Sentencia Penal Nº 209/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 54/2016 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00209/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION N. 2

MURCIA

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: ISV

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 43 2 2008 8049661

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000054 /2016

Delito/falta: LESIONES POR IMPRUDENCIA

Recurrente: Marí Juana , ZATOICHI S.L. , Angustia , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA INIESTA SANCHEZ, GEMMA MARIA PEREZ HAYA , CARMEN DE LA FE FORTES PARDO ,

Abogado/a: D/Dª ROSARIO SERRANO ARNAU, JOSE CARLOS AVENDAÑO LATOUR , MIGUEL ANGEL CARRASCO MARTINEZ ,

Recurrido: Dolores

Procurador/a: D/Dª ALFONSO ALBACETE MANRESA

Abogado/a: D/Dª EMILIO DIEZ DE REVENGA JIMENEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION SEGUNDA

ROLLO APELACION Nº 54/2016

JUZGADO PENAL MURCIA 2

JUICIO ORAL 91/2013

Ilmo. Sr:

D. JAIME BARDAJI GARCIA

PRESIDENTE

D. FRANCISCO NAVARRO CAMPILLO

D. MARIA ANGELES GALMES PASCUAL

MAGISTRADOS

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA Nº 209/17

En la ciudad de Murcia a 8 de Mayo de 2017

Visto por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en la causa arriba referenciada los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Sra. Iniesta Sánchez en nombre y representación de Marí Juana asistida del Letrado Sra. Serrano Arnau, por la Procuradora Sra. Fortes Pardo en nombre y representación de Angustia y asistida del Letrado Sr. Carrasco Martínez y por la Procuradora Sra. Pérez Haya en nombre y representación de la entidad Zatoichi SL asistida del Letrado Sr. Avendaño Latour contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia en el Juicio Oral 91/2013, habiendo sido partes los mencionados recurrentes y como apelados el Ministerio Fiscal y Dolores representada por el Procurador Sr. Albacete Manresa y asistida del letrado Sr. Diez de Reventa Torres, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó sentencia de fecha 3 de de Diciembre de 2015 en la que constan como Hechos Probados: 'resulta probado y así se declara, valorando en conciencia las pruebas practicadas que, el día 5 octubre del año 2006, Angustia celebró con la clínica de estética Dorsia sita en la Avenida de la Constitución de Murcia y propiedad de la entidad mercantil Zatoichi SL contrato con número de tratamiento 3904 para tratamiento de foto depilación de piernas completas con seis sesiones por precio de 2500 € y contrato con número de tratamiento 3905 para tratamiento de foto depilación de mentón con sesiones por importe de 200,02 €. Dicho tratamiento de foto depilación en la clínica Dorsia se llevaba a cabo por medio de un aparato láser Lumenis One mediante la tecnología de luz pulsada intensa y debía ser prescrita y supervisada por un médico y llevada a cabo por personas suficientemente formada para la utilización de este tipo de aparatos, a cuyo efecto, antes del tratamiento posterior por dermatólogo de los riesgos derivados del uso de tal aparato y de las medidas que había de adoptar antes y después de cada sesión durante el tiempo que durará el tratamiento, a cuyo efecto firmo el consentimiento informado. Iniciado el tratamiento, se le realizaron varias sesiones de la referida técnica depilatoria en el mentón y en las piernas en fechas 23 octubre 2006, 6 noviembre 2006, 13 noviembre 2006, 12 diciembre 2006, 12 febrero 2007, 12 marzo 2007, 25 junio 2007, 10 septiembre 2007 y 15 octubre 2007 a entera satisfacción de ambas partes contratantes. No obstante, el día 18 abril 2008 la sesión de fotos depilación a Angustia fue llevada a cabo por la empleada de la clínica y hoy acusada Marí Juana , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien había comenzado a trabajar en la empresa a finales de febrero del año 2008, realizando entre otras funciones, sesiones de foto depilación, pese a carecer de la formación necesaria pues solamente tenía conocimientos de manicura, pedicura, depilación con ceras, limpieza del cutis, masaje y maquillaje, pero no de utilización del aparato de luz pulsada intensa y quien no realizó las comprobaciones oportunas, para determinar si la sensibilidad o la pigmentación de la piel de la cliente, que debía figurar en su historia clínica, había cambiado, así como si estaba tomando alguna medicación, lo que determinaría los parámetros de luz pulsada que, con motivo de dicha sesión, habrían de serle aplicados, continuando el tratamiento pese a las quejas de la paciente. El incorrecto uso del aparato por Marí Juana , que carecía de la formación adecuada, dio lugar a que Angustia sufriera quemaduras de primero y segundo grado en ambas piernas que precisaron para su curación, además de la primera asistencia, tratamiento posterior por dermatólogo y curó a los 90 días con incapacidad para sus ocupaciones habituales 30 de ellos. Le quedan como secuelas manchas residuales que tienden a atenuarse lentamente con el paso del tiempo y que le ocasionan un perjuicio estético ligero. A la fecha de los hechos, la también acusada Dolores , mayor de edad y sin antecedentes penales, realizaba funciones como médico en la clínica Dorsia a tiempo parcial, pero no consta que la citada desatendiera las cuestiones básicas de su cometido en relación al tratamiento de Angustia , ni consta acreditado que las lesiones se debieran en forma alguna a que omitiera cualquier clase de comportamiento debido, pues no realizó la primera consulta ni siquiera se encontraba en establecimiento el día de autos. Las actuaciones han estado paralizadas por más de un año y menos de dos por causas ajenas a las acusadas' y, cuya parte dispositiva o fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Marí Juana como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave previsto y penado en el artículo 152.1,1 y 3 del código penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilación indebida, a la pena de tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de esteticien por el tiempo de seis meses y costas incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Zatoichi SL al perjudicado Angustia en la cantidad de 4000 € por los días de curación y 3000 € por las secuelas. Debo absolver y absuelvo a Dolores del delito de lesiones por imprudencia grave previsto y penado en el artículo 152.1, 1 y 3 del código penal por el que se formulaba acusación, con todos los pronunciamientos favorables, declarando las costas de oficio.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia por la procuradora Sra. Iniesta Sánchez y en la representación que tiene acreditada de Marí Juana presentó escrito interponiendo recurso de apelación en el que tras exponer los motivos que constan en su escrito terminaba solicitando, previos los trámites oportunos, se dicte sentencia estima Torio del recurso absolviendo de todos los cargos a su representada a virtud de las razones expuestas. Que por la procuradora Sra. Perez Haya y en la representación que tiene acreditada de la entidad Zatoichi SL interpuso recurso de apelación en base a las alegaciones que hace constar en el mismo y en el que terminaba solicitando se absuelva a la acusada Marí Juana por no ser los hechos constitutivos de infracción penal así como su patrocinada Zatoichi SL de cualquier responsabilidad civil al no haber cometido delito alguno y, con carácter alternativo se estima a su representada de responsabilidad civil subsidiaria al no ser de aplicación lo dispuesto en el artículo 120.3 por no haber infringido reglamento ni disposición legal alguna conforme al motivo quinto del presente recurso y alternativamente, se dicte sentencia por la que se condene a su representada como responsable civil subsidiaria a abonar únicamente la suma de 1050 € conforme al motivo sexto del recurso. Que por la procuradora Sra. Fortes Pardo actuando en representación de Angustia interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia en el que terminaba solicitando, previos los trámites legales, se dicte nueva sentencia por la que se condene a Dolores de conformidad con el escrito de acusación manteniendo el resto de pronunciamientos.

