Sentencia Penal Nº 209/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 183/2020 de 15 de Junio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D'APEL.LACIÓ PENAL DE LA SALA CIVIL I PENAL

Rollo de Apelación Penal nº 183/2020

AP Barcelona (Sección 10ª)

Procedimiento Abreviado 34/2020

Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat

Diligencias Previas 330/2019

APELANTE: María Consuelo

SENTENCIA Nº 209

TRIBUNAL:

Dª. Àngels Vivas Larruy

D. Carlos Mir Puig

Dª. María Jesús Manzano Meseguer

En la ciudad de Barcelona, a quince de Junio de dos mil veintiuno.

VISTO por la Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por las Magistradas y Magistrado al margen expresados, el rollo de apelación número 183/2020, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Eugeni Teixidó Gou, en nombre y representación de María Consuelo, contra la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2020, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) en el procedimiento arriba referenciado, seguido por un delito contra la salud pública. Como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha correspondido la ponencia de la causa a la Magistrada Dª. María Jesús Manzano Meseguer, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

1.La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) dictó Sentencia en su Procedimiento Abreviado 34/2020, con fecha 29 de julio de 2020, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- María Consuelo de nacionalidad alemana, el día 18 de mayo de 2019 facturó a su nombre una maleta con conocimiento de lo que en su interior había y sin que estuviera sometido a coacción alguna, en el aeropuerto del Prat de Barcelona y en el vuelo NUM000 con origen en Barcelona y destino Tel Aviv ( Israel).

En la maleta que facturó transportaba seis figuras que escondían una sustancia polvorienta de color beige. En la maleta oculta había un doble fondo con una sustancia polvorienta de color beige .

Tras el análisis pericial resulto que ambas sustancias eran cocaína.

El peso neto de la sustancia compacta de color blanco contenida en la maleta era de 2.785, 3 gramos con una riqueza del 92% resultando una cantidad base meta de cocaína de 2.561 gramos.

El peso neto de la sustancia compacta de color beige contenida en las seis figuras era de 2.671. 4 gramos, con una riqueza del 92. 8 % resultado una cantidad base meta de cocaína de 2.479 gramos.

Estas sustancias estaban destinadas a ser trasmitidas a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado en el mercado clandestino el valor de 544. 891 euros.

Tras ser detenida la acusada facilitó información relevante a los Agentes de la Guardia Civil. Detalló el lugar donde se había producido el encuentro entre ella y la persona que le facilitó la maleta con la sustancia. Con dicha información y el reconocimiento que María Consuelo hizo de dicha persona a través de las imágenes grabadas en las cámaras de seguridad lograron identificar a Luis Miguel , de nacionalidad israelita que según la Policía de dicho país le constan antecedentes por tráfico de sustancias estupefacientes.

La persona que le facilitó el contacto para poder encontrase con Luis Miguel fue Jose Pablo que la acusada identificó y que conocía previamente. La acusada facilitó su teléfono móvil a los agentes actuantes donde los Agentes descubrieron una transferencia realizada desde Israel y a través de Wester Union en la que la acusada le pasa un contacto a Jose Pablo y este realiza a dicha persona una transferencia de 1685 euros.

Consideran la Guardia Civil tras haberse puesto en contacto con la Policía Israelí que estas personas se dedican al tráfico de sustancias.

Cuando fueron a detener a Luis Miguel resultó que había huido a Israel, lo mismo sucedió con Jose Pablo el cual desapareció del domicilio en Alemania que tenía. Toda esta información fue enviada al Juzgado Instructor mediante atestado ampliatorio.

La Guardia Civil ha puesto en busca y captura a ambas personas por un delito de tráfico de sustancias.'

2.La sentencia apelada contiene el siguiente fallo:

'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada María Consuelo como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, concurriendo la circunstancia atenuante analógica cualificada de colaboración y la atenuante de reparación del daño y le imponemos la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN y multa de 300.000 euros ( trescientos mil euros ) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN MES así como al abono de las costas procesales causadas.

