Sentencia Penal Nº 209/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 47/2022 de 07 de Julio de 2022

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 21ª

ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 57/2022

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 602/2021

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE VILANOVA I LA GELTRÚ

SENTENCIA NÚMERO 209/22

Ilustrísimas Señorías

Dª. MARÍA ISABEL DELGADO PÉREZ

D. CARLOS ALMEIDA ESPALLARGAS

D. ALBERTO VARONA JIMENEZ

En Barcelona, a 7 de julio de 2022

Vistas por la presente Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo de Apelación Penal número 47/2022, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2021 por el Juzgado de lo Penal nº 2 DE VILANOVA I LA GELTRÚ en Procedimiento Abreviado 56/2014 por un presunto delito contra la salud pública en sustancias que no causan grave daño a la salud contra Cesareo con DNI NUM000 defensa letrada de M. Dolores Parejo Aranda y contra Cristobal con NIE NUM001 asistido por el letrado José María Cenera Alastruey, ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Cesareo con DNI NUM000 como autor de un delito contra la salud pública del art. 368.1 CP , de sustancias que no causan daño a la salud con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN y multa de 2.122,84 euros de multa con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de 20 días. Y sus costas.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Cristobal con NIE NUM001 como autor de un delito contra la salud pública del art. 368.1 CP , de sustancias que no causan daño a la salud con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN y multa de 1.061,42 euros de multa con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de 10 días. Y sus costas.'.

SEGUNDO. -Las defensas de los acusados interpusieron sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada, por escritos de fechas 6 y 10 de noviembre de 2022. A ambos recursos se opuso el Ministerio Fiscal que solicitó la confirmación de la resolución recurrida, tras lo que se elevaron las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado.

TERCERO. -Tras la recepción de las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de rollo numerado como 47/2022, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7 de julio de 2022, designándose como ponente a la Ilma. Sra. Dª. Mª Isabel Delgado Perez que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

ÚNICO.-Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada que son del siguiente tenor: 'que los acusados Cesareo con DNI NUM000con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por Sentencia firme de 6/2/14 por el Juzgado Penal 3 de Almería en el PA 1/2010 por un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud a la pena de 1 año y 6 meses de prisión; y Cristobal con NIE NUM001,ambos, sobre las 21:00 horas del día 23 de agosto de 2014 se hallaban en las inmediaciones del número 20 de la C/ Sant Felipe Neri, sita en la ciudad de Vilanova i la Geltrú, entregando Cesareo una tableta de hachís a Cristobal con un peso neto de 92,23 gramos con una riqueza de 1,3% a cambio de 20 euros con el destino al suministro de terceras personas.

Cristobal estuvo en situación de prisión provisional por ésta causa desde el 25 de agosto de 2104 al 3 de octubre de 2014.

A lo largo del trámite del procedimiento se han producido dilaciones no imputables a las partes acusadas ni a la complejidad de la causa.'.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa del acusado Cristobalarticula el recurso en torno a dos motivos de impugnación: alega en primer lugar error en la apreciación de la prueba puesto que el Juez a quohabría valorado erróneamente que la droga incautada estaba destinada al tráfico, cuando lo era para el propio consumo. Y en segundo lugar indica que para el cálculo de la cantidad para el consumo propio debe únicamente tomarse en cuenta la resultante de la aplicación del porcentaje de THC. La defensa de Cesareosostiene su impugnación en base exclusivamente al error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO. -Respecto de la alegación de las defensas relativa al error en la apreciación de la prueba en que ha incurrido el Magistrada Juez a quodebe señalarse que el recurso de apelación faculta al Tribunal ad quempara una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica. No obstante, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del juicio -inmediación de la que carece el Tribunal-, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, resulta necesario, que, por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez a quo, formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( artículo 973 LECRIM). La única excepción, en principio, a lo anteriormente expuesto, se produciría en los supuestos de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia. Asimismo, por la documental que consta en autos.

De esta manera, tal y como se expresa en la STS 723/2017 de 7 de noviembre 'el respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia'.

Y en dicha sentencia se examina cuándo la prueba de cargo es adecuada ('cuando se ha obtenido con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales') y cuándo es 'bastante' (' cuando su contenido es netamente incriminatorio'). Además, se requiere que el órgano a quoconstruya 'el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal'.