TERCERO.-Admitidos a trámite los recursos de apelación interpuestos se confirieron los traslados prevenidos. Por el Procurador Sr. Albacete Manresa actuando en nombre y representación de Dolores impugnó el recurso de apelación formulado de contrario en interés de Angustia en el que tras realizar las alegaciones que constan en su escrito terminaba solicitando la confirmación de la resolución recurrida con desestimación del recurso. El Ministerio fiscal, con relación al recurso de apelación interpuesto por la acusación particular formulo escrito de adhesión al mismo, interesando la revocación de la sentencia de instancia a fin de que se dicte sentencia condenando a la acusada conforme a su escrito de acusación, impugnando el recurso de apelación interpuesto por la responsable civil interesando la confirmación de la recurrida por sus propios fundamentos.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación del 10 mayo 2016 fueron elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial y recibidas que fueron, mediante diligencia de ordenación de 19 mayo 2016 se acordó la formación del oportuno rollo y su registro con el número 54/2016 y mediante Providencia de 23 enero 2017 se acordó devolver la causa al juzgado de origen a fin de que se incorpore el CD correspondiente de la grabación del juicio oral con suspensión de la fecha de deliberación acordada y, mediante providencia de 29 enero 2017 se señaló día para votación y fallo del recurso en fecha 25 abril 2017, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones establecidas en la ley.

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal que actúa en nombre y representación de Angustia se interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento absolutorio recaído en la instancia respecto de la acusada Dolores , recurso al que se adhiere el Ministerio Fiscal, alegando, en síntesis, que la doctora Dolores era la encargada médico de la clínica y que por lo tanto, en última instancia todos los seguimientos y supervisiones de todas las pacientes recaían bajo su competencia durante el tiempo en que estuvo vigente su contrato con la clínica y que según se explicó en el acto de la vista, cuando llegaba una paciente se le efectuaba análisis del vello y de la piel y de acuerdo a los resultados de los mismos se procedía a calibrar la máquina con unos parámetros determinados, parámetros que introducían las operadoras y que debían ir ajustando en función de cómo iban avanzando las sesiones por lo que considera, los parámetros fijados en un primer análisis no eran siempre los mismos y que el hecho de que la máquina estuviese unos meses bien calibrada, no quiere decir que esos parámetros no hubiesen debido cambiarse en función de la evolución de la perjudicada, hecho que nunca sucedió, ya que la doctora en ningún momento examino a la paciente Angustia tal como admite ésta en la vista oral, por lo que considera que cuando se le aplicaron las sesiones, el calibrado de la máquina no era el correcto y ello sólo era responsabilidad de la indicada doctora, no encontrándose ésta en la clínica el día de los hechos y después de que la perjudicada se quejase de dolor, no comprobando si se estaban aplicando las sesiones correctamente, por lo que considera procede la revocación del pronunciamiento absolutorio a fin de que se dicte nueva sentencia condenatoria y de conformidad con su escrito de acusación; recurso de apelación al que se adhiere el Ministerio fiscal interesando la revocación de la sentencia de instancia a fin de que se dicte nueva sentencia condenando a la acusada conforme a su escrito de acusación.

