener ese concreto vicio procesal en el conjunto de la valoración cognoscitiva que se predica en esta resolución.

A este respecto, la recurrente sustenta la aludida 'indefensión', en el hecho de que, a su entender se havulnerado el derecho de defensareconocido en el art. 24 de la Constitución , derivado del hecho de que en la Sentencia recurrida se considera como probado'Asi mismo en el mes de Junio de 2016, la Sra. Delia , actuando con ánimo de desprestigiar a su marido, escribió en su perfil de Facebook:'Mi ex no paga',conducta por la que resulta condenada.

En relación con esta concreta cuestión, considera que dicho hechono aparece en la denunciade la que se deriva el presente procedimiento, ni tampoco el Ministerio Fiscal, formula acusación por él, con lo que debe tenerse en cuenta, que la premisa que fija el contenido de lo que se somete a discusión probatoria en la vista oral, la determina la denuncia, de suerte que elobjetoa debatir en el juicio, no puede ir más allá de los hechos preconfigurados en la denuncia, ni contrasujetosdistintos de los en ella descritos.

En suma, entiende que, otra cosa, supondría nuevamente vulnerar el derecho de defensa, pues el denunciado no puede prepararse la defensa ante hechos desconocidos o acusaciones sorpresivas, ni puede siquiera adivinarlas, ni tiene capacidad para traer a juicio más prueba que la referente a los hechos denunciados y esas son las únicas obligaciones que se derivan de la lectura de los artículos 963 y ss LECrim ,que claramente obliga a que la acusación bascule sobre los hechos denunciados y no otros.

Al ega que, tampoco, desde el lado subjetivo, cabe acusar por primera vez a quien no habiendo comparecido, o habiéndolo hecho a título diferente del de denunciado, se vea sorprendido siendo acusado en el juicio, sin haber tenido la más mínima posibilidad de haberse preparado una defensa.

Po r ello, concluye si finalmente en el juicio se denuncia por más hechos que los que aparecen en la denuncia referenciados o si el denunciado pretende también acabar acusando, habrá que remitir el exceso a otro juicio distinto si los hechos no han prescrito, o cuanto menos suspender, para dar la posibilidad de preparar la defensa a quien de esta manera gana nueva calidad de imputación.

Para valorar dicha cuestión, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras Sentencias, de fechas 15 de Marzo de 2005 , 7 de Abril de 2008 , y 17 de Junio de 2016 ), al exigir, para su existencia:

1º/Que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa.

2º/Que efectivamente se haya producido indefensión, con merma de derechos fundamentales.

3º/Que los requisitos anteriores concurran conjuntamente.

Así las cosas, examinada que ha sido la causa, deben tenerse como base de conocimiento los siguientes hechos y actos procesales:

1.- El sustrato fáctico de la imputación material que centra esta causa penal, viene asentado en la denuncia formalizada por el Sr. Isaac , afirmando que el día 14 de abril de 2016, su esposa Dña. Delia le remitió un wasap en el que le llamaba 'ladrón' durante una conversación privada en la que mantuvieron una discusión sobre cuestiones económicas relacionadas con el proceso de divorcio en el que estaban inmersos.

2.-Posteriormente, presentó en el juzgado un documento donde constan reflejadas otras conversaciones, entre las que se señala que su esposa ahora denunciada,escribió en su perfil de Facebook: 'Mi ex no paga'.

3.-La recurrente señala que la vulneración del aludido derecho deriva de que éste último hechono aparece en la denunciade la que se deriva el presente procedimiento, ni tampoco el Ministerio Fiscal, formula acusación por él,

4.-Y, efectivamente, si se observa el contenido del VISOR, donde consta documentado todo eliterdel procedimiento, no llega a constarse, con la certeza exigible, que de dicho documento se hubiera dado traslado a la denunciada, y que, por tanto, hubiese tenido conocimiento y se hubiera podido defender de este último hecho imputado.

Es claro que, a la vista de la claridad con la que viene conformada tal secuencia de actos procesales, proceda hacer las siguientes consideraciones:

1ª/Se ha quebrantado de plano el derecho de defensa, íntimamente relacionado con el principio acusatorio, que exige: 1º) que el acusado sea debidamente informado de la acusación. 2º) que entre el hecho objeto de la acusación y el que sirve de soporte a la condena haya homogeneidad.3º) que no varié la calificación jurídico-penal, salvo, que manteniendo la homogeneidad, el cambio sea a favor del acusado - Tribunal Supremo Sentencia 15 Marzo de 1.990 -.

