Sentencia Penal Nº 209/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 22/2016 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO Nº 22/16
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 200/15
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE TARRAGONA
SENTENCIA NÚM. 209/2018
TRIBUNAL:
Magistrados
Ilmo. Sr. Mariano Sampietro Román (Presidente)
Ilma. Sra. María Espiau Benedicto
Ilmo. Sr. Sr. Carlos Cerrada Loranca
En Tarragona, a 2 de mayo de 2018.
Vista ante esta Sección Segunda la presente causa, instruida por el Juzgado de Instrucción 6 de
Tarragona, por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra el Sr. Felicisimo , defendido por
el Letrado Sr. Carrasco y representado por el Procurador Sr. Aguilera, con la intervención del Ministerio Fiscal,
procede dictar la siguiente resolución.
Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Carlos Cerrada Loranca.

Antecedentes

Primero.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de las Diligencias nº NUM010 instruidas por la Comisaría de Mossos d#Esquadra de Tarragona, presentadas ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona donde fueron incoadas las Diligencias Previas 2593/14, transformadas al Procedimiento Abreviado 200/15 y remitidas las actuaciones a esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial se convirtieron en el presente Rollo 22/16, habiendo calificado las partes provisionalmente y celebrándose el juicio oral el día 27 de abril de 2018 con el resultado que obra en el acta levantada al efecto.

Segundo.- Abierto dicho acto con la presencia del acusado, y una vez que fue practicada la prueba, el Ministerio Público modificó su escrito de conclusiones provisionales en el sentido de añadir a los hechos enjuiciados que la causa no ha podido enjuiciarse antes por circunstancias no imputables al acusado, aplicándose la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP y solicitar la imposición de una pena de 3 años de prisión y una multa de 90,81 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 6 día en caso de impago. Con aplicación del artículo 89 CP con la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de España con prohibición de entrada en territorio nacional por tiempo de cinco años.

Por su parte el Letrado del acusado se ratificó en su escrito de defensa, donde se interesa la libre absolución de su defendido, si bien, de forma subsidiaria solicitó la aplicación del tipo penal del artículo 368.2 CP y la aplicación de la atenuante muy cualificada del artículo 21.6 del CP , imposición de una pena mínima por la escasa cantidad de la sustancia aprehendida. Seguidamente se dio un turno de conclusiones al Ministerio Fiscal y a la defensa y tras conceder la última palabra al Sr. Felicisimo quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS Único.- Se declara expresa y terminantemente probado que el acusado, Felicisimo , nacido en fecha NUM000 /1982 en Dakr, Senegal, mayor de edad, con nacionalidad senegalesa, con Pasaporte de Senegal nº NUM001 , el día 25/06/2014 sobre las 23:15 horas, aproximadamente, se encontraba al lado del bar restaurante el Matiner, sito en la calle Barbastro nº 8 de Salou, Tarragona, cuando los agentes del Cuerpo de la Policía Local de Salou, que estaban de servicio y vestidos de paisano, observaron a una distancia de entre dos y cuatro metros, que el acusado hablaba con turista ruso, y le decía 'Cocaine for twenty euros', asintiendo el turista con la cabeza. Inmediatamente después, el acusado, de forma disimulada, le entregó un objeto, que resultó ser una papelina de cocaína, y el turista le entregó dos billetes de diez euros. Acto seguido agentes del mismo cuerpo policial que habían sido requeridos, procedieron a interceptar al turista ruso y a registrarle, encontrándole un envoltorio de plástico de color blanco con una sustancia de color blanco, la después de ser correctamente analaizada resultó ser cocaína. EN el análisis, la mencionada sustancia tuvo un peso neto de 0,26 gramos de cocaína con una riqueza del 80 %, teniendo un valor medio en el mercado ilícito de 30,27 euros.