SEGUNDO.-Conviene recordar que la función de valorar la prueba practicada corresponde en exclusiva y de manera privativa al Tribunal ante el cual se realizó la actividad probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECr . Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 abril 2005 , es el juzgador de primer grado, el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento. La inmediación de la mejor perspectiva de los hechos y sobre las personas que deponen, así como la atenta observación de los incidentes, gestos y palabras que en el debate se producen, constituye el verdadero objeto de la inmediación, en la valoración probatoria expresada, sin que ni al Tribunal superior ni a las partes les este permitido en el proceso entrar a revisar la valoración realizada como no sea en el ámbito específico de la irracionalidad de la conclusión valorativa, cuando ésta resulte ilógica, absurda o arbitraria. Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 3 mayo y 31 diciembre 2001 , 'al alegarse vulneración de la presunción de inocencia por error en la apreciación de la prueba, deberá ponderarse las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona; si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; y, si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias'. Las alegaciones del recurrente no desvirtúan los razonamientos de la juzgadora a quo al considerar que los hechos declarados probados carecen de relevancia para fundar una condena penal y así, respecto del hecho alegado de que la indicada doctora no habría comprobado los parámetros de luz que iban a ser aplicados el día 18 abril 2007, ni tampoco se había comprobado cambio en la pigmentación o sensibilidad de la paciente, ni se había tomado o no alguna medicación, ya se valora en la recurrida la declaración testifical de la propia perjudicada quien admitió que a la doctora Dolores no la conoce, que no tomaba medicación salvo tiroxina, que no estaba bronceada y que no tomaba anticonceptivos y que para acceder al tratamiento de foto depilación le atendió otra doctora que le explicó en qué consistía el tratamiento, los riesgos y firmo el consentimiento informado, que tomaba la misma medicación desde la primera visita y así lo informó a la doctora que primeramente la atendió y, ya se razona que fruto del análisis de su tipo de piel y pigmentación y de las características de su vello, análisis efectuado con carácter previo a la primera sesión, se le programó el conjunto de variables que han de disponer el concreto funcionamiento de la máquina, valorándose que la programación y calibración de la máquina fue correcta pues las nueve sesiones realizadas con anterioridad se desarrollaron con total normalidad y, respecto de la imprudencia que se aduce respecto de la acusada por no efectuar un seguimiento de las sesiones de foto depilación, lo único cierto es que al inicio del tratamiento se efectuaron los análisis del vello y del tipo de piel disponiéndose las sesiones que iba a precisar y los parámetros a los que debía de configurarse la máquina, por lo que desarrollándose las sesiones con total normalidad, se desconoce qué clase de seguimiento es el que no hizo la acusada, máxime cuando no se le comunicó la existencia de incidencia alguna y como ya se indica en los hechos declarados probados, el tratamiento de foto depilación se llevaba a cabo por medio de un aparato láser mediante la tecnología de luz pulsada intensa y debía ser prescrita y supervisada por un médico y llevada a cabo por operadora suficientemente formada para la utilización de este tipo de aparatos y que iniciado el tratamiento se realizaron varias sesiones de la referida técnica depilatoria a entera satisfacción de ambas partes, en el mentón y en las piernas, durante cuatro sesiones en el año 2006 en los meses de octubre y noviembre (2) y diciembre y durante cinco sesiones en el año 2007 en los meses de febrero marzo junio septiembre y octubre, sin que conste incidencia alguna y, a mayor abundamiento, la perjudicada ha declarado desde el primer momento que se quejó de dolor y así se lo manifestó a la coacusada, valoración probatoria que se relaciona con el testimonio ofrecido por la acusada Marí Juana en la medida en que ésta reconoce que la paciente se quejaba, pero que le dijo que era normal y que no se preocupara tras consultarlo 'con una tal Enriqueta ', pero no en modo alguno con el médico del centro posponiendo la continuación del tratamiento, sin que por lo tanto se requiriera en ningún momento la supervisión y asistencia de la indicada doctora en el momento en que se produjo la incidencia con el resultado lesivo que se describe en el factum de la recurrida. De cuanto antecede, considera la Sala, no concurren los requisitos para la apreciación del delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1 del Código penal en la conducta de Dolores máxime cuando la misma estaba contratada a tiempo parcial con la citada clínica señalando en el juicio oral que iba una vez a la semana por espacio de 5 horas, no recibiendo comunicación alguna de la incidencia producida el día de autos. Cumple pues la desestimación del recurso, así como la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal, con íntegra confirmación de la recurrida respecto del pronunciamiento absolutorio de Dolores .