En efecto, la Constitución Española proscribe toda indefensión y enlaza el derecho a defenderse con el previo conocimiento de la acusación. No puede, pues, nunca condenarse si este conocimiento no se da incluso si las penas que hayan de imponerse sean iguales o incluso inferiores, salvo que los delitos sean homogéneos -cfr. Tribunal Supremo Sentencia 7 Febrero 2.010 -.

2ª/ Por tanto, no existiendo certeza plena de que con anterioridad al juicio la denunciada hubiera sido informada de ese concreto hecho (la publicación en Facebook), cabe concluir, que ha sido indebidamente condenada por un hecho, que ni figura en la denuncia, ni aparece ubicado en el tiempo de forma concreta cuándo se han producido, lo que llevaría sin más, por la vulneración del derecho de defensa, a dejarlo al margen de este procedimiento, y, con ello, a la estimación de este concreto motivo de recurso.

TERCERO.- Esta Sala de Apelación tiene manifestado, entre otras, en sentencia dictada en el día de la fecha, en el rollo de Apelación nº 43/17 , que la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 2.010 ).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 2.005 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 2004 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 2009 ).

Es decir, que, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de Mayo de 2010 ).

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.-En el caso examinado, la juzgadora de instancia, tras valorar la prueba en la forma que determina el art. 741 de la LECr ., llega a la conclusión de que existe actividad probatoria suficiente como para considerar la conducta denunciada como constitutiva de un delito leve de injurias del art. 173.4 CP introducido por LO 1/ 2.015, de 30 de Marzo.

Pues bien, la actividad probatoria que para la juzgadora de instancia desvirtúa la presunción de inocencia es la siguiente:

'D. Isaac declaró que su exmujer, Dña. Delia , le había insultado llamándole reiteradamente 'ladrón' y que, en su perfil, había escrito que él no le pagaba, circunstancia que le ha perjudicado.

Las expresiones denunciadas fueron acreditadas por el denunciante mediante la trascripción de las comunicaciones que mantuvo con su mujer en las que consta la expresión 'ladrón' así como mediante un 'pantallazo' de lo que parece ser el perfil de Facebook de la denunciada, recogido el día 12 de junio de 2016, en el que se lee textualmente: 'Estado. Hace 3 días. Mi ex NO paga'.

La Sra. Delia reconoció los hechos, no obstante, aclaró que no tales manifestaciones estaban motivadas por la actuación de su marido y que ella se limitó a exponer lo que le estaba sucediendo.

En definitiva, los hechos denunciados fueron reconocidos por la denunciante, por lo que la única cuestión discutible, teniendo en cuenta además las alegaciones de la defensa, es si tales expresiones, en el contexto en el que se profirieron, son constitutivas de delito'.

Teniendo en cuenta dicha portada básica, es ya el momento de exponer los requisitos que integran el tipo penal deldelito de injurias, para pasar después a examinar si concurren los requisitos objetivos y subjetivos en el relato histórico referido en el factum de la sentencia de instancia, momento en el que se analizarán las argumentaciones ofrecidas por la juzgadora de instancia y las objeciones planteadas por la recurrente.

Para ello, por la remisión que hace el art. 173.4 CP -aplicado en la sentencia de instancia-, cabe partir de la legislación aplicable, en concreto los siguientes preceptos:

El art 208 CP , al señalar que'Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Solamente serán constitutivas de delito las injurias que por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 4 del art. 173.

Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se haya llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad'.

El art 209 CP , al disponer que'Las injurias graves hechas con publicidad se castigarán con la pena de multa de seis a catorce meses y, en otro caso, con la de tres a siete meses'.

Const ituye una doctrina ya reiterada, que para la existencia deldelito de injurias, cuyo bien jurídico protegido lo constituye el honor inherente a la dignidad de la persona, se requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales: uno objetivo, constituido por actos o expresiones que tengan en si la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación; el concepto de honor debe construirse desde puntos de vista valorativos, y en consecuencia, con relación a aquella dignidad personal, constituyendo el honor desde esta perspectiva, la pretensión del respeto que corresponde a cada persona (natural o jurídica) corno consecuencia del reconocimiento de su dignidad. La acción ha de tener en la injuria un significado objetivamente ofensivo, según los parámetros sociales en los que la expresión se efectúe, y es imprescindible que concurra el elemento intencional de lesionar la dignidad, menoscabando la fama o estimación personal.