Añade la mencionada sentencia que 'está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal vacacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; o 78/2016, de 10 de febrero )'.

En cuanto a la tenencia preordinada al tráfico, como nos recuerda el Auto del Tribunal Supremo 504/2022 de 28 de abril 'la Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 3785/2019, de 19 de noviembre )'.

2.1-La sentencia recurrida llega a la conclusión de que la tenencia de la droga estaba preordenada al tráfico. Y ello lo infiere el juzgador a quoa través de varios elementos: en primer lugar, la cantidad de droga incautada, 92,23 gramos de hachís, cantidad muy superior al acopio para cinco días y, en segundo lugar, la falta de acreditación de que los acusados fueran consumidores de hachís al tiempo de cometerse los hechos. Y ello tomando como base para llegar a estas premisas las diferentes pruebas practicadas en el plenario, fundamentalmente la declaración de los agentes policiales, la aprehensión de la droga y la pericial sobre la misma practicada por el Instituto Nacional de Toxicología.

Visionada la grabación del juicio por parte de este Tribunal, llegamos a la misma conclusión que el Magistrado Juez a quo. Los acusados en el plenario han negado los hechos. Cesareoha manifestado que se bajó porque había quedado con Cristobalpara tomar un café, que en aquella época no trabajaba porque su novia 'se encontraba pendiente de un aborto'y que consume cocaína los fines de semana y no hachís. Cristobalse ratificó en su declaración de instrucción y a preguntas de su defensa afirmo que la droga que le fue encontrada se la había vendido Cesareo.

El agente el Policía Local NUM002 de Vilanova i la Geltrú (ahora sargento NUM003, ha declarado que el Policía Local NUM002 de Vilanova i la Geltrú (ahora sargento NUM003) dice que estaban en dotación por la zona de la C/ Sant Felip Neri realizado labores de vigilancia por tener conocimiento de que en dicho inmueble se dedicaban a la venta de droga y vieron a Cristobal en actitud de espera, marcharon del lugar y que al rato volvieron y Cristobal seguía allí esperando cuando, al tiempo, ven bajar a Cesareo del número 20 de dicha calle, y se acercaron a ambos, observando que Cristobal se puso muy nervioso y, espontáneamente, manifestó que 'solo le guardaba las tabletas que llevaba a Cesareo' encontrando que llevaba la sustancia escondida en la zona pélvica, envuelta en un papel transparente. Sostuvo que fue Cesareo el que se dirigió a Cristobal.

Por su parte el agente de la policía local NUM004 ya jubilado, si bien ha sufrido un error, confundiendo a los acusados, uno por otro, ha corroborado el testimonio de su compañero, siendo irrelevante para invalidar su testimonio la equivocación sufrida cuando del atestado y demás diligencias en las que se ha ratificado se infiere con claridad cual fue el papel de cada uno de ellos.

La pericial toxicológica, folios 80 a 84 de la causa, acredita que la sustancia intervenida es hachís, con un peso neto de 92,23 gramos.

Como hemos adelantado, no se acredita por los acusados que fueran consumidores de hachís, ni tampoco que ninguno de los acusados se encontrase trabajando en el momento de los hechos más allá de las meras alegaciones de que así era por parte del Cesareo.

Con todos esos elementos probatorios se insiste por el Magistrado de instancia en la preordinación al tráfico de la sustancia encontrada a Cristobaly en el suministro de la misma por parte de Cesareo 'El acusado Cristobal en el acto de juicio reconoce y reitera que es Cesareo quien le vende la droga, si bien a las pregunta escuetas de su defensa, a las únicas que contesta, no se le interroga sobre la aparente circunstancia de que estaba el lugar para reclamarle a Cesareo por la mala calidad de lo que hacía un rato le había adquirido (quizás por ello se llega a afirmar que tan solo pagó 20 euros por ello). Fuera comprada o que tan solo se la 'guardaba' a Cesareo como dice en su declaración en sede de instrucción F31, el acto se del más claro tráfico de sustancias en las diferentes formas que el artículo 368 de Cp prohíbe para evitar su propagación.

