Sentencia Penal Nº 209/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 4/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS
ROLLO DE APELACION NUM 4/19.
PROCEDIMIENTO PENAL DE MENORES NUM. 158/17.
JUZGADO DE MENORES DE BURGOS
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
S E N T E N C I A NUM.00209/2019
En Burgos a nueve de Julio del año dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de Menores de Burgos, Expediente Nº 158/17, seguida
por DELITO DE DAÑOS MEDIANTE INCENDIO , contra Jose Daniel y Carlos José cuyas respectivas
circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada en virtud de recurso de apelación
interpuesto por Carlos José asistido por el Letrado Dº Jesús María Sancidrián Mateo, con adhesión de Jose
Daniel asistido por la Letrada Dª Begoña Ruiz Gutiérrez; figurando como Apelados el Ministerio Fiscal y
el Ayuntamiento de DIRECCION000 y, habiendo sido designado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª
TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Expediente de referencia, por el Juzgado de Menores de Burgos, se dictó sentencia de fecha 12 de Noviembre de 2.018 , cuya declaración de Hechos Probados y Parte Dispositiva son del tenor literal siguiente: -HECHOS PROBADOS - '
PRIMERO.- Probado y así se declara expresamente que sobre las 0,30 horas del día 31 de agosto de 2017, en la CALLE000 de DIRECCION000 , confluencia con la CALLE001 , los menores Carlos José y Jose Daniel , junto con otra persona mayor de edad a quien no afecta el presente escrito de alegaciones, con el solo propósito de causar desperfectos, prendieron fuego a un contenedor destinado al reciclaje de papel y cartón. El contenedor de reciclaje, propiedad del Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 , resultó completamente dañado e inservible, siendo su valor de reposición de 2.770,90 euros. Los gastos de extinción del fuego por el Servicio de Bomberos de DIRECCION000 ascendieron a 188,71 euros.



SEGUNDO.- Jose Daniel , nacido el NUM000 de 2001, es un menor que pertenece a una familia compuesta por ambos padres y cuatro hermanos. La familia procede de Rumanía y viven en España desde 2.008, habiéndose adaptado adecuadamente a los hábitos y costumbres del país. Las relaciones familiares son cordiales, manteniendo lazos afectivos positivos y buenos niveles de comunicación entre sus miembros.

Presenta el menor una adecuada adaptación social y se siente integrado en su grupo de iguales. A nivel escolar ha presentado buena integración. Actualmente trabaja en la vendimia, con contrato temporal. Tiene pensado obtener el título de ESO en la escuela de adultos. Presenta una trayectoria conductual normalizada, sin incidentes previos significativos de comportamientos agresivos o transgresores.

Carlos José , nacido el NUM001 de 2.000, es un menor perteneciente a una familia de padres separados. El menor vive con su madre, la pareja de ésta y dos hermanos. Las relaciones paternofiliales son buenas. Presenta el menor una adecuada adaptación social y se siente integrado en su grupo de iguales. A nivel escolar, la integración con sus compañeros es adecuada, su motivación hacia el estudio es baja y los resultados académicos son insatisfactorios. Presenta una trayectoria conductual normalizada, sin incidentes previos de comportamientos agresivos o transgresores significativos'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de fecha 12 de Noviembre de 2.018 , acuerda literalmente lo que sigue: 'FALLO Se declara a los menores Jose Daniel Y Carlos José AUTORES DE UN DELITO DE DAÑOS DEL ARTÍCULO 266.1 Y 2 DEL CÓDIGO PENAL , EN RELACIÓN CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 263.1 Y 2.4º DEL MISMO TEXTO LEGAL , imponiendo a cada uno de ellos la medida de 100 HORAS DE PRESTACIONES EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, con los objetivos señalados en el fundamento de derecho sexto y por el Equipo Técnico en su informe.