Fundamentos

Primero.- El Ministerio Fiscal califica los hechos enjuiciados como un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , donde se castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, con la pena de 3 a 9 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y con la pena de 1 a 3 años de prisión y multa del tanto al duplo de la droga objeto del delito en los demás casos, considerando penalmente responsable de tal delito al acusado el Sr. Felicisimo .

Tal tipo delictivo exige la concurrencia de un elemento objetivo como es el realizar alguna de las conductas a las que se refiere, es decir, actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración), actos principales de tráfico (venta, permuta), previos como la tenencia y auxiliares como el transporte, o actos de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación) o propaganda, formulación de ofertas o donación, y un segundo elemento objetivo como es que tales conductas se refieran al objeto material del delito, es decir, las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, conforme a los Convenios Internacionales suscritos por España que contienen las correspondientes listas de tales sustancias, así como su catalogación de causar o no grave daño a la salud. Y asimismo, para que quede integrado el referido tipo delictivo del artículo 368 del Código Penal , debe concurrir un elemento subjetivo como es la potencial vocación al tráfico de las drogas intervenidas, en éste ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo, pues la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para ser infracción de resultado cortado ( STS 18/12/2002 ). El tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, declarando el TS en reiteradas ocasiones, que normalmente dicho extremo no puede ser objeto de prueba directa, ya que el destino de la droga supone un juicio de intenciones que puede inferirse de toda una serie de datos reveladores de los móviles especulativos del poseedor ( SSTS de 17 de enero y 24 de febrero de 1984 , 11 de julio de 1986 , 18 de julio de 1988 , 21 de noviembre de 1990 , 24 de noviembre de 1993 y 15 de febrero de 1994 , entre muchas otras), encerrando el elemento subjetivo del injusto una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto en concreto, refiriéndose la jurisprudencia a las cantidades de droga poseídas, a los medios o instrumentos utilizados para la comercialización, existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, su condición o no de drogodependiente, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y, en definitiva, cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto. En dicho sentido la STS de 3 de marzo de 2005 expone: 'como quiera que los propósitos de las personas son inescrutables, salvo excepcionales casos de confesión sincera, el acreditamiento de este extremo, esencial para la configuración del delito, hay que deducirlo a través de pruebas indiciarias o circunstanciales, que como las directas son plenamente eficaces para enervar la presunción de inocencia'.

En el presente caso los hechos declarados probados resultan de la apreciación de la prueba practicada en el acto del plenario con todas las garantías de publicidad, contradicción, oralidad e inmediación. Adelántese que el Tribunal ha dispuesto de prueba de cargo suficiente que le ha permitido alcanzar la convicción de que los hechos probados son constitutivos de un delito del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y que el Sr. Felicisimo es autor del citado delito. Se aprecia la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, derivados de la venta de cocaína del acusado al Sr. Jose Manuel , siendo una sustancia que causa grave daño a la salud y que está incluida como tal en los Convenios Internacionales ratificados por España. Tal acto de tránsito fue objeto de prueba directa en el plenario a través de las manifestaciones de los agentes de la Policía Local nº NUM002 y NUM003 , quienes presenciaron directamente dicha transacción. Los dos agentes manifestaron de manera coincidente que se encontraban de paisano en la vía pública de Salou hablando con otra persona cuando vieron al acusado conversando con otra persona, el Sr. Jose Manuel . Según el primero de los agentes, el Sr. Felicisimo era conocido por la policía por dedicarse supuestamente a la venta de droga.

En el caso presente, que vieran los agentes el intercambio de cocaína por dinero fue casual, a dos o cuatro metros de distancia, y el agente nº NUM003 indicó que escuchó las palabras 'cocaine for twenty euros', para luego ver ambos agentes cómo el comprador asentía con la cabeza y acusado entregaba de forma disimulada algún elemento que introducía en su bolsillo de pantalón izquierdo delantero, y después el ciudadano de nacionalidad rusa, procedía a dar dinero, siendo que fueron dos billetes de diez euros.

