Sentencia Penal Nº 209/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1391/2016 de 12 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

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BAR

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0230870

Procedimiento Abreviado PAB 1391/2016

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 01 de Móstoles

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 571/2013

Ponente: IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 209/2017

MAGISTRADOS/

D. IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /

/

En Madrid a 12 de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOS en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos registrados como Procedimiento Abreviado núm. 571/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Móstoles (Rollo de Sala núm. 1.391/2016); seguidos por un supuesto delito de apropiación indebida contraDON Luis Manuel , mayor de edad, nacido en Móstoles (Madrid) el día NUM000 de 1985, hijo de Arturo y Julieta , con documento nacional de identidad núm. NUM001 , sin antecedentes penales computables en esta causa y en libertad provisional por la misma. Han sido partes el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, don Ezequiel , que ha actuado representado por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso y asistido por el Letrado don Joaquín Jiménez Rubio; así como dicho acusado, que ha sido representado por el Procurador don Jorge Laguna Alonso y asistido por el Letrado don Rafael Arroyo Vargas. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. La acusación particular calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 , 249 , 250.1, apartado 6º del Código Penal ; reputando a DON Luis Manuel responsable del mismo en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Solicitó se le impusiera una pena de tres años de prisión y multa de doce meses, con una cuota diaria de diez euros. Solicitó también que se determinara en ejecución de Sentencia la reparación civil correspondiente a dicha pretensión acusatoria. Subsidiariamente calificó los hechos imputados como constitutivos de un delito de hurto de uso de vehículo de motor ( art. 244 Código Penal ) solicitando se le impusiera por él una pena de multa de 12 meses, con una cuota diaria de diez euros.

El Ministerio Fiscal solicitó la absolución del acusado al considerar que los hechos imputados no son penalmente relevantes. En el mismo sentido se pronunció la defensa del acusado.

Primero (Relato de hechos probados).

A finales del mes de noviembre de 2012, don Millán , atendiendo la petición de su hermano Ezequiel , puso a disposición de DON Luis Manuel el automóvil marca AUDI-A3, con matrícula ....GKH , del que Ezequiel era propietario, para que le sustituyera el alternador y aquellos otras averías que se detectaran. El encargo de reparación, previamente retribuido, se hizo atendiendo a la capacidad profesional como mecánico de Luis Manuel , que era conocida por ambos hermanos, para cuya familia y conocidos había hecho anteriormente algunos trabajos y reparaciones. Luis Manuel fue informado de que el vehículo que había de repararse carecía de seguro obligatorio de cobertura de responsabilidad civil. La entrega del vehículo la hizo personalmente Millán en la vía pública, sin exigencia alguna respecto al lugar donde el vehículo había de ser reparado o custodiado.

El vehículo quedó en poder de Luis Manuel hasta finales del mes de enero de 2013, dado que, una vez sustituido el alternador de corriente, el encargo de reparación se extendió al cambio de un inyector de combustible, razón por la que se demoró en el tiempo al encomendarse a Luis Manuel que instalara un inyector usado, dado que Ezequiel deseaba que, debido a su menor precio, en vez de piezas originales, se utilizaran piezas de repuesto ya usadas.

Tras varios intentos fallidos de reparación, que fueron puestos en conocimiento de Ezequiel por última vez el 21 de enero de 2013 -quien no reclamó la devolución inmediata del automóvil-, Luis Manuel protagonizó un accidente de tráfico cuando, el 28 de enero de 2013, sobre las 01:30 h., lo conducía por el Km. 12'300 de la carretera A5, que une Madrid con Móstoles. En ese momento, en el vehículo, además de Luis Manuel , viajaban tres personas más que le acompañaban.

No ha resultado acreditado que Ezequiel , o su hermano Millán , autorizaran o prohibieran expresamente a Luis Manuel el uso privado del vehículo que fue puesto a su disposición para su reparación.

Segundo (motivación del juicio fáctico).