Decretamos el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente objetos y dinero intervenidos.'

3.Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante arriba indicada, recurso que fue admitido y del que se dio traslado al resto de partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por el Fiscal que impugnó el recurso, siendo las actuaciones remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

4.Recibidos los autos y registrados en esta Sección de Apelación Penal de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sin celebrarse vista al no considerarse necesaria para una mejor formación de la convicción del Tribunal, ni haberse solicitado por los recurrentes, quedaron los mismos para Sentencia, y en deliberación convocada y desarrollada en el día de la fecha, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.

Hechos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

Fundamentos

1.Contra la sentencia de instancia por la que se condena a María Consuelo, como autora de un delito contra la salud pública de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, previsto en los arts. 368 y 369.1.5º y 376 del CP, concurriendo la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de presunción de inocencia en relación al principio in dubio pro reo. Falta de motivación suficiente.

Segundo motivo: Indebida aplicación de la agravante de notoria importancia.

Tercer motivo: Indebida inaplicación de la atenuante analógica del art. 21.7 del CP de confesión tardía en relación con el art. 21.4 del CP.

Cuarto motivo: Indebida inaplicación de la eximente incompleta del art. 20.1, en relación con el art. 21.1 del CP.

Quinto motivo: Indebida inaplicación de la eximente incompleta del art. 20.6 del CP, en relación con el art. 21.1 del CP: miedo insuperable.

Sexto motivo: Indebida inaplicación del art. 376 del CP.

2.Primer motivo. Error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de presunción de inocencia en relación al principio in dubio pro reo. Falta de motivación suficiente.

2.1Afirma el apelante que no ha quedado probado que en la maleta hubiera un doble fondo. Para ello tiene en cuenta que no existe documento alguno que avale su existencia. Analiza, entre otros, el acta de recepción de sustancias, el expediente analítico, los atestados y diligencias policiales, la declaración de la Jefa de Servicio C.I. NUM005 y el cuaderno de registro de sustancias.

2.2Consta en el atestado policial, ratificado en el plenario por los agentes que lo realizaron, que la droga se encontraba en el interior de la estructura interna de la maleta y en seis figuras. El hecho de que se hable de doble fondo en lugar de estructura interna no resulta relevante y ninguna indefensión genera a la acusada, que reconoció en el plenario que sabía que transportaba alguna sustancia no legal que podía ser sustancia estupefaciente, es más, en el hotel le dieron la maleta y las seis figuras. En todo caso, que parte de la droga formara parte de la estructura interna de la maleta, puede considerarse doble fondo al no estar la sustancia en la parte visible de la maleta, sino escondida en una parte habilitada para ello, en este caso la estructura interna.

Los agentes de la Guardia Civil NUM001 y el agente con TIP NUM002 declararon que tras recibir aviso desde el control de seguridad del aeropuerto porque la compañía aérea en la que viajaba la acusada había observado algo raro en el interior de la maleta, junto con la Jefa de seguridad de la compañía y la acusada, se dirigieron a lo que se conoce como 'sala de conciliaciones' y abrieron al maleta. Los agentes detectaron que el interior de la maleta desprendía un fuerte olor ácido y que tanto la maleta como las seis figuras que había en su interior pesaban más de lo normal, además, una de ellas se encontraba rota en una esquina, tal como se aprecia en la fotografía obrante a folios 30 y 31. En la figura rota los agentes observaron una sustancia que les pareció cocaína.

El Guardia Civil con TIP NUM003 , tras observar la maleta y las figuras, realizó el drogotest con resultado positivo a cocaína, sin que pudieran sacar la cocaína de la maleta al formar parte de la estructura interna, tal como consta en las fotografías obrantes a folios 21 a 31.

Sobre la propiedad de la maleta el Tribunal a quo no solo tiene en cuenta el propio reconocimiento efectuado por la acusada, sino también el resguardo de facturación de la maleta en el que consta el número de vuelo y el apellido de la acusada, que coincide con el resguardo de vuelo que tenía en su poder la acusada.

