Sentencia Penal Nº 209/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 2/2019 de 15 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo Sumario núm. 2/2019

Referencia de procedencia:

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 BARCELONA

Rollo de Sumario núm. 3/2018

SENTENCIA NÚM. 209/2022

Magistrados/das:

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

Maria del Carmen Murio González

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa Procedimiento abreviado núm. 2/2019, procedente del Sumari 3/2018 del Juzgado VIDO 1 Barcelona, seguida por delito de homicidio intentado y malos tratos contra Pio, mayor de edad, con DNI NUM000 nacido en Barcelona el día NUM001/83, hijo de Rodrigo y de Purificacion; con domicilio en Rubí (Barcelona), en la CALLE000, NUM002.

Han sido partes el acusado Pio, representado por la procuradora Monica Garcia Vicente, y defendido por el letrado Antonio Badia Junquera; la acusación particular ACM IARD, Sucursal en España, representado por el procurador Jose Ignacio Gramunt Suarez y defendido por el Javier Igualador Rodriguez y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.

Barcelona, quince de febrero de dos mil veintidos.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Barcelona ha tramitado el Sumario nº 3/2018 por un presunto DELITO DE MALTRATO Y DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA contra Pio, según lo dispuesto en el Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modifica levemente sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de A) un delito de maltrato en el ámbito de la violencia sobre la mujer del artículo 153.1 del Código Penal, y B) un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 en relación al 16 y 62 del Código Penal, del que es autor el procesado en concepto de autor conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal, concurriendo en el delito B la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal, e interesa por el delito de maltrato la imposición de la pena de ocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y nueve meses, y de conformidad al artículo 57 y 48 del Código Penal la prohibición de acercarse a Africa, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre, a una distancia no inferior a 1000 metros, y la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo superior a tres años a la pena de prisión que se imponga; y por el delito de homicidio en grado de tentativa la pena de ocho años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y de conformidad al artículo 57 y 48 del Código Penal la prohibición de acercarse a Africa, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre, a una distancia no inferior a 1000 metros, y la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo superior en seis años a la pena de prisión que se imponga. Interesa asimismo de conformidad al artículo 140 bis del Código Penal y los artículos 96.3.3ª, 105 y 106.1 e), f) y j) la medida de libertad vigilada por un plazo de seis años, consistente en la prohibición de aproximación a la víctima y prohibición de comunicación con la misma, así como la participación en un programa formativo sobre conductas violentas. Siendo de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la causa y con imposición de las costas.

En concepto de responsabilidad civil interesa que el procesado indemnice a ACM IARD ESPAÑA en la cantidad de 2.865,39 euros por los daños en el vehículo SKODA RAPID matrícula .... CLT abonados por dicha Compañía, y a Victor Manuel en la cantidad de 4.500 euros por el lucro cesante de los días 2 a 16 de marzo de 2018, con aplicación de los intereses legales a todas estas cantidades.

Los actores civiles ACM IARD S.A. y Victor Manuel en igual trámite elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien retiran la petición correspondiente a la franquicia; de modo que interesan que el acusado Pio indemnice a ACM IARD S.A. por los daños ocasionados en el vehículo Skoda Rapid matrícula .... CLT cuya reparación asciende a 2.865,39 euros; y a Victor Manuel en la cantidad de 4.500 euros correspondiente al lucro cesante por la paralización del vehículo durante los días 2 a 16 de marzo de 2018, con aplicación de los intereses legales a todas estas cantidades.

TERCERO.-Por su parte la defensa eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la absolución y plantea la ausencia de dolo concurriendo como atenuante muy cualificada la drogadicción que le provoca brotes psicóticos, de conformidad a los artículos 21.2 y 3 y 21.7 del Código Penal en relación al 20.1 y 2 del Código penal.

Hechos

PRIMERO.-Se dirige la acusación contra Pio, nacido el NUM001 de 1983, con DNI NUM000, con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, que había mantenido una relación sentimental desde noviembre de 2016 con Africa, nacida en 1993, con convivencia y sin hijos en común.