El relato de hechos que antecede se ha establecido atendiendo al resultado de las pruebas practicadas o reproducidas en el juicio oral y, singularmente, a las siguientes:

a. El encargo de reparación del automóvil, su retribución, su contenido y las vicisitudes del mismo, derivadas del supuesto mal funcionamiento del alternador y los inyectores usados que se debían instalar en el automóvil, no ha sido objeto de discusión por denunciante y denunciado. Las conversaciones telemáticas aportadas por el denunciante, no desmentidas en dichos aspectos por el acusado, corroboran su contenido.

b. Entre dichas conversaciones telemáticas, junto a otros contenidos sí reconocidos por el acusado, aparece expresamente que Ezequiel informó a Luis Manuel de que el coche que había de ser reparado carecía de seguro de cobertura. Este aspecto concreto que hemos declarado probado ha sido ratificado por el denunciante y su hermano, cuyas declaraciones en este aspecto son creíbles, al surgir la cuestión de forma espontánea en la comunicación telemática para explicar Ezequiel a Luis Manuel que intentaba que la reparación fuera lo menos costosa posible, dado los gastos de seguro que aún había de afrontar para utilizar legalmente el coche.

c. El lugar, hora y fecha del accidente de tráfico protagonizado por el acusado cuando conducía el vehículo, tampoco ha sido objeto de controversia y aparece adverado por el testimonio del procedimiento que, como consecuencia de dicho accidente, se sigue en otro Juzgado de Instrucción de Alcorcón.

d. El encargo de reparación fue verbal. Ni el denunciante ni el denunciado han manifestado o reconocido que se estableciera una prohibición o autorización expresa de uso particular, por lo que ha de deducirse que, tácitamente, la puesta a disposición del automóvil, y la autorización de uso, se otorgó para facilitar y comprobar su reparación.

Fundamentos

PRIMERO. Coincidimos con la valoración expresada en juicio por el Ministerio Fiscal en el sentido de que los hechos que se han declarado probados y justifican la acusación formulada no son constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del Código Penal vigente en el momento en que sucedieron los hechos, ni tampoco de un delito de hurto de uso (previsto y penado en el art. 244 del Código Penal ) al no satisfacer los requisitos típicos que configuran ambas figuras penales.

a.Sobre la supuesta apropiación indebida.Siguiendo la lógica del derogado art. 535 del Código Penal de 1973 , el art. 252 del Código Penal vigente en la fecha de comisión de la conducta protagonizada por don Luis Manuel que la acusación particular entiende delictiva, sancionaba a quienes 'en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'.

La doctrina del Tribunal Supremo ha establecido, no sin vaivenes, la interpretación jurisprudencial de este delito, destacando que ya el artículo 252 del Código Penal sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida:

a) la clásica deapropiaciónindebida de cosas muebles ajenas, que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y

b) ladistracciónde dinero, efectos o valores fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico, la cual se produce cuando el receptor destina el dinero recibido a finalidades distintas y ajenas a aquellas en cuya virtud se recibió ( STS 216/2016, de 15 de marzo ).

Esta consideración de la apropiación indebida se apoya en la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, 'se apropiaren y distrajeren', y se conforma sobre un distinto bien jurídico: contra la propiedad (el primero) y contra el patrimonio (en el segundo caso). La admisión, no exenta de disensiones doctrinales, sobre esta doble dimensión de la apropiación indebida permitió clarificar el discutido tratamiento de las tan habituales apropiaciones de dinero, toda vez que su extremada fungibilidad hace que su entrega a un tercero suponga, en sí misma, la de la propiedad, naciendo a favor del transmitente, en los supuestos de obligación de devolver, o del destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto. Quedó así ampliada la clásica concepción de la apropiación indebida que exigía -en todo caso- un acto ilícito de apropiación y el animusrem sibi habendi, aspectos que eran difíciles de visualizar cuando ya se había transmitido la propiedad al supuesto autor mediante la entrega del dinero.