TERCERO.-Por la representación procesal ejercida en nombre y representación de Marí Juana se alega en la alzada como motivos de interposición del recurso, la formación de su patrocinada por entender que en el mes de abril del año 2008 existía un vacío legal sobre la titulación que habían de tener las personas que realizaban las sesiones de foto depilación, que dichas sesiones eran llevadas a cabo por esteticien formadas e instruidas por cualquier medio según afirmó el perito en el acto del juicio, que fue la empleada anterior Inmaculada quien explicó a Marí Juana cómo funcionaba la máquina por lo que entiende ella impartió a Marí Juana el curso de formación, manifestando su disconformidad con la conclusión valorativa alcanzada por la juzgadora a quo respecto de la carencia de formación y mala praxis en el uso del aparato; disconformidad con la conclusión establecida respecto de la mala praxis por entender la recurrida no determina porque se produjeron las lesiones y que mala praxis en concreto pudo producirlas, indebida aplicación del artículo 152 del código penal por considerar no nos encontramos ante un supuesto de imprudencia grave pues la propia perjudicada declaró en la vista oral que nada más comenzar el tratamiento le manifestó a Marí Juana que le dolía más que en otras ocasiones y entonces ésta fue a consultar a una enfermera (no a la doctora porque no se hallaba en la clínica), pero si a una enfermera que era quien más sabía del tema y era su jefa y superiora, si debía continuar practicando la sesión o no y que la supervisara, a lo cual le manifestó que eso era normal y que continuara, por lo que considera que los hechos debían haberse calificado como falta y no como el delito del artículo 152 por entender resultaría aplicable la falta del artículo 621.1 al considerar el resultado lesivo como incardinable en las lesiones previstas en el artículo 147.2 cometidas por imprudencia grave, o bien, de la aplicación de la falta del artículo 621.3 si la imprudencia se califica como leve produciendo lesiones constitutivas de delito, faltas que deberían considerarse prescritas por entender que pasaron más de dos años en dirigirse el procedimiento contra la recurrente, solicitando, en suma, la absolución de Marí Juana con revocación de la recurrida. Las alegaciones de la recurrente no desvirtúan la valoración probatoria realizada por la juzgadora a quo debiendo observarse respecto de la formación alegada, se declara en el factum como causa de producción de las lesiones 'el incorrecto uso del aparato por Marí Juana que carecía de la formación adecuada'. Cierto es que en su declaración como imputada obrante a los folios 245 y siguientes, la acusada Marí Juana afirmó textualmente 'que la declarante no ha realizado nunca sesiones de foto depilación', indicando, además, 'que la declarante como empleada de la clínica no trato con la denunciante y tampoco la conoce', reiterando 'en ningún momento conoció ni trato a la denunciante', señalando textualmente a preguntas del letrado que le asistía ' su categoría profesional por la que fue contratada es la de esteticista, su salario era de unos 700 € al mes. No le dieron formación ni instrucciones sobre foto depilación'; es en el juicio oral donde no ratifica dicha declaración afirmando que cuando la hizo 'se encontraba muy nerviosa y que nadie podría acordarse dos años después de ocurridos los hechos', admitiendo en la vista oral que si hizo foto depilaciones desde el mes de marzo y hasta el mes de abril del año 2008, que realizó varias el día 18 abril así como los días siguientes y hasta finales de abril y a nadie le ocurrió nada', señalando que fue la empleada a quien sustituyó y cubrió en su puesto, Sra. Inmaculada , quien le enseñó señalando que estuvo días con ella explicándole cómo iba el funcionamiento de la máquina, declaración que corrobora la empleada a la que sustituyó, Sra. Inmaculada , quien afirma que fue Marí Juana quien ocupó su puesto y le explicó en qué consistía el funcionamiento de la máquina, su trabajo y 'donde estaban las cosas'. No obstante lo anterior, la Sra. Dolores ya relaciona en su declaración en el plenario 'hay que tener una formación' para el manejo del aparato, señalando 'todos los que trabajaban iban a la central a recibir formación conforme a los protocolos' y es la testigo Guillerma administradora de la clínica con posterioridad a la fecha de autos quien con toda concreción señala en el plenario 'se realiza un curso obligatorio de formación de dos semanas como mínimo en la central' y, es la empleada anterior, Sra. Inmaculada que venía desempeñando el puesto que ocupó Marí Juana hasta la finalización de su relación laboral el 6 marzo 2008, quien a preguntas de la defensa admite que 'sí recibió un curso de formación del aparato láser por medio de unas empleadas de la central en Valencia', señalando, textualmente, ' Marí Juana no dio curso de formación en Valencia', por lo que no concurre error alguno en la valoración probatoria expresada en la recurrida cuando se afirma que la acusada había comenzado a trabajar en la empresa a finales de febrero del año 2008 realizando entre otras funciones, sesiones de foto depilación, pese a carecer de la formación necesaria pues solamente tenía conocimientos de manicura, pedicura, depilación con ceras, limpieza de cutis, masaje y maquillaje, pero no de utilización del aparato de luz pulsada intensa', sin que pueda considerarse como formación 'las explicaciones que le dio la empleada anterior sobre el funcionamiento del aparato, en qué consistía su trabajo y donde estaban todas las cosas'. Cumple pues la desestimación del motivo pues del análisis probatorio expuesto por la juzgadora de instancia no cabe sino concluir la recurrente carecía del curso de formación para el manejo del aparato de luz pulsada que debía ser realizado por personal técnico y en la central de Valencia, curso que según aclaró la Sra. Guillerma había de realizarse obligatoriamente durante dos semanas en la central y así lo razona la juzgadora a quo cuando en el fundamento jurídico segundo párrafo segundo de la recurrida afirma 'en cuanto a su capacitación, es en el folio 291 donde consta que recibió un curso de estética de 240 horas durante el año 2001 donde le impartieron materias como manicura, pedicura, depilación en cera, limpieza de cutis, masaje y maquillaje, pero además ha resultado acreditado que no recibió curso alguno de formación por la empresa en esta materia a diferencia de otros empleados, por lo que es evidente que carecía de los conocimientos mínimos indispensables para realizar la actividad'. No concurre pues el error denunciado.