2.3Por tanto, de la propia declaración de la acusada, de la declaración de los agentes y de las fotografías obrantes en autos, no existe la más mínima duda del lugar en el que se encontraba la cocaína dentro de la maleta que transportaba la acusada.

2.4Sigue exponiendo la apelante que existe contradicción acerca del peso bruto del alijo (maleta y seis figuras), si son 16.190 o son 15.757,7 gramos, calculados éstos como suma 'envoltorio' + sustancia contenida 'cocaína'. En la página 6 de 60 del expediente analítico se declara que el peso de la maleta y figuras (envoltorio) es de 10.300 gramos, el peso de la maleta y figuras (sustancia) es de 5457,7 gramos y finalmente el peso bruto total del alijo es de 15.757,7 gramos. Considera que es incongruente cómo se calcula el peso bruto total del alijo de 15.757,7 gramos, ya que no se ha pesado el peso bruto de cada figura, ni el de la maleta, pues no aparece ese dato y según el atestado policial NUM004 la maleta, tras vaciarla por completo pesaba 10.185 gramos, mientras que en el expediente analítico se aporta el dato que la suma de la maleta y figuras (peso envoltorio desprovisto de sustancia cocaína) pesa 10.300 gramos. Sigue exponiendo cómo debería calcularse el peso bruto para saber cual corresponde a la maleta y a cada uno de las seis figuras por separado, tal como se ha hecho para el peso neto.

Se trata de una cuestión irrelevante pues es sobre el peso neto donde se aplica el porcentaje de riqueza de la sustancia. Además, no estamos hablando de una gran diferencia, sino mínima, que obedece al pesaje en diferentes balanzas. En todo caso el reproche decae porque en el oficio obrante a folio 83 consta el peso en bruto de la maleta y de cada una de las seis figuras.

2.5Señala la apelante que existe una contradicción en el color de la sustancia, ya que en el informe analítico se recoge que la sustancia compacta contenida en la maleta era de color beige, mientras que la Jefe de Servicio declaró que el laboratorio recibe una maleta y se procede a extraer una bolsa que es todo polvo blanco con un peso neto de 2785 gramos, que es lo que se recoge en la sentencia. Se pregunta el apelante si hay un error por parte de la interpretación judicial o es un error de propio laboratorio químico que analizó la sustancia. Considera el apelante que se trata de una cuestión relevante pues el color afecta a la composición de la cocaína y por tanto a su pureza.

2.6Debemos partir en primer lugar que es un hecho incuestionable que la maleta transportaba cocaína, parte de ella en la estructura interna y parte en el interior de seis figuras. Tampoco existe duda de que la maleta y las seis figuras fueron recepcionadas en el Instituto Nacional de Toxicología tal como consta en el acta de recepción de la maleta y de las seis figuras (folio 82). Tampoco que ya en el aeropuerto el drogotest arrojó resultado positivo a cocaína. En las fotografías obrantes a folios 24 y ss, tras el punzamiento de la estructura de la maleta, aparece una mota blanca, pero los agentes no vieron la sustancia, como tampoco vieron la que se encontraba en el interior de las seis figuras, solo lo que podían observar en una esquina de una de las figuras rota. En el Cuaderno de Registro de Sustancias de fecha 14 de junio se describen las figuras, la maleta y la sustancia neta que hay dentro de ellas una vez extraída. En el informe toxicológico obrante a folios 105 y ss aparece la foto de la maleta y de las seis figuras, extrayéndose de ellas la sustancia compacta de color beige (cocaína). Tanto la maleta como las seis figuras coinciden plenamente con las fotografías obrantes en el atestado policial y la descripción que de ellas se hace. La Jefa de servicio con TIP NUM005 no extrajo la sustancia, tal como ella declaró, pero sí revisó el informe y vio las fotografías que constan en el expediente. Declaró que se recibió la maleta y en el laboratorio se extrajo el polvo que contenía, pudiéndose extraer una bolsa que contenía ese cantidad de polvo neto, no estaba impregnada ni con fibra ni con ningún material, por lo que no tuvieron que utilizar disolventes para su extracción. Afirmó también que la droga estaba dentro de las figuras, era una pasta dentro de la figura, la figura estaba rellena, se rompieron las figuras y se sacó. Lo que se obtuvo fue polvo y en el informe no consta mezcla de resina. El peso neto es la cantidad de polvo que se ha podido extraer. Respecto al laboratorio señaló que está acreditado desde 2001 para el análisis de las sustancias y cada año pasa la correspondiente auditoría. Reiteró tras mostrársele el informe analítico que se refería a polvo en cocaína, toda la cocaína que se pudo extraer, y que en este caso no se hizo una extracción con disolventes, que no se procedió a una disolución de la sustancia, no había que hacer una extracción con disolvente. La cocaína no estaba impregnada con plástico, ni resina.