A.- Ha quedado acreditado que sobre las dos de la madrugada del día 2 de marzo de 2018 Pio circulaba conduciendo su vehículo Peugeot 206 matrícula .... PLF, en compañía de Africa, iniciándose una discusión entre ambos, en el curso de la cual Africa al llegar al cruce de las Calles General Mitre y Muntaner, abrió la puerta del vehículo y se tiró del ismo en marcha. A continuación el acusado paró el vehículo y se bajó del mismo. En ese momento una transeúnte se acercó para ayudar a Africa, pidiéndole ésta que llamara a la Policía, lo que así hizo aquella, reaccionando Pio de forma violenta, agarrando a Africa que se protegía detrás de la joven y con intención de menoscabar su integridad física llegó a tirarla al suelo, donde le propinó diversas patadas y puñetazos, cesando en su acción por la intervención de esa tercera persona y dirigiéndose hacia su coche.

B.- En ese momento Africa corrió hacia un vehículo taxi marca Skoda Rapid matrícula .... CLT, que se encontraba parado en la Calle General Mitre, a unos metros del vehículo del acusado, estando ya fuera de servicio pero al volante su propietario, e Africa abrió la puerta del copiloto para introducirse en el vehículo, siendo todo esto observado por el acusado que ya había vuelto a su vehículo. Entonces el acusado, guiado por la finalidad de causarle la muerte o asumiendo que tal resultado podía producirse como consecuencia de su acción, puso en marcha su vehículo y aceleró conduciendo en dirección al taxi, por el carril del lado derecho de éste, impactando a una velocidad aproximada de entre 26 y 30 km/h contra la puerta del copiloto que estaba todavía parcialmente abierta, sin llegar a alcanzar a Africa. Tras esto Pio se dio a la fuga en su vehículo, quedando en el lugar Africa que tras la llegada de la Policía rehusó ser asistida en un centro médico, ausentándose del lugar.

Africa no consta que sufriera lesiones como consecuencia de estos hechos y ha renunciado a cuantas acciones le pudieran corresponder por ellos.

Como consecuencia de estos hechos el vehículo taxi Skoda Rapid matrícula .... CLT sufrió daños en la puerta del copiloto y en la puerta posterior derecha, cuya reparación ha ascendido según tasación pericial a dos mil ochocientos sesenta y cinco euros con treinta y nueve céntimos, que han sido abonados por la Compañía aseguradora del mismo ACM IARD España. El propietario del vehículo, Victor Manuel, reclama por el lucro cesante de los días 2 al 16 de marzo de 2018 en que el vehículo estuvo en el taller para su reparación.

Pio fue detenido por estos hechos el 8 de abril de 2018. El Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Barcelona acordó orden de protección en favor de Africa por Auto de fecha 9 de abril de 2018, acordando la prisión provisional de Pio e imponiéndole la prohibición de comunicar con Africa por cualquier medio por el plazo de un año.

Por Auto de fecha 28 de junio de 2018 se acordó la libertad provisional de Pio y se le impuso la prohibición de aproximación a Africa en cualquier lugar en que ésta se encuentre en un radio de 2000 metros, así como la prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio por el plazo de un año.