Igualmente DEBO CONDENAR a Jose Daniel Y Carlos José conjunta y solidariamente entre sí, y con cada uno de ellos sus respectivos padres, de Jose Daniel , D. Celestino , Y DÑA. Flora Y de Carlos José , D. Darío Y DÑA. Isabel a indemnizar al Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 en la cantidad de 2.770,90 euros como valor de reposición del contenedor quemado y en la cantidad de 188,71 euros por los gastos de extinción del incendio.

Se condena a los menores expedientados al pago de las costas causadas.' T ERCERO .- Por el menor Carlos José con la defensa aludida, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de Apelación (con adhesión del también menor Jose Daniel ), haciendo alegación de los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo resuelto por la Juzgadora y, admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos se celebró vista de Apelación en fecha 3 de Julio de 2.019, turnándose a la Ilma. Sra. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, señalándose para Examen los autos, y quedando pendiente para resolución.

II.- HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Se aceptan sustancialmente los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia en lo que no se oponga a lo establecido en la fundamentación y parte dispositiva de la presente resolución.


PRIMERO .- Por el recurrente Carlos José en su recurso de Apelación hace referencia, entre sus alegaciones: .- Error en la valoración de la prueba, sosteniéndose que el único hecho que ha quedado probado es que sobre las 0,30 horas del día 31 de Agosto de 2.017, en la CALLE000 confluencia con la CALLE001 de DIRECCION000 , hubo un incendio de un contenedor destinado al reciclaje de papel y cartón. Mientras que discrepando, en lo que respecta a la afirmación contenida en el hecho probado primero de la sentencia, que los menores Carlos José y Jose Daniel , junto con otra persona mayor de edad, prendieran fuego al contenedor destinado al reciclado de papel y cartón, teniendo en cuenta para ello las declaraciones de las personas que intervinieron en juicio como testigos y la declaración de los menores, según se expone en el escrito de recurso y aquí se da por reproducido. Viniendo a determinar que, en la versión de Gines , (testigo- coacusado), existe la concordancia entre los testigos de que uno sólo de los menores hubiera incendiado el contenedor, y queda perfectamente identificado por Gines en la persona de Jose Daniel , luego se afirma que no existe una participación ni directa ni indirecta de Carlos José en el incendio del contenedor.

.- Infracción del principio de presunción de inocencia contemplado en el art 24.2 de la Constitución , sin existir prueba de cargo suficiente que destruya este principio constitucional de presunción de inocencia de Carlos José , conforme se argumenta en el escrito de recurso.

.- Infracción del art. 28 del Código Penal por cuanto que Carlos José no es ni autor ni coautor directo o por cooperación necesaria del delito de daños por el que se le condena. En referencia a que este recurrente continua su camino una vez pasados los contenedores y es Jose Daniel el que, como indica el testigo directo de los hechos Gines , se separa del grupo y se dirige hacia el contenedor incendiándolo con un mechero, por lo que es Jose Daniel quien tiene el dominio sobre la acción y no Carlos José , en el que no concurre ni se aprecia ningún tipo de dolo dirigido a causar un daño.

.- Infracción del art. 266.1 y 2 delito de daños con incendio en relación con el art. 263.1 y 2. 4º del Código Penal , en que se tipifica el delito de daños que afecte a bienes de dominio o uso público. Por cuanto se insiste que Carlos José no ha cometido el ilícito penal contenido en el citado artículo porque no ha realizado ninguna acción dirigida a incendiar el contenedor, por ello no puede dictarse sentencia condenatoria respecto del mismo, y pretendiéndose su absolución.

Por lo que se refiere al menor Jose Daniel muestra su adhesión en cuanto a las alegaciones que se hacen, en el anterior escrito de formalización de dicho recurso, en lo referente a la invocación de error en la apreciación de las pruebas, de vulneración de la presunción de inocencia, y del principio indubio pro reo.

Así como se argumenta que la prueba indiciaria resulta insuficiente para enervar el derecho fundamental de la presunción de inocencia de acuerdo a las exigencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, exigiendo una pluralidad de indicios, de naturaleza inequívocamente acusatoria y absolutamente acreditados.