El elemento subjetivo del injusto en la injuria, lo constituye lo que se ha venido denominando'animus injuriandi', que como dolo específico de esta infracción penal, eminentemente tendencial, implica la intención de causar un ataque a la dignidad ajena, el propósito de ofender la dignidad personal, de menoscabar la fama de la persona, o atentar contra su propia estima. La determinación de sí concurre o no, en el sujeto esa intención o animus, no puede, generalmente, hacerse de modo directo, sino que, por afectar a la esfera íntima de la persona, habrá de inferirse indirectamente, a través, o a partir, de las manifestaciones externas de su conducta debidamente acreditadas, y por tanto, atendiendo a la serie de hechos que integran el núcleo de tipo penal y sirven tanto para investigar el ánimo de injurias, como la gravedad de la injuria. La jurisprudencia ha venido admitiendo la presunción 'iuris tantum' del referido ánimo, cuando las frases empleadas manifiestan objetivamente y revisten en sí mismas trascendencia difamatoria ( SSTS 28 de septiembre de 1986 y 15 de Julio de 1998 ). de modo que, ciertas expresiones y vocablos son de tal modo insultantes o difamantes que el ánimo de injurias se encuentra insito en ellos, y cuando son empleados corresponde a quien los utiliza contra alguien, demostrar y acreditar que le movía otro animo distinto del de injurias (S.S.T.S. 28 de Febrero 2007 y 14 de Abril de 2.009), para ello, puede probarse que el ánimo no fue ese, y puede diluirse o desplazarse por otro ánimo diferente que excluya el del injusto típico, contrarrestando o anulando éste último.

Así mismo, otras Sentencias recogen lo expresado en las anteriores delimitando tres elementos en el tipo que estamos analizando. Así el Tribunal Supremo ha señalado que para la perfección del delito de injurias, recogido en el art. 208 del Código Penal , se precisa la concurrencia de los siguientes elementos:

1ºUno de carácterobjetivo, comprensivo de las expresiones proferidas o acciones ejecutadas que lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

2ºOtro de índolesubjetiva, acusadamente intencional, en cuanto que aquellas frases o actitudes han de responder al propósito específico de ofender, vilipendiar, desacreditar, complejo y circunstancial vejar, menospreciar, escarnecer, etc., a la persona destinataria de ellas o a la que vienen referidas,' animus iniuriandi'. La concurrencia de éste debe llevar al juzgador a rechazar que la conducta típica se haya llevado a cabo por otras motivaciones internas (animus criticandi o retrohendi o retorquendi).

Así, muchas veces, las expresiones o acciones presuntamente injuriosas quedan desvirtuadas o enervadas, por faltar el elemento esencial o nuclear del delito: 'deshonrar', por la apreciación de otros motivos ó ánimos que las explican, como por ejemplo: defenderse, criticar, narrar, bromear...etc, estudiados por la doctrina desde antiguos tiempos, que demuestran y ponen de manifiesto, una vez más, la indeterminación y circunstancialidad de este delito.

3ºUn último elementocircunstancial, que aglutina cuantos factores o datos personales, de ocasión, lugar, tiempo, forma, etc., valorativamente apreciados, contribuyan, de una parte, a esclarecer la verdadera intención o propósito que animaba al sujeto proferidor de la ofensa, y, de otra, coadyuven a determinar la importancia y magnitud de los tipos del Código Penal (cfr sentencia del TS de 29-11-85 , 2-12-89 y 21-12-2010 ).

Al descender al caso concreto y aplicarle las referidas pautas jurisprudenciales, se advierte que la resolución recurrida congloba unos hechos probados y unos razonamientos jurídicos que vienen a concluir que se dan en el supuesto enjuiciado los requisitos del delito de injurias del art. 173.4 CP , al considerar que la denunciada -cuando llamó 'ladrón' a su marido durante una conversación privada en la que mantuvieron una discusión sobre cuestiones económicas relacionadas con el proceso de divorcio en el que estaban inmersos-albergaba el propósito de insultar, deshonrar o desprestigiar a su entonces marido.

Para llegar a tal conclusión, la juzgadora de instancia tiene en cuenta lo que sigue:

'...del contexto de los mensajes de wasap, se infiere que la expresión 'ladrón' se utilizó en una conversación entre ambas partes en el trascurso de la cual mantuvieron una agria discusión sobre los que cada uno debía al otro así como sobre el destino o paradero de los enseres y objetos personales de cada uno. Es significativo que la denunciada, poco después de llamar ladrón a su pareja, añadía: '...decirte que eres un ladrón cuando estás robando no es insultar'.

En cuanto a la expresión 'mi ex no paga', se produce, igualmente, dentro del conflictivo proceso de divorcio que mantuvo la pareja.