Ello vendría avalado por el resultado del análisis de la sustancia que consta en el informe con los pesos netos de la sustancia extraída de la maleta y las seis figuras que la propia sentencia relaciona, sin que en ninguna parte se diga que la cocaína estuviera impregnada por ninguna sustancia.

2.7Es importante resaltar que nos encontramos ante un laboratorio homologado y que tal como consta en el propio informe, trabaja con los requisitos de calidad que establece la norma internacional UNW EN ISO/IEC 17025, siguiendo las directrices y recomendaciones nacionales e internacionales relativas al análisis de sustancias psicotrópicas y estupefacientes.

Ello permite al Tribunal a quo otorgar plena fiabilidad al resultado del informe frente al informe presentado por el perito de la defensa, explicando el Tribunal las razones de ello, como son que en ningún momento ha visto ni la maleta, ni la sustancia, basándose por tanto en el atestado y en las manifestaciones de los agentes, que tal como resalta el Tribunal, no vieron la sustancia, sino solo los objetos. Respecto a las manifestaciones del perito de la defensa de que la maleta y las 6 figuras no es más que una matriz sólida ( resina- cocaína) sin posibilidad de separación por medios físicos y por ello es necesario analíticamente diseñar un procedimiento experimental de extracción para la recuperación de cocaína que está previamente incorporado a una matriz sólida, para lo que es necesario utilizar disolventes orgánicos, contamos con la declaración de la Jefa de Servicio acerca de que no se utilizaron, por lo que se trata de una alegación de defensa sin fundamento alguno. En todo caso la defensa podía haber interesado un contraanálisis de la sustancia.

Por tanto no existe motivo alguno para considerar que el laboratorio se equivocó.

2.8Cuestiona también la defensa la técnica de muestreo utilizada ya que considera que no se ha realizado conforme a los Protocolos y que por parte de los facultativos del Instituto se ha procedido a realizarlo únicamente de una de las figuras.

En el presente supuesto, tal y como explicó la perito, se siguieron las pautas de las Recomendaciones de las Naciones Unidas, en concreto del Apartado IV, número 2, relativo al ' Muestreo de productos contenidos en más de un paquete o envase'. Así, y determinado tras el examen previo que todos los envases contenían cocaína y tratándose de menos de diez, todos ellos se sometieron al muestreo. Así lo explicó la perito exponiendo que primero se hace un análisis cualitativo, una identificación y peso de cada una de ellas (maleta y seis figuras), y cuando se comprueba que todas son iguales, se procede a mezclarlas, homogenizarlas y realizar el análisis cuantitativo. Que a la mínima diferencia no se mezclan, pero eran de la misma composición y color. Añadió la perito que cuando la sustancia pertenece a una sola persona no es necesario hacer el análisis de cada uno de los recipientes por separado.

Por tanto, el análisis se llevó a cabo de acuerdo con los protocolos establecidos, la sustancia contenía cocaína, era homogénea y el motivo se desestima.