Sin que, en este caso, la prueba indiciaria permita enervar por los motivos expuestos en el escrito de recurso el principio de presunción de inocencia.

De modo que, ante el conjunto de todas estas alegaciones, en primer lugar, por ambos recurrentes se cuestiona la valoración probatoria realizada por la Juzgadora, en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la L.E. Criminal y sobre la base de la actividad probatoria desarrollada en el juicio, bajo el imperio de los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Principio de inmediación que, en casos como el que nos ocupa, cobra especial relevancia, al poder observar directamente las exposiciones y reacciones de las partes y testigos. Ventajas de las que carece el órgano de apelación, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente. La apreciación transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta de la prueba ha actuado el juzgador de forma ilógica, arbitraría, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( STS de 26-1-1998 y 15-2-1999 ).

Es decir, la segunda instancia, cuando se trata de revisar la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, se limita a constatar que está suficientemente motivada, y que la misma no resulta arbitraria, injustificada o injustificable.

Así, en el presente caso, la sentencia recurrida, entre sus Fundamentos de Derecho, por lo que se refiere a la actuación tanto de Carlos José como de Jose Daniel , valora la declaración de un testigo presencial de los hechos (policía nacional en segunda actividad), las declaraciones de los policías intervinientes (policía nacional NUM002 y policías locales de DIRECCION000 NUM003 , y NUM004 ), y la de un mayor de edad implicado también en los hechos Gines (según se analiza detalladamente en la sentencia recurrida); determinando que existe no sólo prueba directa sobre los hechos, sino un conjunto de indicios, interrelacionados entre sí y de claro contenido acusatorio sobre la autoría por parte de Jose Daniel y Carlos José del delito de incendio que se les imputa. Y, con aplicación con respecto a ambos de la teoría de la coautoría.

Por lo que estando esta Sala al conjunto de la prueba practicada y valorada por la Juzgadora de Menores, partiendo de la postura exculpatoria del menor Jose Daniel quien, en el acto de juicio, refirió que en la madrugada del día de los hechos estaba con Carlos José , Gines y otras tres personas más, en la calle donde estos ocurrieron, sosteniendo que pasaron con normalidad por dicha calle (pasaron al lado contenedores, siguieron su camino, en ese momento no había humo en el contenedor, pero añade que no se fijó), pararon más adelante del contenedor, en los andamios (a una distancia de entre 50 a 100 metros, sin llegar a 100 metros), allí lo que hicieron fue colgarse en la barra y subir, (ejercicio de abdominales, Carlos José y él), después cuando se iban para casa, un amigo ( Carlos José ) se dejó una sudadera, dieron la vuelta, y entonces es cuando vieron el contenedor ardiendo y un coche de la policía al lado, ellos se dieron la vuelta y se fueron corriendo, después les persiguieron y cogieron. Negando que ellos lo hubiesen prendido, ni vieron quien lo hizo.

Por su parte, el también menor Carlos José igualmente con carácter exculpatorio, en el acto de juicio, refirió que estaba con Jose Daniel y Gines , salieron esa noche, después de haber bebido calimosos en un bar, pasaron con normalidad por el lugar del contenedor, no había nadie, pararon en los andamios, hicieron abdominales (antes no vieron nada raro), y después vieron el contenedor ardiendo, no lo hicieron ellos, ni había nadie. Ellos estaban en los andamios, al lado de la calle, el coche patrulla al lado del contenedor, y se fueron andando normal, al llegar al rio se encontraron con dos coches patrulla, a los agentes les preguntó que pasaba, puesto que les dijeron que había corrido, (no le dijeron que había pasado, le cogieron sin más).