El acusado se hallaba en el lugar y Cesareo va en su busca ante la evidencia de la droga que Cristobal portaba y con la que ambos guardaban relación comercial (ya fuera por distribución para menudeo ya por el problema iniciado por la posible 'escasa calidad'. Se cumplen todos los requisitos que ha analizado nuestro Supremo para la valoración de la declaración inculpatoria del coacusado. '

De todo lo expuesto, no se aprecia que la motivación de la resolución judicial impugnada que lleva a considerar que la sustancia intervenida estaba destinada al tráfico resulte ilógica o irracional. Tampoco se aprecia un claro error en el razonamiento del Juzgador'a quo'que necesariamente lleve a una modificación del relato de hechos declarados probados de la resolución apelada.

2.2-Por la defensa de Cesareo se objeta que las manifestaciones inculpatorias que Cristobal hace de Cesareo no fueron espontaneas sin embargo ello no es lo que se desprende des testimonio de los agentes que hemos analizado en el que en particular el primero de ellos insiste en varias ocasiones que sus manifestaciones fueron espontaneas y que hasta a ellos les sorprendió que las hiciera de forma repetida delante de Cesareo.Por lo tanto, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales al respecto debemos considerar que deben ser valoradas como prueba de cargo válidamente obtenida.

Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2022 destaca: 'Respecto a las manifestaciones espontáneas a la policía debemos recordar la reciente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 418/2020, de 21 Jul. 2020, Rec. 10703/2019 , donde se recoge que: 'Sobre las declaraciones espontáneas que imputados y testigos pueden aportar a los agentes policiales, fuera del escenario de una declaración oficial protocolizada, existe una amplia jurisprudencia relativamente consolidada. A ella se refiere el documentado y elaborado escrito de impugnación de la acusación particular. Una primera puntualización resulta obligada. De lo contrario, se corre el riesgo de tratar como similares supuestos netamente diferenciados. No nos movemos en el marco que analizaba el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de junio de 2015 al que se refiere el recurrente. Este acuerdo, relacionado con el valor probatorio de la autoincriminación en la declaración oficial incorporada al atestado, no fue concebido para dar respuesta a las manifestaciones espontáneas u oficiosas. Respecto de éstas es otra la doctrina que hay que manejar para aclarar su virtualidad probatoria. Son muchos los precedentes. La STS 16/2014, 30 de enero -doctrina que reiterará la STS 597/2017, de 24 de julio -, con cita de las SSTS 1236/2011, 22 de noviembre y 878/2013, 3 de diciembre ,diferencia entre las manifestaciones espontáneas de un sospechoso a terceros o ante los agentes policiales; y una declaración oficial efectuada en sede policial, con asistencia de Letrado y previa lectura de derechos. No existe inconveniente en admitir como medio probatorio el testimonio de referencia de los terceros o de los funcionarios policiales receptores de esos comentarios espontáneos, siempre que no sean inducidos. Se enfatiza, sin embargo, que, en cualquier caso, se trata de un testimonio de referencia -auditivo alieno- y así debe ser tratado en cuanto al contenido de la manifestación.

2.3-Por último y respecto a la validez de la declaración inculpatoria que hace Cristobal de que la droga se la proporcionó Cesareo tal y como destaca reiterando otras anteriores la STS de 28 de enero de 2021'Hemos dicho de manera reiterada que la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que sean la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea ( STS 547/2018, de 13 de noviembre , por todas)

Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala vienen estableciendo criterios mínimos para considerar suficiente una prueba de cargo en supuestos en que la prueba única o fundamental se produce en un contexto que obliga a un examen especialmente cuidadoso. Uno de los supuestos paradigmáticos es la valoración de la declaración de coacusados.

Como señala la STS 132/2019, de 12 de marzo , con cita de las SSTS 273/2014, de 7 de abril y 1168/2010, de 28 de diciembre y de las SSTC 233/2002 de 9 de diciembre , 34/2006 de 13 de febrero y 160/2006 de 22 de mayo ), esta Sala viene admitiendo la aptitud de la declaración del coimputado (añadimos ahora, coacusado) puede ser prueba apta para enervar la presunción de inocencia, aun cuando sea prueba única, siempre que su contenido esté corroborado por hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención del acusado en el hecho concernido.'