Lo cierto es que, si bien la primera expresión se dirige exclusivamente al denunciante dentro de una conversación privada, en tono acalorado y con un contenido básicamente económico, circunstancia que podría justificarla (la denunciada hace una valoración basada en su percepción de lo que ocurre, aunque ello no agrade a su marido), no puede decirse lo mismo del segundo comentario. La exposición pública de un hecho que afecta al crédito y al honor del denunciado, al que muestra como alguien incumplidor o irresponsable con sus obligaciones, no tiene justificación, más aún cuando ni siquiera se ha acreditado que ese comentario responda a la verdad'.

Sin embargo, la Sala, a la vista del contexto en el que se profirieron tales expresiones, no comparte la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia, para apreciar el tipo penal aplicado, para lo cual acude a razones que esta Sala no puede por menos que discrepar plenamente, ya que, al contrario de los argumentado en la sentencia de instancia, consideramos que no puede colegirse que la denunciada tuviera intención de deshonrar o desprestigiar la reputación de su expareja, sino tan solo de reprobarle que no le pagara.

En efecto, en esencia, lo que se plantea una vez más en este Orden Jurisdiccional Penal, es el conflicto entre dos derechos fundamentales, de un lado, el derecho a lalibertad de expresióngarantizado en el art 20.1.a/ de la Constitución y, de otro, el derecho alhonor y a la propia imagen, reconocido en el art 18.1 de nuestra Carta Magna .

La frecuencia del conflicto viene indudablemente propiciada en una época, la actual, en la que tras un periodo de restricciones de los derechos y libertades fundamentales (época preconstitucional), se produce una expansión reactiva en sentido contrario, con lo que el ejercicio legítimo de aquellos conlleva el riesgo de la confrontación de unos derechos que, aun siendo básicos y fundamentales, nunca son absolutos.

La libertad de expresión es evidentemente una conquista de la era moderna que se ha ido ganando, palmo a palmo, con el progreso de la Humanidad; derecho que junto alejercicio de la libertad de críticapuede servir eficazmente para la mejor salud social. Es la crítica un derecho constitucional digno de la mayor protección cuando se hace sin infracción de los preceptos penales; derecho que no es permisible cuando se traspasan los límites del respeto que deben presidir las relaciones de todo orden.

Quiere esto decir, que la crítica no puede ejercitarse calumniando, injuriando o vejando a las personas cuya conducta se censura, porque si hay ataque personal dirigido claramente a herir o lesionar la figura moral y la reputación, consideración y prestigio del sujeto pasivo, a lo que nunca autoriza aquel derecho, entonces la libertad se transforma en abuso con responsabilidad penal.

En interpretación del artículo 20 de la Constitución , tiene declarado el Tribunal Supremo (entre otras en las sentencias 34/96 y la de 14-6-97 ), en dichos artículos se reconocen y protegen los derechos'a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones'así como a 'comunicar y recibir libremente información' a través de la palabra por de pronto y también a través de cualquier otro medio de difusión ( art. 20 CE ). Por su parte, el Convenio de Roma de 1950 les dedica su artículo 10 , según el cual 'toda persona tiene derecho a la libertad de expresión', con aquellas dos subespecies, a cuya luz han de ser interpretadas las propias normas constitucionales relativas a los derechos y libertades fundamentales.

Para calificar la conducta imputada, hay que tener en cuenta, de un lado, una vez más, el carácter circunstancial de los delitos de injurias y calumnias, delitos que protegen, por encima de cualquier concepción social, a la misma naturaleza humana en su dignidad.

Por ello, prescindiendo ahora de la naturaleza del sujeto pasivo, sí resulta importante, en el ámbito de la infracción, distinguir claramente sus dos elementos constitutivos, a saber:

1ºElobjetivoconstituido por los actos o las expresiones proferidas que están ahí, siempre acreditados y respecto de los que el sujeto pasivo sintió atacado, menospreciado o desacreditado.

2ºEl elementosubjetivodel injusto que supone la intención, como dolo específico de causar y originar el perjuicio antes señalado. Ahora bien, por ser un sentimiento interno, íntimo, patrimonio exclusivo de la conciencia humana, escapa normalmente de toda observación directa.

Por ello, esa intención ha de deducirse indiciariamente de toda una serie de circunstancias, anteriores y coetáneas que ayudarán a conocer los móviles que movieron anímicamente al sujeto activo. Dolo o intención maliciosa que, sin embargo, desaparece cuando el que profiere las expresiones o ejecuta los actos presuntamente difamatorias, se mueve a impulsos distintos, como, por ejemplo, y tal y como acontece en el caso de autos, para criticar, o defender con ese procedimiento, unos derechos que estima perturbados, desde un prisma de defensa de una determinada forma de reprobación ante el hecho de que el denunciado no le pagara(presumiblemente la pensión, por hallarse en un procedimiento de Divorcio).