Fundamentos

PRIMERO.-Calificación jurídica de los hechos.- Los hechos que se han declarado probados, atendiendo a la libre valoración de la prueba realizada bajo los principios de inmediación y contradicción previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son legalmente constitutivos de delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género , del artículo 153.1 del Código penal, por integrar este ilícito la conducta agresiva desplegada por el procesado hacia su pareja Africa que se describe en el apartado A del relato de hechos probados, y un delito de homicidio en grado de tentativa acabada del artículo 138 , 62 y 16 del Código Penal, ya que la conducta desplegada por el acusado de conducir su vehículo a una velocidad aproximada de 30 kilómetros por hora chocando con el lateral del taxi en el que en esos momentos estaba Africa a la altura de la puerta del copiloto, aunque la misma lograra esquivar la trayectoria del vehículo de Pio, de haber impactado contra la misma con un coche y a esa velocidad el resultado letal era previsible. La acción del acusado dirigiendo su vehículo hacia donde Africa se encontraba revela su propósito homicida, entendemos que a título de dolor directo, pero en todo caso a título de dolo eventual. En este sentido es ilustrativa la STS nº 44 de fecha 1 de febrero de 2019, rec. nº º 1275/2018, fto jco 1º que en un supuesto fáctico similar concluye ' Está perfectamente dibujada una situación congruente con el dolo eventual: una acción, desplegada deliberadamente, a la que máximas de experiencia permiten anudar como resultado no insólito, sino perfectamente posible y hasta probable, el fallecimiento de la persona o personas así arrolladas. Con eso queda cubierto el elemento intelectivo: querían la acción y conocían que de ella podría derivarse -aunque no ineludiblemente- un resultado mortal. Refleja el factum igualmente el elemento volitivo: se describe una actitud de indiferencia frente a ese posible resultado; lo asumían como posible, sin que tal posibilidad les hiciese desistir de su acción. Estamos ante un supuesto paradigmático de dolo eventual, también aunque finalmente no se haya producido el resultado letal...'

SEGUNDO.-Autoría y prueba de los hechos.- De ambos ilícitos es responsable como autor criminalmente responsable por su participación material y directa en los hechos enjuiciados, en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal, Pio.

A esta conclusión llega el Tribunal pese a no contar con el testimonio de la perjudicada, que evidenció durante la instrucción de la causa su voluntad de no denunciar los mismos, que no pudo ser localizada para su citación al juicio oral y que fue finalmente renunciada por las partes.

Sobre la validez de la prueba de indicios se ha pronunciado en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo, señalando en St. de fecha 14 de enero de 2020, nº 668/2019, rec. 2149/2018, fto. jco. 2º: ' ...La prueba indiciaria o indirecta no tiene necesariamente menor valor o fuerza que la prueba directa. Su admisibilidad no puede concebirse como algo a lo que tendríamos que resignarnos como irremediable concesión a criterios defensistas para evitar intolerables impunidades. No; la doctrina sobre la prueba indiciaria no encierra una relajación de las exigencias de la presunción de inocencia. Es más: la prueba indiciaria es muchas veces fuente de certezas muy superiores a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas unidireccionales y concordantes.

Evoquemos alguno de los últimos pronunciamientos del TC sobre la denominada prueba indiciaria o indirecta, la STC 133/2014, de 22 de julio , -citada posteriormente en la STC 146/2014, de 22 de septiembre)-. Recordando las SSTC 126/2011 , 109/2009 y 174/1985 resume una consolidada doctrina. A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso tanto que el órgano judicial exponga los indicios como que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) que este razonamiento ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes'(- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 )....'

Entiende el Tribunal que existen indicios plurales y plenamente acreditados que permiten concluir que el autor fue el acusado, pues de la realidad de los hechos imputados hay prueba directa ya que hubo testigos presenciales, tanto de la agresión primera que ve Vicenta, como del intento de atropello subsiguiente que relatan en el plenario la Sra. Vicenta además de Leonardo, Marcelino y Victor Manuel, existiendo una grabación parcial de los hechos de la cámara de seguridad de la gasolinera cercana.

Así la testigo Vicenta que ninguna relación mantiene con las partes, y que por casualidad se encontraba el 2 de marzo de 2018 sobre las 2 de la madrugada en la zona de Mitre con Muntaner, expone en el plenario que '... en taxi volviendo a su casa, al otro lado una persona con coche en marcha que saltó del coche, se bajó del coche para ayudar a la señora, la mujer le dijo que llamara a la Policía, le tenía la mano cogida, todo el rato, llamó a la Policía, se demoró por los datos que le pedía, se giró porque ellos hablando, cuando miró ella en el suelo, y él