2.9Afirma el apelante que no es un hecho probado que la maleta facturada transportase seis figuras que escondieran una sustancia polvorienta de color beige. Vuelve a insistir en el color de la sustancia, beige en el informe analítico, blanca según declaración de la Jefa de Servicio.

Dicha cuestión ya ha sido analizada en los anteriores fundamentos jurídicos y a ellos nos remitimos.

Es importante resaltar que las presuntas contradicciones en las que se basa la apelante no son tales, ya que los agentes que actuaron en el aeropuerto no vieron la sustancia sino solo los objetos, siendo los peritos del laboratorio quienes realizaron la extracción y pudieron observar la sustancia. Tampoco la Jefa de Servicio realizó la extracción.

2.10Tampoco considera probado el apelante que en la maleta hubiese sustancia polvorienta cocaína. Para ello analiza los registros de cromatogramas de cromatología de gases acoplada a espectrometría de masas, que permite identificar la presencia de sustancia cocaína en cada muestra, afirmando que no hay registros correspondientes a la muestra 1, maleta.

Afirma que no es un hecho probado que el peso neto de la sustancia compacta cocaína contenida en la maleta fuera de 2.785,3 gramos con una riqueza del 92% y que resultara una cantidad base neta de cocaína de 2.561 gramos.

Para ello vuelve a hacer un estudio de los registros de cromatología contenidos en el expediente analítico.

Afirma que no es un hecho probado que la muestra 2, muestra agregada de las 6 figuras sea representativa de la totalidad de las 6 muestras elementales. Refiere las recomendaciones de las Naciones Unidas considerando que deberían haberse analizado por separado ya que no es cierto que las 6 figuras presentaran idéntica composición química ya que dos de ellas contienen un agente plastificante, dimetil ftalato.

Afirma que no es un hecho probado que la maleta y las seis figuras no sean una mezcla de cocaína-resina donde la cocaína está impregnada en resina o plástico.

Considera que no es suficiente la declaración de la Jefa de Servicio a la que el Tribunal a quo se acoge, ya que no se aporta ningún registro de espectrometría de masas y por tanto no puede comprobarse si existe también la presencia del mismo agente plastificante que aparece en las figuras reseñadas anteriormente.

2.11Como puede observarse, frente a las conclusiones contenidas en el informe pericial, ratificado en el plenario por la perito de toxicología, la apelante realiza una serie de consideraciones sobre la técnica, la cromatología, ect.

El protocolo a seguir en casos como el de autos fue explicado minuciosamente por la perito que depuso en el plenario, habiendo sido seguido escrupulosamente, tal como ya hemos expuesto. Las gráficas constan interpretadas en el informe careciendo esta Sala de conocimientos para interpretarlas de otra forma, pues precisamente por tratarse de aspectos científicos se requiere la práctica de una prueba pericial que es la que se practicó en el plenario.

De acuerdo con lo expuesto en el informe no existe duda alguna que se detectó cocaína, se trata de una laboratorio homologado y acreditado desde 2001. La explicaciones de la perito obtuvieron el convencimiento del Tribunal y las manifestaciones del apelante no tienen entidad suficiente para cuestionar la fiabilidad de los informes.

Se ha practicado suficiente prueba de cargo, la sentencia está más que motivada y el motivo se desestima.

3. Segundo motivo. Indebida aplicación de la agravante de notoria importancia.

3.1Por las razones expuestas en el anterior motivo de apelación considera el apelante que no ha quedado acreditado más allá de toda duda razonable que la cantidad total de cocaína base superase los 750 gramos.

Habiéndonos pronunciado ya sobre el valor probatorio del informe realizado por el Instituto Nacional de Toxicología, el motivo decae de pleno, pues la cantidad incautada supera con creces los 750 gramos de cocaína base. No la supera por pocos gramos, sino que se trata de más de 5 quilos de cocaína.

El motivo se desestima.

4. Tercer motivo. Indebida inaplicación de la atenuante analógica del art. 21.7 del CP de confesión tardía en relación con el art. 21.4 del CP .