Es decir, teniendo en cuenta las declaraciones de ambos menores, se viene a poner de manifiesto la indudable presencia de los dos en el lugar de los hechos, en el momento en el que ardía el contenedor objeto de estas actuaciones, coincidiendo ambos al sostener que previamente habían pasado junto a él, con normalidad, yéndose a unos andamios que se encontraban en las proximidades, donde estuvieron realizando ejercicios de abdominales, siendo después cuando se percataron de que ardía el contenedor. Si bien, del análisis comparativo de sus respectivas declaraciones se desprenden algunas diferencias: .- Así Jose Daniel refieren que iban ellos dos, junto con el mayor de edad que también resultó detenido ese día, y tres personas más, (pero sin que de estos tres últimos se facilite dato identificativo alguno, ni su comparecencia al acto de juicio fue solicitada para declarar como testigos, a fin de haber podido avalar las versiones defensivas de estos dos menores). Mientras que, por su parte, Carlos José tan solo hace expresa mención a que ese día salió con Jose Daniel y el mayor de edad Gines .

.- Jose Daniel sostiene que se percató de que el contenedor ardía, cuando tras realizar las abdominales en los andamios y haber continuado su camino, se percataron que Carlos José se dejó la sudadera y regresaron a por ella. Sin embargo, este segundo tampoco hace referencia alguna a este extremo.

.- Jose Daniel manifiesta que tras realizar las abdominales y percatarse de que el contenedor ardía, con el coche policial al lado, se alejaron corriendo; cuando por su parte Carlos José afirma que se fueron caminando normalmente.

Si bien, ambos si son coincidentes en negar su autoría con respecto a haber prendido fuego al contenedor. Y, careciendo al respecto de prueba de cargo directa, aunque no obstante si se cuenta las pruebas indiciarias, (tal como se analiza por la Juzgadora de Instancia y así se constata igualmente por esta Sala, según se expondrá seguidamente), respecto de las que reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre las que se encuentra la sentencia de fecha 10 de Noviembre de 1.999 , indican ' La jurisprudencia, por un lado, ha admitido la aptitud de la de indicios como prueba de cargo en el proceso penal y, por otro, ha señalado los requisitos que han de exigirse para que esta prueba se pueda considerar propiamente tal, es decir, con la aptitud para destruir el derecho a la presunción de inocencia, a fin de distinguir lo que es una verdadera prueba de indicios de aquello otro que sólo ha de considerarse como mera sospecha, o un conjunto de sospechas insuficientes para un pronunciamiento condenatorio de orden penal. En síntesis, puede decirse que tales requisitos son los dos siguientes en correspondencia con lo que el Código Civil exige para la paralela prueba de presunciones: a) que los hechos básicos - indicios - en que se apoye, que ordinariamente han de ser varios, estén completamente acreditados art. 1249 C.C . y b) que entre estos hechos demostrados y aquel que se trata de deducir, el necesitado de prueba, haya un enlace preciso y directo según las reglas de criterio humano, art. 1253 C-C , enlace que ha de expresarse y razonarse en el texto de la propia sentencia penal.' En aplicación de todo ello al presente caso que nos ocupa, a través del conjunto de la prueba practicada quedan acreditados los siguientes indicios: 1.- La indiscutible presencia de los dos menores, (al menos junto con otro joven mayor de edad), el día 31 de Agosto de 2.017 sobre las 00'30 horas en la CALLE000 en su confluencia con la CALLE001 de DIRECCION000 (Burgos), 2.- El aviso telefónico dado sobre esa hora, en dependencias policiales, a través del 112, por parte del agente de Policía Nacional en segunda actividad nº NUM005 , comunicando la existencia en dicho lugar de un contenedor ardiendo y relacionado a tres jóvenes con ello.

Contando al respecto, con la declaración prestada en el acto de juicio por parte de este testigo POLICÍA NACIONAL Nº NUM005 manifestando que requirió la actuación policial en la madrugada del 31 de Agosto de 2.017, debido a que cuando estaba en casa, escuchó voces, salió al balcón, acto seguido vio un contenedor ardiendo y tres chavales corriendo en dirección a donde el declarante se encontraba, (lo vio desde una distancia de unos 200 metros).