le daba puñetazos y patadas, la persona en cuestión, tiene anotada la matrícula, era un Peugeot de color gris oscuro, la chica se tiró del vehículo, cuando le citaron había pasado año y medio, no pudo identificar al señor, pero la chica entonces sí le dijo que era su pareja, le quiso enseñar el móvil para mostrárselo, ella se dirigió al chico, para apartarlo, por suerte se fue, entonces ella dijo 'tengo que ir a buscarlo', cruzó a coger un taxi, le embistió, ella se tiró dentro del coche, el vehículo que embistió el taxi era el mismo vehículo del que ella había salido...no arrancó la puerta pero sí la dobló hacia atrás...la chica entró dentro del taxi...unos nervios cuando vio el coche venir hacia el taxi... Africa con medio cuerpo metido dentro del taxi...no pudo identificar al conductor...ahora tampoco...han pasado tres años, recuerda más a la chica que a él...las características de la persona: morena, un poco rapado, no muy alto, cree que un piercing, ella sí le dijo que era su pareja, le dijo 'te lo puedo demostrar' quiso enseñarle el teléfono...'.

No hay razón alguna a criterio del Tribunal para cuestionar la fiabilidad de este testimonio, y del mismo resulta no sólo la acción del hombre de golpear a la mujer sino que cuando la mujer intenta coger el taxi, el hombre conduciendo el mismo vehículo del que se bajó la mujer, embiste el taxi a la altura de donde ella se encontraba. La identificación de la mujer no plantea problemas puesto que permaneció en el lugar y fue filiada por la patrulla policial actuante (folio 3), que habló con ella. La identificación del hombre que así actúa viene determinada por dos datos: la referencia de la víctima de que era su pareja sentimental, Pio, tal como Africa de forma espontánea manifiesta a la Sra. Vicenta y a los agentes que allí se personaron; y que conducía un vehículo Peugeot 206 matrícula .... PLF, matrícula que facilita a la policía no sólo Africa sino Vicenta, desde un primer momento (folio 33). Consta en el folio 6 la Diligencia de titularidad del vehículo según consulta policial y el titular de dicho vehículo es Pio. Todos los datos apuntan por tanto a la identificación del acusado como el autor.

Las manifestaciones de esta primera testigo vienen además avaladas por las testificales de Victor Manuel, Marcelino y Leonardo, también filiados como testigos en el atestado policial, folio 7 : ' Diligència de persones encartades a las 16.41 hores del día 2 de marzo de 2018', según información que se recoge en la inmediatez de los hechos. Se trata de terceros que pasaban por el lugar y que carecen de vinculación alguna tanto con la víctima, Africa, como con el acusado, por lo que tampoco hay razón alguna para cuestionar sus manifestaciones.

Marcelino expuso que ' ... estaba el 2 de marzo de 2018 sobre las 2 de la mañana en Ronda General Mitre con Muntaner, hay una gasolinera, cuando iban a cruzar un coche blanco iba a arrollar un taxi, pasó muy rápido por delante, impactó con la puerta había una chica dentro del taxi, otra chica se acercó, al parecer había estado antes con esa chica, escuchó que el que arrolló el taxi era su ex, es un perla o algo así, no recuerda matrícula, era un utilitario, tipo saxo...blanco...no habló con el chico...al taxista también le preguntaron, estaba conmocionado, le acababan de reventar el taxi....lo vio arrollar el taxi...eran Leonardo, Carlos Alberto y Luis Carlos, sus acompañantes, del equipo, llamó a la Policía la otra chica...'. Coincide por tanto en el dato de que el que arrolló el taxi era el ex de la chica, y que el vehículo era un utilitario que describe como 'tipo saxo'.

Leonardo explicó que ' ... estaba el 2 de marzo de 2018 sobre las 2 de la mañana en General Mitre con Muntaner, justo cruzando, estaba con Rodrigo , vieron a un individuo con un coche que intentaba atropellar a una persona, que se metió en un taxi y entonces arrolló el taxi y se fue...habló con la chica, se quedaron esperando a Mossos porque eran testigos oculares, ella muy nerviosa, han pasado tres años, la chica dijo que era su pareja, ¿matrícula o modelo del vehículo? No lo recuerda, era un coche pequeño, no sabe marca ni nada...vio que causó daños al taxi tras intentar arrollar a la chica, no recuerda ahora el color del coche...declaró en Comisaría y en el juzgado...lo que dijo sería correcto, sí, entonces lo recordaba...'.Este testigo coincide en señalar que la chica dijo que era su pareja y que era un coche pequeño.