Invoca la recurrente, también, indebida aplicación del artículo 152 del código penal por considerar no nos encontramos ante un supuesto de imprudencia grave en la conducta de su patrocinada alegando es la propia perjudicada quien admitió en el juicio oral que dijo a Marí Juana que le dolía y que fue ella quien salió y volvió a entrar, consultando con una enfermera a quien le preguntó si debía continuar o no, señalando que la acusada le dijo 'consultó con la enfermera y ha dicho que no pasa nada, y que es normal, sin entrar a verla', por lo que entiende la recurrente obró con un mínimo de diligencia sin que su conducta pueda ser calificada como constitutiva de imprudencia grave. Conviene recordar conforme a reiterada doctrina jurisprudencial de la que son exponente, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo 186/2009 de 27 febrero , 1265/2009 de 5 diciembre y 88/2000 de 19 enero , que el delito imprudente aparece estructuralmente configurado por la infracción de un deber de cuidado interno, deber subjetivo de cuidado o deber de previsión, que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad y, por la infracción de un deber de cuidado externo, deber objetivo de cuidado, que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, con la concurrencia del necesario nexo causal entre la acción u omisión imprudente y el resultado lesivo producido. El razonamiento de la recurrida se concreta en el fundamento jurídico segundo cuando afirma 'la perjudicada ha declarado que desde el primer momento se quejó de dolor y así se lo manifestó a la acusada. Y lo más importante, la acusada reconoce que la paciente se quejaba pero le dijo que era normal, que no se preocupara, tras consultarlo con una tal Enriqueta , pero no en modo alguno con el médico del centro, posponiendo la continuación del tratamiento'. Se afirma por la recurrente se actuó con la diligencia debida al consultar el dolor que sufría la paciente con una enfermera sobre si debía continuar o no el tratamiento de foto depilación, consulta que admite la propia perjudicada en su declaración en el plenario, de que efectivamente se produjo aunque no entrara a verla. Es cierto que la perjudicada en la vista oral, Sra. Angustia , admitió que le dijo a Marí Juana 'que le dolía muchísimo', que ella salió y volvió a entrar diciéndola, 'la enfermera ha dicho que es normal', 'sin entrar a verla', mas debe observarse que la persona que relaciona la perjudicada como enfermera es en realidad la encargada de la clínica tal como admitió la propia acusada en su declaración en la vista oral cuando afirma respecto del personal del establecimiento estaba formado por la doctora, por Coral que era enfermera, Bibiana enfermera y Enriqueta que era la 'encargada de la clínica', por lo que no tenía dicha condición y en la medida en que es la propia acusada quien señala nítidamente a Bibiana y Coral como enfermeras del centro, sin que concurra el error denunciado en la apreciación probatoria y conclusión valorativa alcanzada cuando se afirma 'un elemental principio de prudencia aconsejaba parar de inmediato, pues una cosa es una molestia y otra el dolor que la paciente le refirió. Se produjeron lesiones en la totalidad de las piernas cuando un elemental principio de prudencia aconsejaría parar de inmediato con lo que las lesiones hubiesen tenido una extensión notablemente menor', calificándose los hechos como constitutivos de imprudencia grave en atención a la intensidad del deber omitido con inobservancia de la norma de cuidado que le era exigible, pese a las quejas de la paciente, sin poner el hecho en conocimiento del personal médico del centro, posponiendo la continuación del tratamiento. Cumple pues la desestimación del motivo.