3.- Igualmente, se consta la presencia de los tres jóvenes junto al contenedor, saliendo corriendo, en cuando le vieron arder, y sin ninguna persona más en ese momento en el lugar. Conforme declaró también este mismo agente, ' salieron corriendo en cuanto vieron el fuego, estaban al lado del contenedor ', y añadiendo que los tres chavales salieron corriendo en dirección a donde él encontraba, diciendo uno de ellos mira lo que has hecho, insistiendo que eran tres, y no había nadie más, dos iban con pantalón corto y uno con largo, uno con camiseta oscura y otro con camiseta de color rojo, sin poder decir nada más, (ello en correlación con lo reflejado en el atestado, en cuanto a que en el aviso se dieron como características que uno de ellos vestía sudadera roja y pantalón largo, otro pantalón corto y otro pantalón corto de color beis, página 2 del acontecimiento nº 1).

4.- La posterior localización por los agentes de la Policía Local, en la CALLE002 ( DIRECCION000 ) de los dos menores y el joven mayor de edad (cuyas características en cuanto a la vestimenta coincidían con las facilitadas por el anterior testigo, en el aviso previo), y quienes al percatarse de la presencia de los agentes echaron a correr.

Así el agente de la POLICÍA LOCAL nº NUM003 indicó como en sus funciones de búsqueda de los autores, al meter el coche policial en una calle localizaron a tres chavales, que coincidía con descripción de la vestimenta que les facilitaron por el 112, echaron a correr por la orilla del rio, entonces siguieron corriendo tras ellos, alcanzó a uno que llevó a dependencias policiales.

A su vez, su compañero el agente de POLICÍA LOCAL nº NUM004 indicó que vieron a tres personas que coincidían con la descripción aportada, los cuales cuando les vieron salieron corriendo, metieron el vehículo policial por un camino, sus compañeros se bajaron a ver si les cogían, localizando a una de las personas.

5.- El traslado en coche policial al primero de los detenidos, hasta donde se encontraba el contenedor ardiendo, donde fue reconocido por el anterior Policía Nacional que había dado previamente el aviso. Como así lo puso de manifiesto en el acto de juicio este agente Nº NUM005 , en cuanto a que a uno de los detenidos le llevaron en la furgoneta policial, afirmando que era uno de los que salieron corriendo, y así se lo dijo a los agentes actuantes, (reseñándose en el atestado el requirente, que se encontraba con la Dotación Policial NUM006 reconoce sin ningún género de dudas al joven, como uno de los autores materiales de los hechos, comunicándole dicho extremo, a los Agentes actuantes, los cuales, en este momento se procede detención del mismo, página 3 del acontecimiento nº 1).

A su vez, en correlación con ello el agente de POLICÍA LOCAL Nº NUM003 manifestó en relación con el primer detenido, que antes le llevaron al punto del contenedor, donde fue reconocido por un testigo.

Igualmente, el POLICÍA LOCAL Nº NUM004 declaró que al primer detenido lo llevaron en el vehículo policía a la zona del incendio del contenedor, para controlarlo y para que la persona que era testigo pudiese identificarlo, (además de coincidir la ropa), el testigo dijo que si, y le llevaron a comisaría.

6.- Tras la detención de Carlos José , cuando se encontraba en dependencias policiales al solicitarle que depositase todas sus pertenencias, el mismo portaba, unas llaves, una cajetilla de tabaco y un mechero el cual funcionaba, (atestado acontecimiento nº 1, página 4). Es decir, un instrumento apto para provocar fuego en el contenedor.

Indicando Carlos José que no se fijó si Jose Daniel llevaba mechero, lo más probable es que si, fuman, el declarante también llevaba mechero.

Y, el POLICÍA LOCAL Nº NUM004 hizo referencia a que uno de los detenidos cree que llevaba un mechero, pero no sabe quién de las tres.