4.1Considera la apelante que en el propio relato fáctico y en la fundamentación jurídica de la sentencia se recoge la confesión de la acusada y su colaboración con las fuerzas policiales. Cita Jurisprudencia sobre los efectos de la confesión tardía.

4.2Dicha cuestión fue examinada por el Tribunal a quo que tras examinar los requisitos de la atenuante de confesión del art. 21.4 del CP y los de la colaboración contemplada en el art. 376 del CP, opta por ésta última que aplica por analogía de acuerdo con lo establecido en STS 909/2009, de 24-2-2009.

En el mismo sentido la Circular de la Fiscalía General del Estado núm 1/2015 señala que las dos instituciones obedecen a un mismo fundamento y no pueden apreciarse simultáneamente, ya que el tipo privilegiado del art. 376, con un ámbito de aplicación más amplio, abarca los supuestos hasta ahora incardinables en la circunstancia genérica de confesión del art. 21.4 CP.

Por tanto no pueden aplicarse ambas circunstancias de forma simultánea.

El motivo se desestima.

5. Cuarto motivo. Indebida inaplicación de la eximente incompleta del art. 20.1, en relación con el art. 21.1 del CP .

5.1Expone el recurso que a la acusada mientras estuvo en prisión provisional se le aplicó el protocolo de suicidio, habiendo precisado grandes dosis de medicación. En el historial clínico consta la dependencia de consumo de tóxicos y trastorno adaptativo.

Se aportó declaración jurada de la madre de la acusada que ponía de manifiesto la depresión y el suicidio del padre de la acusada en 1998, y que la acusada desde niña tenía miedo a su padre y no quería quedarse sola con él. Que tras la muerte del padre de María Consuelo se vieron inmersas en problemas económicos, que María Consuelo se ha visto envuelta en muchos conflictos derivados de su falta de autoestima. También se aportó informe del psiquiatra de la acusada que explica que la infancia de la acusada ha estado marcada por graves cargas psiquiátricas por el suicidio de su padre en 1998, siendo cuidada por sus abuelos ya que tenía una relación problemática con su madre. También se adjuntó informe psicológico en el que consta que la acusada fue objeto de abusos sexuales por parte de su padre y que a los 15 años comenzó a consumir alcohol y drogas ligado a una relación sentimental en la que fue víctima de nuevo de abusos y maltrato físico y psicológico. La psicóloga declaró en el acto del juicio oral que comenzó a tratar a la acusada tras su ingreso en prisión y que contactó con los profesionales que la habían tratado. Habla de una personalidad sumisa dependiente de terceras personas. También declaró la Dra. Angustia sobre la adicción de la acusada y los trastornos psiquiátricos que presenta.

Por ello afirma que la acusada ha sido utilizada, coaccionada y amenazada por el resto de partícipes.

5.2La sentencia de instancia descarta aplicar la atenuación interesada y coincidimos en tal valoración. Es cierto que según los informes obrantes en autos y las declaraciones en el plenario de la psicóloga Azucena y la Psiquiatra Sra. Angustia, así como el informe del EEAP Sant Esteve Sesrovires, constan acreditados diversas patologías que presenta la acusada como trastorno adaptativo, trastorno psicopático de tipo afectivo, trastorno por uso de sustancias y trastorno de personalidad. También es cierto que existe documentación sobre la difícil infancia que tuvo la acusada que vendría a indicar, como parte de los informes, que se trata de una persona vulnerable e influenciable, con falta de autoestima.