A idéntica conclusión debe llegarse respecto del motivo aducido por entender 'la juzgadora a quo no sabía a que fue debido el resultado dañoso' y que 'por no ser debido a avería o mal funcionamiento de la máquina, lo atribuye a mi mandante', alegación que deviene incompatible con el factum de la recurrida en la que se fija claramente como nexo causal en la producción del resultado lesivo 'el incorrecto uso del aparato por Marí Juana que carecía de la formación adecuada', razonándose que la mala praxis de la acusada está basada en que no tenía conocimientos o capacidad y que el día y hora en que realizó la sesión con la perjudicada su actuación no fue conforme a lex artis, razonándose que examinadas las fichas de partes de sesiones de foto depilación se aprecia disparos médium de 28 a 31 y, en cambio en la sesión de fecha 18 abril 2008, es de médium 23 en la pierna y de 20 en el mentón, desconociéndose el motivo de dicha modificación en el tratamiento y no constando al efecto prescripción médica alguna'. A mayor abundamiento es el perito Sr. Juan María , doctor en medicina y cirugía y especialista del Servicio de cirugía plástica y quemados del hospital universitario Virgen de la Arrixaca quien con toda concreción y pronunciándose con seguridad afirma a preguntas de la defensa, se produjo 'un mal uso de la máquina', 'le está doliendo', 'está clarísimo', relacionando las quemaduras sufridas por la paciente al haberse aplicado una 'potencia excesiva'. Se invoca, finalmente, indebida aplicación del artículo 152 del código penal por entender las lesiones no son interminables en el artículo 147 del código penal en cuanto que la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no puede considerarse tratamiento médico o quirúrgico, alegación enteramente rechazable pues el informe clínico asistencial de urgencias obrante como documental al folio 10 de lo actuado especifica que tras depilación con láser en miembros inferiores presenta quemaduras lineales y sistemáticas por toda la extensión de ambos miembros inferiores, de primero y segundo grado con ampollas de pequeño tamaño integras en su mayoría, prescribiéndose como tratamiento, medicamento contra el dolor, crema de aloe vera varias veces al día y cura local con betadine sobre las ampollas; obra el informe médico forense al folio 50 donde se especifica las lesiones causadas han precisado además de una primera asistencia facultativa, 'tratamiento médico distinto necesario y ulterior', y el perito forense que compareció en la vista oral ya señala que dicho tratamiento es farmacológico e inflamatorios, valorándose en la recurrida tanto la pericial forense practicada como la pericial del médico especialista en el servicio de cirugía plástica y quemados, valorándose que ambos coinciden en afirmar que para la curación de las lesiones se precisa tratamiento dermatológico, resultando de la documentación médica obrante al folio 21 que por el doctor Samuel , especialista en dermatología le prescriben curas con antibióticos tópicos y no realizar exposición durante varios meses. De cuanto antecede, considera la Sala, es claro el rechazo del motivo, pues no nos encontramos ante un supuesto de mero seguimiento facultativo del curso de la lesión, sino ante un supuesto de tratamiento médico dermatológico para la curación de las quemaduras calificadas como de primero y segundo grado sufridas por la perjudicada, pues como afirma el Tribunal Supremo en su sentencia 787/97 del 3 junio , 'se debe considerar tratamiento a aquel en el que se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que importen un riesgo de perturbación no irrelevante para su salud'. De cuanto antecede, procede la desestimación del último de los motivos alegados con desestimación del recurso.