7.- El mayor de edad Gines , que iba en compañía de los dos menores, descarta con su declaración auto- exculpatoria que alguien ajeno a ellos hubiese prendido fuego al contenedor, si bien, limita la autoría tan solo a Jose Daniel . Y, admite que tras arden el contenedor todos se fueron corriendo en dirección contraria a donde estaba la policía, y después cuando se percataron de la presencia de una patrulla también echaron a correr.

Al declarar el mismo, en el acto de juicio, que iban todo el grupo (él con los dos menores, y otras dos personas más), con dirección al rio, cuando Jose Daniel se separó el grupo unos instantes, y se volvió a incorporar. Al separarse quemó el contenedor, no sabe cómo lo hizo, (se imagina que con un mechero y un papel), sabe que se separó, se volvió a incorpora y a los 10 minutos el contenedor estaba en llamas. Nadie más se acercó al contenedor, puntualizando que sólo pudo ser Jose Daniel quien lo quemó. Añadiendo que desde que separa del grupo Jose Daniel hasta que vuelve a incorporarse al grupo, no le ve en todo momento, puesto que le tapaba la visibilidad los coches que había, y ellos siguieron para adelante, lo hizo y después se incorporó. Le gritaban todos (menos Carlos José ) que no lo quemara, antes algo dijo al respecto. Al ver que el contenedor arde, se fueron en dirección contraria a donde venia la policía, dirección al rio. En cuanto llegaron a la plaza, vieron una patrulla de policía y se echaron a correr.

Si bien, en relación con la valoración de lo manifestado por este último, mayor de edad (a quien no afecta la presente sentencia recurrida), y dado que contra el mismo se siguen actuaciones penales por estos mismos hechos, cabe tener en cuenta lo indicado jurisprudencialmente en cuanto al valor que cabe dar a la declaración de los coimputados, así el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 17 de Marzo de 2.003 Pte: Granados Pérez, Carlos ' El Tribunal Constitucional, en la STC 115/1998, de 1 de junio , aborda la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado y expresa que 'resulta crucial la jurisprudencia sentada en la STC 153/1997 , recientemente reiterada por la STC 49/1998 , que recoge y complementa la doctrina de este Tribunal referente a la relación de la valoración del testimonio del coimputado con el derecho a la presunción de inocencia. Sus aspectos esenciales se recogen en el siguiente fragmento: 'Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir ( STC 129/1996 ; en sentido similar STC 197/1995 ), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE , y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa ( SSTC 29/1995 , 197/1995 ; véase además STEDH de 25 de febrero de 1993, asunto Funke A , 256-A). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente'. Así pues, a la vista de los condicionantes que afectan al coimputado de sometimiento a un proceso penal y de ausencia de un deber de veracidad, el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido.' Y la sentencia de fecha 3 de Febrero de 2.003 Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido establece 'Pues bién, dada la peculiaridad de la prueba consistente en la declaración del coimputado, que no se presta bajo juramento de decir verdad y que puede estar afectada en su veracidad por el ejercicio del derecho a no autoincriminarse, tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional han estimado que la razonabilidad de una condena fundada en dicha declaración debe incluir la constatación de la concurrencia de elementos de corroboración objetivos y la ausencia de elementos de incredibilidad subjetivos ( SSTS de 13 de julio y 27 de noviembre de 1998 , 14 de mayo o 26 de julio de 1999 , etc, SSTC 153/97, de 29 de septiembre , 49/1998, de 2 de marzo , 115/98, de 1 de junio , 63/2001 , 68/2001 , 69/2001 , y 70/2001, de 17 de marzo , 72/2001, de 26 de marzo , 182/2001, de 17 de septiembre , 2/2002, de 14 de enero , 57/2002, de 11 de marzo , 68/2002, de 21 de marzo , 70/2002, de 3 de abril , 125/2002, de 20 de mayo , 155/2002, de 22 de junio , 181/2002, de 14 de octubre y 207/2002, de 11 de noviembre ).