Por tanto, al menos desde la STS 224/1998, de 26 de febrero (Caso Argentia Trust ) y aún antes, la jurisprudencia penal había admitido dos modalidades comisivas en el tipo de la apropiación indebida. Ambas modalidades presentan notables diferencias en su estructura típica, de manera que en el ámbito jurídico- penal 'apropiarse indebidamente de un bien' no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino que se corresponde con 'actuar ilícitamente sobre el bien', disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo así de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En términos penales, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Y -en relación con el dinero- 'distraerlo' significa dar a lo recibido un destino distinto del pactado, esto es, administrarlo de forma desleal o perjudicial para los intereses que se gestionan o, dicho de otra forma, con abuso de las facultades conferidas, pero causando un perjuicio relevante al patrimonio administrado impidiendo que cumpla adecuadamente las funciones previstas por su titular. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero ajeno. Por ello se ha afirmado reiteradamente que la apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, esto es, 'empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor', aunque hay que añadir que ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

En definitiva, tratándose de un bien mueble no fungible -un automóvil- la distracción que se imputa al acusado sólo concurriría de haberse producido una disposición abusiva del activo patrimonial recibido que impidiera su recuperación por parte de quien se la entregó con otro fin. Y así, son casos típicos de distracción abusiva y típica los usos que, en sí mismos, implican una pérdida de valor y el ejercicio de facultades dominicales sólo propias del propietario, como lo es la venta del bien, pues el uso y disfrute es también característico de la posesión, salvo que sea tan dilatado en el tiempo que permita deducir un ánimo definitivo de apropiación.

Lo que resulta errado es aplicar la lógica de la distracción del dinero -que es un bien fungible- a los bienes muebles no fungibles cuya titularidad no se traspasa con su entrega o puesta a disposición, pues hacerlo significaría calificar como delictiva cualquier desviación en el uso de lo recibido, lo que desborda completamente la dicción y el sentido literal de los términos que definen el delito de apropiación indebida. Al 'usar' el dinero se dispone de él, gastándolo o intercambiándolo por otros bienes; al hacerlo, sale de la esfera de control de quien lo posee, impidiendo su retorno. No ocurre lo mismo con las cosas muebles no fungibles: los automóviles, por ejemplo, no salen de la esfera de control del usuario cuando son utilizados para circular, por más que dicho uso constituya un fin diverso de aquel para el que se entrega (la reparación en este caso).

Dicho de otra manera, el exceso intensivo o cualitativo en el uso de un automóvil que es recibido para un fin concreto -su reparación, su custodia o su exhibición, por ejemplo- no constituye delito de apropiación indebida, salvo que, por las características del uso indebido se pueda deducir un ánimo definitivo de apropiación por parte del usuario. Esta conclusión descarta la tipicidad de los usos ocasionales que se desvían de la finalidad de entrega, pero no equivalen a la apropiación. Esta misma lógica impide apreciar la tipicidad de la conducta por la cual el usuario retrasa la devolución de un vehículo de alquiler más allá de la fecha pactada -conducta reiteradamente analizada en la jurisprudencia- pues constituye únicamente un exceso intensivo en las facultades de uso conferidas que no es penalmente relevante ( SSTS 98/2000, de 3 de febrero ; 399/2001, de 14 de marzo ; 60/2006, de 30 de mayo ).

Y así la jurisprudencia citada ha reiterado que 'el bien jurídico protegido en la apropiación indebida es la propiedad cuando, como sucede en el caso presente, se transmite la posesión de una cosa no fungible como es un automóvil, que debe ser devuelto una vez realizado el uso para el que había sido entregado. Precisamente este dato característico de la obligación de devolver «in natura», exige que para la existencia del delito concurra un evidente ánimo de lucro apropiatorio que evidencie el propósito del autor de transformar aquella posesión originariamente transmitida en virtud de un negocio jurídico lícito, en una propiedad definitiva que arranque la cosa del patrimonio de su titular para integrarla en el patrimonio del sujeto activo del delito. Solamente mediante la concurrencia del ánimo apropiatorio es posible incluir las conductas en las previsiones del tipo penal de la apropiación indebida'. De esta forma, el tipo subjetivo del injusto no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse del objeto o la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del bien puesto provisionalmente a disposición de otro.