Pero también es cierto que no se ha practicado prueba pericial alguna que acredite que la acusada tiene alteradas sus facultades cognitivas y volitivas. Hemos de partir que la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben quedar tan probada como el hecho mismo y en el presente caso dicha prueba no ha tenido lugar. Más allá de los diferentes patologías que pueda presentar la acusada relativas a su personalidad y sus adicciones, no se ha acreditado su influencia sobre sus capacidades cognitivas o volitivas. No basta ser una persona influenciable para tener asegurada la aplicación de una circunstancia atenuante. Tampoco se ha acreditado una disminución de sus facultades como consecuencia del consumo de sustancias estupefacientes. Advierte acertadamente el Tribunal que ninguno de los informes presentados refiere esa disminución. Por el contrario, la acusada llevaba una vida normal y activa, es modelo, vivía con su novio, viajaba a muchos países por razones de trabajo, por lo que nada indica que el día de autos estuviera afectada, máxime cuando al ser detenida fue capaz de ofrecer detalles y explicaciones que pusieron de manifiesto que era plenamente consciente de lo que estaba haciendo.

5.3Tal como hemos avanzado, lo realmente determinante para graduar la limitación de la imputabilidad no es el diagnóstico o la constatación de determinadas patologías o anomalías psíquicas sino los efectos que las mismas producen en las capacidades volitivas e intelectivas del sujeto. Así, como señala la STS de 5 de abril de 2017, 'el sistema mixto del Código Penal está basado en esos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico: la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anormales o alteraciones psíquicas, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo ( STS 314/2005, de 9-3 ) y sigue insistiéndose en que 'es necesario poner en relación al alteración mental con el acto delictivo concreto' ( STS 437/2001, de 22-3, 332/97 de 17-3)'.

De acuerdo con lo expuesto el motivo se desestima.

6. Quinto motivo. Indebida inaplicación de la eximente incompleta del art. 20.6 del CP , en relación con el art. 21.1 del CP : miedo insuperable.

6.1La acusada declaró en el plenario que tenía miedo y que se sintió amenazada, se trata de una persona dependiente, que ha sufrido abusos, con adicciones, diciéndole las personas que le encargaron que llevara la droga que si no lo hacía le pasaría lo mismo que a su padre y tuvo miedo. Expone las circunstancias en las que se encontraba la acusada y que la obligaron a aceptar el encargo.

6.2Pero que es el miedo insuperable bajo el que la apelante se ampara? Analicemos la Jurisprudencia.

La STS núm. 12/2014 de 24 enero, se refiere a dicha circunstancia: 'El art. 20.6º del CP, recoge como circunstancia eximente de la responsabilidad criminal el que obre impulsado por miedo insuperable. Pero tal circunstancia presenta dificultades en la determinación de su naturaleza, amén de los requisitos exigibles. La doctrina científica y la jurisprudencia discute con frecuencia si estamos ante una causa de inimputabilidad o de inculpabilidad, o incluso de inexigibilidad de otra conducta. Aunque lo relevante desde nuestra perspectiva de enjuiciamiento es que el miedo provoca una grave perturbación psíquica que impide la capacidad de elección y determina una actuación que no tiene otro móvil o razón que el miedo. En nuestro caso no podemos desconocer que la conducta fue omisión, que aparte de la discutible atipicidad que hemos apuntado es sugerente de la paralización que con frecuencia provoca el miedo. Ciertamente el relato fáctico no señala cuál el hecho real que provocó el temor, limitándose a utilizar la expresión pudiera sufrir daño grave e inminente. La redacción actual de nuestro CP, excluye el efecto comparativo del antiguo art. 8.10º del CP al referirse al mal igual o mayor, decantándose por la línea más subjetiva en la que se prima la situación psicológica del sujeto; la realidad es que el miedo se padece de modo personalísimo y las reacciones de los humanos es variada frente al mismo estímulo: la parálisis o la agresividad descontrolada son conductas descritas por la literatura forense como respuesta el estímulo miedo.'

La mayoría de la doctrina sitúa dicha eximente (salvo en casos de paralización en los que no habría acción), entre las causas de exculpación, por no ser exigible al autor una conducta diversa, por lo que no merece reproche la ejecutada. Para su apreciación la Jurisprudencia viene exigiendo la concurrencia de los siguientes presupuestos fácticos y valorativos. En cuanto a los fácticos es común en nuestra Jurisprudencia señalar: a) La presencia de un mal que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; incluso inminente; c) Que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los hombres, huyendo de las situaciones extremas relativas a los casos de sujetos valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción ( SSTS 86/2015 de 25 de febrero (RJ 2015, 2672) ; 35/2015 de 29 de enero (RJ 2015, 634) ; 1046/2011 de 6 de octubre (RJ 2011, 7487) ; 240/2016, de 29 de marzo ).