La credibilidad objetiva de la declaración del coimputado precisa el análisis de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos que la doten de verosimilitud bastante para hacer razonable su valoración favorable. ' De modo que, en base a sus declaraciones, según se indicó, lo que cabe afirmar es que la quema del contenedor no se llevó a cabo por una persona ajena al grupo de jóvenes con el que él iba la madrugada de los hechos, aunque trata de limitarlo a Jose Daniel , entendiéndose que a efectos auto- exculpatorios.

En consecuencia, la valoración conjunta de todos estos indicios reseñados, permiten llegar a la convicción, de conformidad con la Juzgadora de Instancia, sobre la autoría de los dos recurrentes en relación con los hechos enjuiciados, y entendiendo que con respecto a cada uno de ellos queda enervado el Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española .

Y, ello en virtud a la coautoría, por estimar en lo que respecta a ambos menores que actuaron de mutuo acuerdo, lo que permite atribuir a cada uno de los partícipes la totalidad del hecho. Puesto que como se indica por el Tribunal Supremo Sala 2ª, en sentencia de 10 de Noviembre de 2.003, nº 1503/2003, rec. 1555/2002 Pte: Abad Fernández, Enrique ' con cita del artículo 28 del Código Penal en el que se consideran autores de un delito a quienes por sí solos, conjuntamente, o por medio de otro del que se sirven como instrumento, realizan el hecho, analiza las siguientes cuestiones: a) El elemento objetivo de la coautoría, que entiende no consiste en la ejecución de todos los actos que integran el tipo penal, sino en la aportación por cada uno de los coautores de actos esenciales para la consecución del propósito común...

Resultando también coautores desde el punto de vista del 'dominio del hecho', siempre que éste llegue a ser un acto de todos, porque a todos pertenece.

b) El elemento subjetivo, estimando suficiente que el acuerdo entre los coautores, no siendo previo, surja durante la ejecución de los hechos -coautoría adhesiva o sucesiva-, sin necesidad de un previo y específico concierto anterior.

c) En el caso de que uno de los partícipes realice un acto que claramente suponga un aumento de la responsabilidad penal por excederse en lo convenido, los demás copartícipes asumen esta responsabilidad penal a título de dolo eventual o de imprudencia, según las circunstancias que concurran en cada caso concreto. ' De modo que aun cuando, según se ha indicado, los dos menores niegan toda intervención por su parte en la quema del contenedor; mientras que, sin embargo, el mayor de edad tal como se ha reseñado atribuye la autoría tan solo a Jose Daniel , cuando ni por parte de éste ni por Carlos José se hace referencia en el acto de juicio, que ninguno de ellos se hubiese separado del grupo, sino que por el contrario este segundo afirmó ' que estuvieron los tres juntos en todo momento '.

Y, en cuanto a lo declarado por Gines , el menor Jose Daniel indicó que se debe que al verse acorralado y ser el único mayor de edad, le atribuye a él la culpa; y a su vez, Carlos José indicó que si Gines dice que ha sido Jose Daniel tendrá sus razones.

No obstante, la valoración conjunta de todos los indicios anteriormente analizados, permite llegar a la convicción con respecto a la autoría los dos menores, a los que afecta la presente sentencia, así como que su intervención lo fue de mutuo acuerdo, resultando para ello concluyente lo manifestado por el testigo el Policía Nacional nº NUM005 , el cual dio aviso de lo ocurrido y quien desde su domicilio según afirmó observó a los tres jóvenes, junto al contenedor (sin ninguna persona más en dicho lugar en ese momento), y como salieron corriendo en cuanto vieron el fuego; y si bien también, según se resalta por uno de los recurrentes, este testigo igualmente refirió haberles oído decir, al irse cuando pasaban por debajo de donde él estaba, ' mira lo que has hecho ', (sin embargo, también indicó no saber quién lo dijo). Y, no obstante, ello en modo alguno permite establecer que estemos ante la actuación de tal solo uno de ellos, considerada de forma aislada e individual, sino que nos encontramos ante la autoría conjunta del art. 28 del Código Penal , por cuando aun cuando sólo uno incendiara materialmente el contenedor, sin embargo, queda evidenciado que el otro asumió el incendio y sus consecuencias, ostentado por lo tanto ambos el dominio del hecho.