Los tres testigos anteriores son testigos directos de la secuencia del intento de atropello a Africa, y la primera ve además una agresión previa cuando Africa salta del vehículo y seguidamente el conductor se dirige a ella y la golpea y le da patadas. La secuencia del intento de atropello con el vehículo la relata también el conductor del taxi contra el que impacta, por lo que la secuencia de los hechos está sobradamente acreditada.

Victor Manuel, conductor del taxi, señaló que ' ... estaba el 2 de marzo de 2018 sobre las 2 de la mañana en General Mitre con Muntaner, conduciendo su taxi, detenido en el semáforo, una chica le abrió la puerta, sintió el ruido del motor del coche y el impacto en la puerta, a la chica le dijo que no estaba libre, no llegó a sentarse, la puerta medio abierta, le dijo que se iba a casa, fuera de servicio, el impacto en el ángulo de la puerta que 45 º, ella hizo el gesto de meterse en el coche, protegida en el momento del impacto en ese ángulo, ella fuera...todo muy rápido, el otro vehículo iba rápido también, a 40 km/h, no vio modelo ni color, se fue del lugar...'.

Todos estos testigos han mantenido su relato, existen únicamente ciertas discrepancias sobre el color del vehículo, que entendemos no son relevantes ya que los hechos suceden de madrugada lo que puede alterar la percepción del color del vehículo en función de la distancia y la iluminación existente.

Resta valorar la documental ya que se recabó por el Mosso con TIP nº NUM003 las imágenes de la cámara de grabación de la gasolinera ubicada en el lugar, y consta en los folios 41 a 43 el reportaje con los printers, que ratifica en el plenario el Mosso con TIP NUM004. Del examen de los mismos resulta la posición respectiva de los vehículos: fotoprinter 1.- un vehículo de color oscuro en el plano más alejado, el taxi en un plano más cercano; fotoprinter 2 : puede observarse a una persona colocada delante del taxi; fotoprinter 3: se ve a una persona que intenta acceder al taxi por la puerta del copiloto; fotoprinter 4: un vehículo oscuro en el primer plano que embiste la puerta del taxi, que aparece en segundo plano, y más allá del taxi puede verse un tercer vehículo de color plateado.

Las restantes testificales de los agentes actuantes sólo son referenciales de lo ya expuesto, explicando la identificación de la víctima, sus manifestaciones en el lugar sobre que el autor era su pareja y la matrícula del vehículo, los testigos que identificaron y que todos ellos coincidían en su relato, las gestiones relativas a la titularidad del vehículo, y los daños que presentaba el taxi contra el que impactó.

