Sentencia Penal Nº 209/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 204/2020 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL RAA 204/2020
SECCIÓN TREINTA P. Abreviado 46/2019
Jdo. Penal nº 22 de MADRID
S E N T E N C I A Nº 209 /2020
Magistrados:
Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)
Carlos AGUEDA HOLGUERAS
Juan José TOSCANO TINOCO
En Madrid, a cinco de junio de dos mil veinte.
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de
Gregorio contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid el 31
de octubre de 2019, en la causa arriba referenciada.
El apelante Gregorio estuvo asistido de Letrado en la persona de D. Alberto Rigote García Adámez.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: 'El acusado Gregorio , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en cuanto ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 8 de abril de 2013, firme el 31 de marzo de 2014, de la Audiencia Provincial de Santiago de Compostela, por un delito de estada del artículo 248 del Código Penal, a la pena de dos años de prisión, actuando con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, aparentando que pagaría el alojamiento, pero con voluntad inequívoca de no hacerlo, estuvo alojado entre las 12:00 horas del día 9 de febrero de 2018, y las 12:00 horas del día 14 de febrero de 2018, en la habitación 410 del hotel Eurobuilding 2, sito en la calle Orense nº 69 de Madrid, marchándose sin hacer efectivo el importe de dichos días, que asciende a 516,60 euros, por los que nada reclama pues el acusado ingresó dicho importe el día 30 de agosto de 2018 en la cuenta del Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid.' La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: 'CONDENO al acusado Gregorio como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño y la agravante de reincidencia, de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 párrafo primero del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Todo ello con expresa imposición de costas al acusado.' II. La parte apelante, Gregorio , interesa que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra absolutoria. O, en su caso, que se anule la vista oral por incongruencia omisiva al no resolver el Tribunal la cuestión planteada como alternativa.

III. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por el recurrente, Gregorio , infracción del artículo 24 de la Constitución Española, es decir infracción del principio de presunción de inocencia.

Las reglas básicas, consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función - artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ( Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1.998, entre otras).

En términos de la Sentencia de 2 de abril de 1996 su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término 'culpabilidad' como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 30 de septiembre de 1994). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre varias, Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993 y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1997 que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad.

En el caso que se examina, la prueba de cargo practicada ha sido conveniente y correctamente analizada por el juez de instancia. Así, Gregorio ha sido condenado como autor de un delito de estafa - por no haber abonado la factura correspondiente a su alojamiento en el hotel Eurobuilding 2, sito en la calle Orense, por importe de 516,60 euros,-en base al testimonio prestado en el acto del juicio oral por el Director del citado hotel, Miguel , quien reiteró la falta de pago por el acusado de la factura unida al folio 4 de la causa, cuando abandonó el hotel, abono que solo hizo efectivo tras ser citado ante el Juez de instrucción, que le recibió declaración como investigado el 27 de agosto de 2018, abonando la cantidad que debía el 30 de agosto de 2018 (folio 44).

Frente a ello, el recurrente aduce que pagó la factura del hotel el mismo día que lo abandonó, que lo hizo en metálico y que entregó el efectivo a un tal Norberto que estaba en recepción, de origen sudamericano. Que no pudo pagar con la tarjeta de crédito porque aquel día hubo una inundación en el hotel, estaba abarrotado de bomberos y policía y los empleados achicaban agua con escobas y con lo que podían, la electricidad no funcionaba. El y la empresa para al que trabajan ('Joma') eran muy conocidos en el hotel y el tal Norberto le cogió el dinero y le dijo que en unos días le enviarían la factura acreditativa de tal pago.