El juez a quo razona de forma pormenorizada las razones por lo que a su parecer deben atenderse a dicho declaración para sustentar la condena de Cesareo poniendo de manifiesto que 'Ninguna relación de superioridad entre los acusados se da por acreditada.Tampoco ninguna enemistad ni ánimo espurio por parte de Cristobal. Hilando hacia la credibilidad de Cristobal, cuya teoría del TS enlaza incluso en atender a los antecedentes penales de quien vierte la versión, no le constan antecedentes (un delito leve y otro cancelado de distinta naturaleza a la que nos ocupa). Cesareo afirman que eran amigos hasta esta tarde donde Cristobal no hace otra cosa que explicar a la policía el origen de la droga, sin que pueda advertirse un ánimo exculpatorio puesto que fue en sus pantalones donde se halló la sustancia, en una clara intención de tráfico, ya fuere por reclamar por la calidad o por otra causa, pero de cuyo origen ya no cabe duda alguna que se trata del acusado Cesareo, participando Cristobal en el acto de tráfico.'Los criterios a los que atiende el Juez a quo en su valoración son del todo razonables y a ellos debemos añadir como elemento corroborador, que era precisamente a Cesareoal que se encontraban realizando la vigilancia por cuanto conocían que en esa zona y en la vivienda en la que el residía había sospechas de que se dedicaban al trapicheo (menudeo) de sustancias estupefacientes y que Cristobal se encontraba como en actitud de espera a que alguien acudiera al lugar lo que les llevó a pensar que pudiera estar esperando para comprar droga.

La Sala considera en consecuencia, que las pruebas del plenario apreciadas por el juzgador de instancia con el inapreciable auxilio de la inmediación, de la que carece este Tribunal, determinaron su convicción más allá de toda duda razonable ( S.TC. Pleno 167/2002) por lo que ni es de apreciar vulneración alguna de derecho constitucional a la presunción de inocencia, ni tampoco error alguno en la valoración de las pruebas por parte del Juez de lo Penal.

En consecuencia, los recursos, por los fundamentos expuestos, deben desestimarse en su primer motivo referido al error en la apreciación de la prueba.

TERCERO. -Respecto del segundo motivo aducido por la defensa de Cristobal, la consideración únicamente del porcentaje de THC para la determinación del acopio para cinco días, el mismo debe ser desestimado. El porcentaje de principio activo sobre la totalidad de la droga incautada, conforme indica la Sentencia del Tribunal Supremo 587/2022 de 15 de junio solamente deberá tenerse en cuenta 'respecto a aquéllas sustancias en cuya elaboración y obtención se debe acudir a procesos químicos'. De hecho, el acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de fecha 19 de octubre de 2001 indica que'para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del hachís y de sus derivados'.

La sentencia mencionada por la defensa en su recurso, la STS 741/2016 de octubre, se refiere al supuesto concreto sometido a la consideración del Alto Tribunal, que era la intervención de cocaína y metanfetamina, donde sí se tiene en consideración el porcentaje de pureza, sin que quepa extender esta regla a la que tiene origen vegetal o no está sujeta para su obtención a ningún procedimiento químico.

De hecho en la STS antes mencionada 587/2022 se apunta que 'una reiterada jurisprudencia (por todas STS 87/2019, de 19 de febrero o la ya citada 205/2020, de 21 de mayo ), señala que respecto del delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Pena , cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia ( SSTS 1830/2001, de 11 de enero o 770/2012, de 9 de octubre ). La referencia cuantitativa se concreta así en 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente.La razón no es otra que los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma plantación sin necesidad de proceso químico, por lo que la sustancia activa T.H.C nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad(entre otras STS 111/2010, de 24 de febrero )'.

Por todo lo expuesto el recurso debe también ser desestimado en atención a este motivo.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Cesareo y Cristobal contra la Sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2020 por el Juzgado de lo Penal nº 2 Vilanova i la Geltrú en Procedimiento Abreviado 134/2017 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA MISMA.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b, 849.1º y 852 de la LECrim, solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.