Asimismo la STS 784/2017, de 30 nov (RJ 2017, 5999) , afirma: 'Esta Sala tiene establecido reiteradamente que el sujeto que alega una circunstancia de miedo insuperable debe acreditar que ha sido víctima de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, del común de los hombres, que se utiliza así de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. Y si bien para la apreciación de la eximente incompleta pueden faltar los requisitos de la insuperabilidad del miedo y el carácter inminente de la amenaza, lo que nunca podrá faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad decisoria de la víctima ( SSTS 186/2005, de 10-2 ; 783/2006, de 29-6 (RJ 2006, 4944) ; 1107/2010, de 10-12 ; 152/2011, de 4-3 ; y 305/2014 de 7 de abril (RJ 2014, 2180) , entre otras). '

6.3Pues bien, tal como hemos avanzado, la conducta desplegada por la acusada resulta completamente incompatible con la existencia de miedo insuperable.

Si observamos las fotos obrantes a folios 141 y siguientes, correspondientes a la entrada al hotel con el hombre que le entregó la maleta, subiendo ambos en el ascensor, podemos comprobar una actitud muy relajada entre ambos. Además, desde que tuvo la maleta en su poder y hasta que la facturó en el aeropuerto pasaron muchas horas en las que la acusada estuvo sola, sin vigilancia. La acusada fue visitada por un médico tras su detención y solo apreció trastornos relativos a sus dientes, nada de temor, nada de ansiedad, nada de angustia, solo se le prescribió antiinflamatorios, antibiótico y analgésicos.

Por último, que a la acusada se le haya aplicado en prisión el protocolo contra suicidios no implica que actuara por miedo insuperable, pues de trata de una circunstancia posterior a los hechos y a muchas personas el ingreso en prisión les genera gran ansiedad y temor ante la expectativa de largas condenas de prisión.

El motivo se desestima.

7. Sexto motivo. Indebida inaplicación del art. 376 del CP .

7.1Denuncia la apelante que la sentencia carece de motivación suficiente respecto a este extremo. Afirma que antes de salir de la habitación del hotel la acusada se negó a transportar la droga, por lo que fue en ese momento, antes de consumarse el delito, cuando la acusada abandonó voluntariamente la actividad delictiva que iba a llevar a cabo, sin que hubiere tenido disponibilidad efectiva sobre la sustancia. Tras ello es cuando fue amenazada de muerte.

7.2Rechazamos tales alegaciones por cuanto ya hemos desestimado la existencia de miedo insuperable. Además, la acusada no abandonó voluntariamente la actividad delictiva ya que facturó la maleta que superó los controles del aeropuerto, pero no los específicos de la compañía israelí con la que viajaba.

7.3En todo caso la sentencia considera aplicable el art. 376 del CP de forma analógica con los beneficios penológicos que representa, rebajando la pena en un grado. La defensa interesa se rebaje en dos grados.

La individualización de la pena llevada a cabo por el Tribunal a quo es correcta, pues no podemos olvidar que se ha aplicado por analogía la atenuación del art. 376 del CP al no concurrir uno de sus requisitos, como es 'el abandono voluntario de la actividad delictiva'. Además, siendo el mínimo de la cuantía de notoria importancia 750 gramos, y habiéndose incautado a la acusada más de cinco kilos de cocaína, la pena de 3 años y 6 meses de prisión resulta plenamente ajustada a derecho.

El recurso se desestima.

8.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,

Fallo

NO HA LUGAR AL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador D. Eugeni Teixidó Gou, en nombre y representación de María Consuelo, contra la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2020, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª), la cual confirmamos íntegramente.

Declaramos de oficio las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.