La versión exculpatoria es inasumible: a) Miguel negó que hubiera habido cualquier tipo de inundación en su hotel; b) dijo que llevaba 30 años de director del establecimiento y jamás habían tenido un recepcionista ni empleado llamado Norberto ; c) reiteró que en varias ocasiones habían intentado ponerse en contacto con Gregorio para que pagara su deuda y en muy pocas daba respuesta y, si lo hacía, de forma airada; d) al folio 7 consta alguno de los correos electrónicos que el hotel remitió al acusado en reclamación del abono de la factura; e)nunca ha reclamado el acusado del hotel el justificante del pago de la factura que dice abonó en metálico a su salida del hotel, tampoco la empresa para la que trabaja; f) por último, es contrario a la lógica y máximas de la experiencia que, de haber abonado en efectivo la factura al tal Norberto , volviera a hacerlo sin objeción alguna el 30 de agosto de 2018.

Por tanto, procede confirmar su condena como autor de un delito de estafa.



SEGUNDO.- Con carácter subsidiario, solicita el recurrente que se anule la vista oral por incongruencia omisiva al no resolver el Tribunal la cuestión planteada como alternativa, la apreciación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada y la imposición de un apena de 2 meses y 29 días de multa con una cuota diaria de 5 euros.

La pretensión, que debería haberse formulado como principal, de prosperar, que no es el caso, no acarrearía la nulidad del juicio sino de la sentencia pues sería en esta resolución en la que se habría incurrido en el defecto que se denuncia, no en el juicio oral.

Según la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2008, 'Hay incongruencia omisiva cuando se dan estos requisitos: 1) que la Sentencia no resuelva una cuestión jurídica o probatoria de carácter sustantivo y no de hecho; 2) que las pretensiones jurídicas hayan sido formuladas en tiempo y forma, con las formalidades legales; 3) que su resolución no resulte de modo directo y manifiesto o bien de modo implícito o indirecto; y 4) que aun existiendo el vicio, la cuestión no pueda ser resuelta en la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso'.

Es evidente que la sentencia, al apreciar la atenuante de reparación del daño como simple, tácitamente ha rechazado su consideración como muy cualificada, por lo que no se incurre en la omisión denunciada.

La STS 707/2012 de 20 de septiembre dice que el elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia, sigue diciendo la sentencia, es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, y puede ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena.

De otro lado, la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectase y sean reveladores del merecimiento de la punición de la conducta del inculpado, y que en el caso particular de la reparación se centran en la capacidad económica del acusado, y consiguientemente el esfuerzo efectuado por éste para eliminar o disminuir los efectos del delito ( STS 458/2000, de 27 de marzo ; 1978/2002, de 26 de noviembre; 493/2003, de 4 de abril; 202/2004, de 20 de febrero; 679/2006, de 23 de junio; 179/2007, de 7 de marzo; 359/2008, de 19 de junio; y 1031/2009, de 7 de octubre).

Pues bien, en el caso, no apreciamos, para la calificación de la circunstancia, que el esfuerzo realizado para llevar a cabo la reparación sea especialmente notable, en atención a las circunstancias personales del sujeto y a tenor del contexto de la acción. Es cierto que la reparación ha sido total y además se produjo en los primeros tramos del proceso, sin esperar a los momentos finales, como es muy habitual en la práctica forense. Ahora bien, los intentos extrajudiciales para cobrar la deuda fueron reiterados e infructuosos y la cantidad de dinero depositada (516 euros) no la consideramos elevada para una persona de clase media, que cuenta con un trabajo remunerado y dice viajar y hospedarse de forma frecuente en hoteles, por lo que aportarla no debió representar un gravamen excesivo para el que ahora recurre. Y no cabe excluir que su conducta responda a la finalidad de minorar la respuesta punitiva. Por tanto, no procede otorgar a la atenuación carácter privilegiado.

La consecuencia de todo ello no puede ser otra que desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia objeto del recurso que resolvemos, con declaración de oficio de las costas de la segunda instancia.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gregorio contra la sentencia dictada en la causa de referencia el 31 de octubre de 2019, que le condena como autor de un delito de estafa, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de reparación del daño, que confirmamos.

Declaramos de oficio las costas de la segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1º del art. 849 de la LECrim. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.