En el caso presente, aun admitiendo como hipótesis la tesis fáctica de la acusación, esto es, que el acusado ha dado al automóvil recibido para su reparación un uso y disfrute privado no autorizado, dicha conducta no es penalmente relevante ni típica, pues no pone de manifiesto un ánimo de lucro apropiatorio que justifique la sanción penal, por más que pueda exigírsele por otras vías la reparación del aprovechamiento no autorizado, que siempre se referirá al uso extensivo más allá de la finalidad que justificó la entrega.

b. Menos complejo resulta explicar que la conducta imputada, en lo que ha sido probado, no constituye undelito de hurto de uso de vehículo de motor ajeno, pues no hay en ella acto alguno inicial de apoderamiento ilícito del vehículo, sino que el automóvil fue entregado voluntariamente al acusado para su reparación, estableciéndose una relación jurídica contractual entre el dueño de la obra y quien había de hacerla, por lo que no hay despojo alguno de la propiedad que permita justificar la calificación subsidiaria por el delito previsto y penado en el art. 244 del Código Penal .

En atención a lo expuesto, procede acordar la absolución del acusado DON Luis Manuel de los delitos que fundamentan la pretensión acusatoria analizada.

SEGUNDO.La representación letrada del acusado ha solicitado la condena en costas de la acusación particular. Como ha indicado la jurisprudencia ( STS 608/2004 de 17 de mayo ), conforme a lo dispuesto en el art. 240.3 LECriminal , la condena en costas del querellante particular o actor civil solo será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras ex art. 123 Código Penal en relación con el 240.2 LECrim , las costas procesales se entiende impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal. No existe, por tanto, un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes, por lo que la regla general será la no imposición de costas, aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto cuando venga justificada por apreciar el Tribunal una conducta procesal digna de ser calificada como temeraria o de mala fe.

No existe una definición legal sobre los conceptos de temeridad y mala fe que emplea el art. 240 LECrim , por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto, no obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe correr con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta ( STS de 3 de mayo de 2012 ).

Ciertamente, como indica la citada resolución, es posible distinguir los conceptos de mala fe y temeridad, aunque sus efectos en materia de costas sean los mismos. El primero, tiene una proyección eminentemente subjetiva, porque es una creencia (ver el art. 433 CC en materia de posesión), mientras que el segundo tiene un aspecto objetivo por cuanto equivale a una conducta procesal, de forma que la temeridad supone la conducta procesal objetiva carente de fundamento defendible en Derecho, mientras que la mala fe es aplicable a quien es consciente de su falta de razón procesal y, a pesar de ello, insiste en el ejercicio de la acción. No obstante, en muchos casos, ambos planos se confunden o superponen.

Consideramos que ninguna de estas situaciones concurre en este caso. El relato de hechos que sustenta la acusación ha sido admitido, y la conducta imputada ha sido realmente realizada por el acusado. Cuestión distinta, que impide apreciar mala fe o temeridad, es que este Tribunal no comparta la subsunción jurídica de tal conducta propuesta como uno de los casos que permitiría apreciar un supuesto penalmente relevante de apropiación indebida de uso de bien mueble. Más tal diferencia de criterio forma parte de un debate jurídico posible cuya inaceptación no justifica la condena en costas que se pretende.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado, DON Luis Manuel , de los delitos de apropiación indebida y hurto de uso de vehículo de motor por los que ha sido acusado en la presente causa, dejando sin efecto, en su caso, las medidas cautelares que hubieran sido acordadas respecto del mismo durante la tramitación de la misma que pudieran permanecer vigentes.

Procede declarar de oficio todas las costas del procedimiento.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá ser preparado en forma legal dentro del plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid, a dieciséis de mayo de dos mil diecisiete.