CUARTO.-Por la representación procesal ejercida en nombre de la entidad Zatoichi SL se alega como primer motivo la nulidad de la prueba pericial del Sr. Juan María al haber tenido conocimiento con posterioridad al acto de la vista que tuvo relación mercantil con su mandante cuando era gestionada por los anteriores administradores, invocando la declaración del testigo Guillerma cuando afirma que la adquirieron en junio de 2008 y por tanto se desconocía que dicho perito prestó servicios para Dorsia, omitiendo maliciosamente el perito tanto en su informe como en el acto de la vista que había tenido relación con la mercantil a la que representa teniendo interés en la causa emitiendo un informe totalmente desfavorable hacia su representada, por lo que entiende debe declararse nula la prueba, alegación enteramente rechazable, pues aún no acreditado la relación de servicios que desempeñaba dicho perito, lo cierto es que de haberlos desempeñado sería respecto de la entidad Dorsia y no respecto de la empresa Zatoichi SL, sin que por otra parte se exprese en el motivo alegado cuál es el interés directo o indirecto que dicho perito pudiera tener en la causa, debiendo observarse que la intervención de dicho perito médico lo es en su condición de doctor en medicina y cirugía y médico especialista del Servicio de cirugía plástica y quemados del Hospital universitario Virgen de la Arrixaca, habiendo procedido, juramentado en el cargo bien y fielmente en su desempeño conforme a lo dispuesto en el artículo 474 de la LECr . Cumple pues la desestimación del motivo, así como la del segundo de los alegados en relación con el error en la valoración de la prueba practicada respecto de la formación de la trabajadora esteticista y respecto de las declaraciones de los imputados y de la denunciante, remitiéndonos expresamente a cuanto ya se ha razonado en el fundamento jurídico anterior respecto de la valoración de la prueba practicada en la instancia y la calificación de los hechos, en relación, con los motivos tercero y cuarto de su recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y de intervención mínima del derecho penal. Alega, también el recurrente infracción de preceptos sustantivos por indebida aplicación de los artículos 152.1 y 3 del código penal por considerar que la sentencia de instancia vulnera los requisitos exigidos por la jurisprudencia a la hora de fijar el límite entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal y entender que los hechos sólo serían incardinables en el ámbito civil como una mera falta de imprudencia, pues ya se ha razonado anteriormente la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 152 del código penal por considerarse la conducta de la acusada es constitutiva de imprudencia grave del artículo 152.1, 1 del código penal en relación con el artículo 147 del mismo Código . No obstante lo anterior procede la estimación parcial del motivo en relación con la calificación de los hechos efectuada en la recurrida en relación con el artículo 152.1 , 3º que se remite a la producción de un resultado lesivo comprendido en el artículo 150 del código penal , por deformidad, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo 76/2003 de 23 enero la previsión del artículo 150 del código penal requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico, en atención a su falta de relevancia y con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo 396/2002 de 1 de marzo y 437/2002 de 17 junio , establece a estos efectos, que la jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo que la alteración física tenga una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aún siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, siendo por ello necesario que la secuela tenga suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado. En nuestro caso la sentencia de instancia, conforme a la prueba pericial practicada establece como hecho probado que la perjudicada Angustia sufrió quemaduras de primero y segundo grado en ambas piernas que precisaron para su curación, además de una primera asistencia, tratamiento posterior por dermatólogo y curó a los 90 días, con incapacidad para sus ocupaciones habituales 30 de ellos. 'Le quedan como secuelas manchas residuales que tienden a atenuarse lentamente con el paso del tiempo y que le ocasionan un perjuicio estético ligero'.Así las cosas, el daño estético, evidentemente existente, no produce ningún efecto funcional, calificándose en la recurrida como perjuicio estético ligero, por lo que procede, con estimación parcial del motivo, la exclusión de la calificación de los hechos por vía del artículo 152.1 , 3º que relaciona la recurrida en su parte dispositiva en relación con el artículo 150 del código penal , sin que ello produzca efecto alguno en la pena determinada en el fallo que impone la pena mínima privativa de libertad con arreglo al artículo 152.1, 1º en relación con el artículo 147 del Código punitivo, conforme a lo razonado por la juzgadora de instancia en el fundamento jurídico quinto de la recurrida.

Discute también el recurrente el alcance del dictamen emitido por el perito Sr. Juan María por entender existen diferentes causas que pudieron causar las lesiones refiriendo la medicación que se administra la denunciante consistente en tiraxila, exposición al sol o haber ingerido vitamina o el uso de cremas bronceadoras. No concurre error alguno en la valoración de la prueba pericial practicada pues como se razona en la recurrida, analizando dicha cuestión 'al respecto cabe señalar, que si la posible causa fue que la paciente había tomado el sol y por eso su piel estaba bronceada, en tal caso es de pura lógica que la propia esteticista no podría haber pasado por alto tal extremo a no ser que ni mirara por dos segundos las piernas sobre las que iba actuar' y, a mayor abundamiento, el reportaje fotográfico unido a la denuncia inicial a los folios 4 y siguientes permite apreciar, sin género de duda alguna, que la paciente no estaba bronceada. Respecto de la administración de medicación con tiraxila, el perito especialista en cirugía plástica, a preguntas de la defensa, ya aclaró dicha cuestión en la vista oral cuando interrogado concretamente sobre dicho extremo afirmó que la administración de dicho medicamento no influye en el resultado lesivo producido como consecuencia de la utilización del aparato de foto depilación, aclarando, además, que podría influir en el resultado lesivo la administración de corticoides, anabolizantes y piel bronceada, medicamentos y sustancias que no consta se estuviere administrando la paciente a la fecha de autos y como ya se razona por la juzgadora a quo, 'en cuanto a la hipótesis de que la paciente estuviese tomando poco menos que a escondidas no se sabe qué tratamiento medicamentoso, nos movemos en el ámbito de la pura especulación, pues se carece de cualquier tipo de medio de prueba para acreditar este elemento de descargo, dado que la perjudicada sólo reconoce estar tomando una medicación desde el inicio del tratamiento sin que le hubiere afectado', sin que la apreciación probatoria expresada ni en la conclusión valorativa alcanzada se aprecie error o irracionalidad alguna. Cumple pues la desestimación del motivo.