Dado que según señala la sentencia del Tribunal Supremo 811/2008, de 2 de Diciembre , ' hay autoría conjunta cuando varias personas se conciertan y colaboran activamente con un aporte objetivo y causal de indudable eficacia, dirigido a la consecución del fin conjunto. Responden como autores todos los que conjuntamente intervinieron. Y en este caso, los dos tuvieron el dominio funcional del hecho. Aunque no sepamos a ciencia cierta quién de ellos prendió el contenedor, ambos se concertaron en hacerlo y hay realización conjunta del hecho aun cuando no todos los autores ejecuten, por sí mismos, los actos materiales integradores del tipo. O dicho con otras palabras, la autoría es predicable de todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada, con independencia de que los intervinientes no realicen personal y materialmente todas las partes del hecho delictivo ( sentencias del Tribunal Supremo 786/2017, de 30 de noviembre , y 799/2016, de 25 de octubre ). Y es que la acción conjunta, elemento subjetivo de la autoría, puede presentarse al tiempo de la ejecución, cuando se trata de hechos en los que la idea criminal es prácticamente simultánea a la acción, o muy brevemente anterior a ésta - coautoría adhesiva o sucesiva - ( sentencia del Tribunal Supremo 723/2015, de 24 de noviembre ).

En base a todo lo cual, procede la desestimación tanto del motivo de recurso sobre el error en la valoración de la prueba, como el relativo a la presunción de inocencia, y el de infracción del art. 28 del Código Penal en cuando a la coautoría, puesto que los recurrentes lo que pretenden es sustituir la apreciación probatoria, imparcial y objetiva, efectuada por la Juzgadora por la más interesada de los propios impugnantes, lo que contravendría el principio de libre valoración del material probatorio que incumbe al Juez de instancia que presidió la práctica de las pruebas, como consecuencia de los principios de oralidad e inmediación que rigen en el proceso penal ( Ss. T.S.9-2-2004 , 12-12-2003 , 21-11-2003 , 14-10- 2003 , 5-4-2002 , 14-1-2000 , 29-3-1999 , 23-2-1999 , 18-11-1998 , 19-10-1998 ).

En consecuencia, esta Sala no considera que la sentencia dictada en primera instancia incurra en vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, ni en error de la valoración de las pruebas practicadas en el acto del plenario, en uso como ya se indicó anteriormente de la facultad que la confiere el art. 741 de la L.E.Cr . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral que goza de una especial singularidad, en cuanto el juicio oral, núcleo del proceso penal, se ha desarrollado en su presencia, y en el mismo adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .).



SEGUNDO .- Por último, en relación a la infracción del art. 266.1 y 2 delito de daños con incendio en relación con el art. 263.1 y 2 , 4º del Código Penal , limitándose la argumentación de la infracción de estos preceptos en sostenerse la no comisión de un ilícito penal, al no haberse realizado ninguna acción dirigida a incendiar el contenedor. Ante lo cual, además de volver a reiterar lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, cabe afirmar la correcta tipificación jurídica de los hechos enjuiciados en dichos tipos penales, en cuanto a la comisión de un delito de daños mediante incendio previsto y penado en el artículo 266 del Código Penal en relación con el art. 263. 1 del mismo texto legal . Lo que lleva igualmente al respecto a confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO. - Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de Apelación interpuesto por Carlos José (con adhesión de Jose Daniel ), confirmándose en su integridad la sentencia recurrida. Y de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . 'e n los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales '; procediendo la imposición por ello a los recurrentes de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por Carlos José (con adhesión de Jose Daniel ), contra la sentencia dictada por la Magistrada en fecha 12 de Noviembre de 2.018, en el expediente nº 158/17 , y en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en su integridad.

Imponiendo a los recurrentes las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma prevista en la ley.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltma. Sra. Dª. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.