De otro lado, debe tomarse como base el principio de intervención mínima del derecho penal, que supone que la actuación de esta parte del derecho ha de limitarse a las modalidades de ataques manifiestamente graves y evidentes a los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento y solamente cuando no exista otro medio de restaurar el orden jurídico vulnerado; es decir, que es misión de los Códigos Penales tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social pero, dentro de este contexto, la 'mínima intervención' será la directriz que perfilará los límites de aplicación del Derecho Penal, ya que éste se halla abocado a dirimir, mediante una adecuada y rigorista tipificación, aquellos supuestos en que las relaciones del ciudadano y la sociedad se vean turbadas por agresiones de grave antijuridicidad, y en ningún caso cuando no se lesionan gravemente bienes jurídicos individuales o colectivos, por lo que sólo entrarían dentro del campo penal aquellas disfunciones de convivencia que no puedan ser solventadas adecuadamente sino a través del recurso a la 'pena' en sentido estricto, y parece oportuno señalar que tal principio está expresamente recogido en la Exposición de Motivos del Código Penal.

Esta Sala, no desconoce quelaLey Orgánica 1/2015, de 30 de Marzo,por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1,995, de 23 de Noviembre, del Código penal, y que derogó el Libro III, en el particular del Juicio de Faltas, en su Exposición de Motivos, es clara cuando establece que'la intención del legislador es que solo se deriven a la vía penal aquellas conductas que tengan verdadera entidad y relevancia, cuando además no existan medios alternativos para la solución del conflicto',lo que no es el caso, habida cuenta las connotaciones que los hechos denunciados guardan con las acciones que vienen canalizándose ante la Jurisdicción Civil, a través del procedimiento de Divorcio de ambos implicados

Pues bien, para indagar la verdadera intencionalidad de la denunciada al llamar 'ladrón' a su marido, no puede desconocerse que, tal y como se resalta en el factum de la sentencia de instancia, el contexto no fue otro que el de una conversación privada en la que mantuvieron una discusión sobre cuestiones económicas relacionadas con el proceso de divorcio en el que estaban inmersos.

Por tanto, en nuestro caso, debe entenderse que, atendido el contexto en el que se verificó tal expresión, la denunciada únicamente pretendió ejercitar el derecho constitucional a la libertad de expresión, en defensa de sus intereses económicos y en el marco de actuación del derecho a la libertad de crítica, pero con clara finalidad de reprobación, que excluye de plano el elemento intencional exigido por el delito objeto de condena en la instancia.

No cabe duda que, a la vista de ese concreto contexto de crisis convivencial, lo que late en la conducta de la denunciada, al manifestar esa expresión, no es otra cosa más que reprobar y criticar a su marido por no pagarle las cantidades inherentes al proceso de cesación del vínculo matrimonial, de ahí que no pueda considerarse que tuviera un contenido ofensivo.

Es más, si se tiene en cuenta que la separación entre lo 'cierto' y lo 'falso' es compleja, no tanto porque pueda hablarse filosóficamente de verdades materiales y verdades formales, sino porque la interpretación de un mismo hecho puede ser subjetiva, y que la verdad subjetiva razonable ha de ser aceptada como suficiente, al menos en nombre del principio de intervención mínima del derecho penal, concebido como última ratio de determinación jurídica, habrá de concluirse, no sólo en la falta de entidad penal del hecho objeto de condena, sino también en la inexistencia del 'animus iniuriandi' exigido por el tipo penal aplicado.

Y, ante ésta circunstancia, es claro, que el derecho consagrado en el art. 24 de la Constitución , obliga a considerar la existencia de un error en la razonabilidad del juicio lógico seguido por la Juzgadora de instancia para aplicar el tipo contemplado en el art. 173.4 CP ., que predetermina un fallo contrario a dicho derecho constitucional.

En consecuencia, procede, con estimación de ambos motivos invocados, revocar la sentencia recurrida, dejándola sin efecto y dictar un pronunciamiento absolutorio en la instancia.

QUINTO.-Estimándose como se estima el recurso de Apelación interpuesto por la recurrente, procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que, en este particular, rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto porDª Delia , asistida de la Letrada Dª. Marina Villuela García,contra la sentencia dictada por la ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos, en el Juicio por Delitos Leves núm. 148/16, de fecha 17 de Febrero de 2.017 , del que dimana este rollo de apelación, yREVOCARla referida sentencia, en el sentido deABSOLVER libremente a la recurrente del delito leve de injurias por el que venía siendo condenada en primera instancia,con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. MagistradoD. Luis Antonio Carballera Simón, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.