Cuestiona también el recurrente el dictamen del médico forense respecto del alcance de las secuelas y el periodo de incapacidad temporal por entender que no se ha aportado parte de baja laboral y que la perjudicada admitió que apenas le quedaban señales de las quemaduras y que el perito forense admitió en la prueba pericial que era posible que dichas cicatrices desaparecieron totalmente sin que reste secuela alguna, cuestión que también se relaciona en el último de los motivos invocados. Se comparten los razonamientos de la recurrida en cuanto a la cuestión planteada, pues como ya se razona, una cosa es la baja laboral y otra muy distinta es la situación objetiva de incapacidad para las ocupaciones habituales que habrán de ser objeto de valoración por el perito forense atendiendo a la entidad de la lesión y su influencia objetiva en la salud del paciente, expresando que así lo explicó el forense considerando que 30 días de incapacidad para sus ocupaciones habituales era el periodo de incapacidad procedente, habida cuenta de la entidad de las lesiones, razonamiento que por esta Sala plenamente se comparte y, a la misma conclusión debe llegarse respecto del alcance de las secuelas, pues el informe forense obrante al folio 50 acredita la existencia de la misma y como ya se razona por la juzgadora de instancia, valorando la declaración testifical de la perjudicada quien se pronuncia con sinceridad, reconoce que la piel se le ha regenerado a lo largo del tiempo y en la actualidad le quedan como secuelas unas líneas leves escasamente visibles lo que coincide con el informe del perito forense cuando afirma que dichas quemaduras tienden a atenuarse lentamente con el paso del tiempo, moderándose en la recurrida el alcance de las secuelas que si bien en el informe médico forense obrante al folio 50 de lo actuado se calificaban como perjuicio estético moderado otorgándole una puntuación de siete puntos según baremo, ya se modera por la juzgadora a quo el perjuicio estético calificándolo como ligero y estableciendo una baremización en 3 puntos. Cumple pues la desestimación del motivo.

A idéntica conclusión debe llegarse respecto del quinto de los motivos enunciados por inexistencia de responsabilidad civil subsidiaria, formulado al amparo del artículo 120 del código penal . El apartado cuarto del artículo 120 del código penal establece ' son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios. Son requisitos necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, que se haya cometido un delito, que la infracción delictiva se haya cometido en un establecimiento dirigido por el sujeto, que se haya producido infracción de reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad, entendidos éstos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate, abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros, que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados y, finalmente que dicha infracción está relacionada con el delito cometido de modo que no se hubiera producido sin dicha infracción y como ya se razona por la juzgadora a quo 'en el caso de autos ha resultado acreditado que Marí Juana había sido empleada de la mercantil Zatoichi SL para sustituir a otra empleada en la realización de la técnica de foto depilación y que dicha empleada ha incurrido en responsabilidad criminal en el ejercicio de sus funciones laborales por infracción de la norma de cuidado'. A mayor abundamiento y, en contra de lo alegado por el recurrente, no admite duda que Marí Juana se encontraba respecto de su principal, responsable civil subsidiario, bajo su directa dependencia laboral, como esteticien y, el delito que se califica como de imprudencia grave con resultado de lesiones se haya inscrito dentro del ejercicio de las funciones así desarrolladas por el infractor. Alega el apelante la máquina láser se encontraba en perfecto estado y se calibró correctamente y que se ha acreditado que la trabajadora estaba capacitada y que había recibido formación, no siendo en el momento de los hechos necesario que tuviera una titulación específica ya que el Real Decreto del año 2011 no estaba en vigor a la fecha de autos, alegación que debe rechazarse pues conforme al factum de la recurrida y tal como se razona en los fundamentos jurídicos anteriores, lo cierto es que la indicada esteticista no había recibido formación para el uso y manejo del aparato de luz pulsada laser, debiendo recordarse que dicha formación se realizaba en Valencia por medio de personal técnico, curso obligatorio de dos semanas como mínimo en la central pues así lo declara la testigo Sra. Guillerma , así como la Sra. Inmaculada , empleada anterior del establecimiento y a la que precisamente la acusada Marí Juana sustituyó en su puesto, cuando afirma que si recibió formación para el aparato del láser, formación que fue realizada por unas empleadas de la central en Valencia, afirmando textualmente que ' Marí Juana no dio curso de formación en Valencia'. A mayor abundamiento, el informe pericial obrante a los folios 314 y siguientes del perito médico especialista del Servicio de Cirugía Plástica relaciona el decreto 73/2004 del 2 julio de la Consejería de sanidad de Murcia en que en relación al procedimiento para la obtención de la autorización sanitaria de funcionamiento y consultado el registro de recursos sanitarios confirma que 'la foto depilación debe realizarse siempre bajo supervisión médica', supervisión que en nuestro caso y a la fecha de autos era meramente parcial, pues como se razona en la recurrida en relación con la acusada Dolores , ésta estaba contratada como médico a tiempo parcial, desarrollando sus funciones acudiendo a la clínica 'una o dos tardes a la semana'. De cuanto antecede, considera la Sala procede el rechazo del motivo y la confirmación de la recurrida.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y siguientes de la LECr procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR los recurso de apelación formulados por la Procuradora Sra. Iniesta Sánchez en nombre y representación de Marí Juana y por la Procuradora Sra. Fortes Pardo en nombre y representación de Angustia , así como la adhesión a este último formulada por el Ministerio fiscal, estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Pérez Haya en representación de la entidad Zatoichi SL contra la Sentencia de fecha 3 diciembre 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia en méritos del Juicio Oral 91/2013, en el único sentido de que la condena a Marí Juana lo es por un delito de lesiones por imprudencia grave previsto y penado en el artículo 152.1, 1º del Código Penal , manteniendo en lo demás el resto de sus pronunciamientos y con declaración de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ .

Expídase testimonio de la presente resolución para su unión al Rollo de Sala y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, tomándose las anotaciones oportunas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.