Seguidamente, ambos agentes relatan que ellos dieron aviso a patrulla uniformada, siendo los agentes de la Policía Local nº NUM004 y NUM005 quienes se personaron en el lugar, para esperar unos breves minutos y sin perder de vista a ambos intervinientes del pase de droga, procederles a interceptar. Se detuvo al acusado a quien se le aprehende los dos billetes de diez euros, procedentes de la anterior venta y al comprador, se le registra por la patrulla uniformada y se le encuentra en el mismo bolsillo antes indicado el envoltorio con la cocaína que acababa de comprar.

Los dos primeros agentes se mostraron rotundos al afirmar que vieron la transacción con toda claridad dado que se encontraban a escasa distancia de aquellos, concretamente a dos o cuatro metros de distancia.

Ciertamente el Sr. Jose Manuel no compareció al acto del juicio por encontrarse fuera de España, de la misma forma que los agentes no pudieron ver con claridad lo que el Sr. Felicisimo entregaba a aquel, refiriéndose a ello como 'algo' lo suficientemente pequeño como para que lo tapara su mano. Pero no es menos cierto que los agentes de la Policía Local vieron directamente una transacción con apariencia de droga, la cual, a continuación, fue confirmada por el hallazgo de la sustancia en el comprador en el mismo bolsillo donde se lo había metido. Igualmente vieron con claridad que el Sr. Jose Manuel entregaba dinero al acusado, coincidiendo el tipo de billete que el agente nº NUM003 vio, de diez euros.

El acusado, en el uso legítimo de su derecho de defensa explicó que simplemente bajó de su casa, saludó a una persona y fue detenido por agentes policiales, negando haber vendido droga alguna. Reconoció que consume marihuana pero nada más.

En virtud de lo expuesto esta Sala no duda que la venta de cocaína entre el acusado y el Sr. Jose Manuel se produjo en los términos que refirieron los agentes de la autoridad. El hecho de que existan contradicciones en sus testimonios sobre si se redactó un acta administrativa para sancionar al comprador o quién realizó el pesaje, no altera el contenido sustancial de lo verdaderamente ocurrido, presenciado y relatado, respondiendo las contradicciones a simples lapsos de memoria de los agentes, pues del conjunto de sus testimonios lo que se desprende sin lugar a dudas es que en el seno de su actuación, se encontraron con este delito.

Se planteó por la defensa que se había roto la cadena de custodia por cuanto no se sabía quién y cómo había pesado la cocaína pero ello se contradice con lo acontecido en autos. La detención del acusado y la aprehensión de la droga y del dinero se realizaron por la Policía Local de Salou quien elaboró el atestado con nº NUM006 AT PLSALOU, como obra al folio 2, remitiéndose todo a Mossos d#Esquadra, dado que era quien tenía competencia en este tipo de delitos, como manifestó el primer agente de la PL Salou. Consta que a las 9:34 horas se hicieron cargo de las diligencias los agentes de MMEE Nº NUM007 y NUM008 , ingresando la cantidad de 20 euros, folio 17, y pesándose la sustancia en la Farmacia María Teresa García, folio 18. Si bien es cierto que estos dos agentes no declararon en el plenario, no hay elemento alguno que sirva de sustento racional y suficiente para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados, teniendo en cuenta la diligencia de pesaje y drogotest obrante en autos, así como el dictamen debidamente ratificado en el acto del plenario..

En este sentido, conviene recordar que el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 26 de mayo de 2009, según explicó la sentencia que lo desarrolló que la irregularidad de la ' cadena de custodia ' no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente ' cadena de custodia ', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( STS. 1349/2009 de 29-12 (RJ 2010, 1460)).

De modo que, a pesar de la comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos defectos en cuanto al cumplimiento de tales formalidades ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados'.

En la misma línea de interpretación, la STS, Penal sección 1 del 17 de Noviembre del 2010 (RJ 2010, 9014) (Recurso: 507/2010 Ponente: Jose Pablo Jesús MARTÍN PALLIN), proclama que ' En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio '.

Es evidente que nunca ha estado la sustancia aprehendida fuera del control policial y judicial, siendo remitida a la Unidad Central del Laboratorio Químico de MMEE quienes emitieron informe, obrante a los folios 39 y ss.

No existe duda alguna sobre que la sustancia intervenida era cocaína pues fue analizada por el Laboratorio de Drogas de Barcelona, resultando ser cocaína, con un peso neto de 0,26 gramos y una pureza del 80%, según dictamen que obra al folio 38 a 40 de las actuaciones y que no ha sido objeto de impugnación.

Por su parte el Mosso d#Esquadra NUM009 , uno de los autor del informe de valoración de la droga (folio 49 de la causa) se ratificó en el mismo (el otro agente había fallecido) y se refirió a que la droga aprehendida tenía un valor de mercado de 30,27 euros, informe que tampoco fue impugnado.

Igualmente cabe añadir que tal cuantía de 0,26 gramos, a pesar de no ser una cantidad elevada, supera la dosis mínima psicoactiva de la cocaína establecida por el Instituto Nacional de Toxicología, siendo por tanto tal cantidad susceptible de causar un grave daño a la salud pública, motivo por el cual la conducta del acusado, a efectos penales, resulta típica. Cabe recordar que el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS, de 24 de enero de 2003, acordó solicitar del Instituto Nacional de Toxicología informe dirigido a precisar la cuantía mínima de droga con valor de principio activo con la finalidad de armonizar la respuesta judicial en los casos de transmisión de mínimas cantidades de droga; informe que se evacuó en diciembre del mismo año. Sus datos, que fueron mantenidos en el Acuerdo no jurisdiccional de 3 de febrero de 2.005, son, en relación a la cocaína, los de: 50 mg o 0,05 gr. En ello se cifra la dosis mínima psicoactiva para esa sustancia.

En virtud de lo expuesto no existe duda de que la acción que llevó a cabo el acusado resulta plenamente subsumible en el tipo penal del artículo 368 del Código Penal .

Llegados a este punto debe abordarse la cuestión de si tal acción debe ser calificada como de escasa entidad, conforme lo establecido en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . La respuesta necesariamente debe ser afirmativa porque tal escasa entidad resulta de aplicación a la vista de la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo sobre tal concepto. Según la STS 608/17 tal precepto otorga al órgano decisorio una facultad discrecional de carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos: uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho y otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable. En el presente caso la cantidad de cocaína vendida (0,26 gramos) y la condición de delincuente primario del acusado permiten sin duda aplicar la atenuación referida.



TERCERO.- Autoría.

Del referido delito, en atención a lo expuesto en el fundamento de derecho precedente, resulta responsable únicamente, en concepto de autor, el acusado Felicisimo , en aplicación del artículo 28 del Código Penal , por haber intervenido de forma directa, material y voluntaria en su ejecución.



CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Al caso de autos concurre l a atenuante de dilaciones indebidas ex art. 21.6ª del Código Penal , con el carácter de privilegiada, cuya aplicación ha sido propuesta tanto por la defensa, y en su condición de simple por el Ministerio Fiscal, por cuanto el lapso de tiempo, atendidos los estándares normales para la sustanciación de un proceso de estas características, se presenta excesivo.

En efecto, el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos (26 de junio de 2014) y su enjuiciamiento, supone una injustificada dilación indebida, observándose paralizaciones relevantes, no imputables al acusado, en la tramitación de la causa.

Así, se aprecia que durante la instrucción, el procedimiento se inició el 27 de junio de 2014, continuándose por los trámites del procedimiento abreviado el 6 de octubre de 2015, dictándose el auto de apertura de juicio oral el 12 de noviembre de 2015, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de esta ciudad el 25 de abril de 2016, admitiéndose la prueba por esta Sección el 11 de mayo de 2016, y finalmente el juicio tuvo lugar el día 27 de abril de 2018. Todo ello viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en los artículos 24 de la Constitución Española y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18 de Diciembre de 2003 ; Faivre contra Francia, de 16 de Diciembre de 2003 ; Stone Court Shipping Company S.A contra España, de 28 de Octubre de 2003 ) a que la causa sea juzgada en un tiempo razonable.

Ni la complejidad de la causa, ni la conducta procesal del acusado, justifican la demora en la tramitación del procedimiento.

La infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación.

La dilación se proyecta en la culpabilidad, pues el indebido transcurso del término, el abuso del proceso en terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, adoptada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de Mayo de 1999, dicha dilación permite, por la vía de la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal , actuar como factor reductivo del reproche.

En el caso que nos ocupa, como indicábamos, la conducta procesal del acusado no ha supuesto ninguna incidencia con efectos retardadores. Su actividad pretensional y probatoria se debe reputar proporcional y razonable, habiendo demostrado, valga la expresión, una fidelidad al sistema judicial a la que éste no ha respondido de la forma que, constitucionalmente, era de esperar, esto es, garantizando, además de un juicio con todas las garantías, que este se sustancie en un tiempo razonable.

La Sala considera que tal dilación con el efecto de sometimiento, abusivo, al proceso, comporta un efecto expiación , por adelantado, que debe proyectarse en términos de reducción ( ex post factum ) de la culpabilidad.

Por todo ello, este Tribunal estima de aplicación la atenuante analógica de dilaciones indebidas ex art. 21.6ª del Código Penal , con el valor de privilegiada, que dará lugar al correspondiente efecto en orden al juicio de punibilidad, rebajando la pena del delito en un grado, en los términos que se precisarán en la individualización de la pena.



QUINTO.- Juicio de punibilidad.

Atendiendo al marco punitivo previsto en el artículo 368.2 del Código Penal , que nos sitúa en una pena de entre uno a tres años de prisión, y en atención a la regla prevista en el artículo 66.1.2ª, que permite la rebaja de la pena en uno o dos grados, la Sala considera proporcionado y ajustado a Derecho, conforme a los parámetros del antedicho precepto (número y entidad de las circunstancias atenuantes concurrentes), la rebaja en un grado, si se observa que concurren una circunstancia con el carácter de muy cualificada, lo que arroja el marco punitivo de prisión de nueve meses a un año y seis meses.

Partiendo de lo anterior, este Tribunal considera adecuada la imposición de la pena de prisión de diez meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se opta por imponer la pena escasamente por encima de la mínima legalmente prevista, por entender que el presente supuesto, si bien subsumible en el tipo penal que nos ocupa, aparecen elementos indiciarios de mayor gravedad al ordinario como son la pureza de la droga incautada, un 80%, lo que incrementa exponencialmente el daño a la salud pública y la venta en plena calle, lo que establece un mayor desdén hacia la salud pública.

Igualmente procede la imposición de una pena de multa de 20 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 días de prisión, al deber atenuarse la cuantía por la concurrencia de la circunstancia atenuante apreciada.

Por último, al amparo de los artículos 375 y 127 del Código Penal , procédase a la destrucción definitiva de las piezas de sustancia incautadas y decomísese las cantidades intervenidas en el acusado aplicándose al pago de la multa impuesta.

Tercero.- Los responsables criminalmente de todo delito vienen obligados al pago de las costas procesales, de conformidad con los artículos 123 y 124 del C.P . y 240 de la L.E.Cr .

Vistos las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Sr. Felicisimo , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la aplicación del párrafo segundo atendiendo a la menor entidad del hecho, y con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de DIEZ MESES de prisión, a la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a una multa de 20 euros, con una responsabilidad penal subsidiaria de 2 día de prisión en caso de impago.

Se acuerda la destrucción de la sustancia intervenida así como el comiso del dinero ocupado, imponiendo a aquel el pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, a las partes personadas y al penado en forma personal, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 10 días, cuya resolución corresponderá a la Sala Civil y Penal del TSJC.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.