Así el Mosso con TIP NUM005 declaró que ' el 2 de marzo de 2018 acuden a General Mitre con Muntaner, encontraron taxista con la puerta destrozada, y una chica muy alterada que les contó la agresión de su pareja, puñetazos, ella saltó del coche por miedo y cuando fue a coger taxi para huir, le arrolló con el coche, les dijo el nombre y el vehículo, lo que consta en minuta, Peugeot, los datos en el atestado, ahora no lo recuerda, cree que oscuro, había testigos que presenciaron los hechos, la identificación no recuerda si de la chica, del taxista o de los testigos, si comprobaron que los datos se correspondían con el titular del vehículo, la gasolinera enfrente pero no lo hicieron ellos , fue otro compañero el que pidió la grabación...la chica muy nerviosa, no quería denunciar, ni esperar la ambulancia, sólo irse a su casa, ¿signos de agresión? No recuerda, ella alterada y despeinada, no recuerda moretones...no pudieron detenerle ese día, avisaron por la plaza de matrícula al distrito por si estaba por allí...ya no le vieron...el coche no estaba cuando ellos llegan...es la señora la que les indica que era su pareja...no recuerda que les enseñara el teléfono ni conversaciones...'. Por su parte el Mosso con TIP NUM006 expuso ' que el 2 de marzo de 2018 acuden a General Mitre con Muntaner, encontraron taxi con la puerta destrozada, pelea, un hombre y una mujer, persona que se había marchado tras causar daños en el taxi, la víctima alterada, no atendía sus indicaciones, les indicó un Peugeot y la matrícula a un compañero, no sabe si se hicieron comprobaciones de titularidad, ratifica atestado, no acudió a la gasolinera él, él tomó las declaraciones de los testigos, no recuerda a quién, pasó los datos a la central para contactar con los testigos después...vio una puerta sacada de sitio, cree que la del copiloto, doblada completamente...todos los testigos decían Peugeot 206 y el mismo hecho, de color cree que gris...'.Y el Mosso con TIP NUM007 declaró que '... el 2 de marzo de 2018 acuden a General Mitre con Muntaner, encontraron chica que su pareja le ha agredido, que casi le atropella y se había dado a la fuga, recuerda que les dijo el nombre, no recuerda que les indicara el vehículo, sí signos de haber sido agredida por el estado de ánimo, no signos físicos, le ofrecieron ir al hospital, no quiso, los testigos no recuerda si todos coincidían en la identificación del vehículo, supone que se comprobó el dato con DGT pero han pasado 3 años...sí vio los daños del taxi en la puerta del copiloto...'.La agente con TIP NUM008 fue la Instructora de las diligencias pero no participó en los hechos.

Los daños que presentaba el taxi resultan acreditados no sólo por las manifestaciones de los reseñados testigos, incluido su propietario sino que la realidad de los mismos puede observarse en el reportaje fotográfico obrante en los folios 34 a 42, realizado por el Mosso con TIP nº NUM009 , que lo ratifica en el plenario. Los daños estaban en la puerta del copiloto y un poco la lateral tras la puerta del copiloto. Consta asimismo acreditado el importe de reparación de los mismos por pericial que analizaremos al tratar la responsabilidad civil.

Acreditada la secuencia de los hechos, y la autoría, resta analizar puesto que la imputación es por delito de homicidio en grado de tentativa, qué datos fácticos pueden valorarse para sustentar tal calificación. En este sentido el Tribunal aprecia como muy revelador la pericia de Diego (Mosso con TIP nº NUM010) y de Efrain (Mosso con TIP nº NUM011), que ratificaron en el plenario su informe de fecha 7 de marzo de 2018, obrante en los folios 66 a 70, explicando que el material para el mismo fue '... el fichero de video de una dinámica de un vehículo, fueron al sitio donde se produjo, midieron las posiciones que les interesaban, para calcular las velocidades medias, y la cinética, el plano es de la cartografía del lugar, no del vídeo, la parte de reconstrucción A1 A2 si sale del vídeo, hay una pendiente que determina un freno del vehículo si no acelera...3 secuencias en el cálculo de la velocidad: 1º vehículo no frena, 2º se enciende luz de freno, fase de nada y velocidad disminuye, desaceleración media, de control y 3 fase que deja de frenar pero tampoco acelera, pasar el pie de un pedal a otro lleva un tiempo, calculan entre 41 y 45 km/h, incluyen este margen de error, de la captura del video. En momento del impacto con el taxi entre 26 y 30 km/h. Los daños vienen determinados por la velocidad en momento de la colisión y la propia masa del vehículo, además la puerta al estar abierta menor resistencia al impacto, porque puede abrirse... '.

De dicha pericia resulta por tanto que en el momento del impacto el acusado conducía su vehículo en dirección a su pareja Africa, que en ese momento estaba en el lateral del taxi con la puerta medio abierta, a una velocidad de entre 26 y 30 km/h. La velocidad y el medio empleado, un vehículo a motor, permiten concluir la potencialidad lesiva que pudo ser letal, y por ello el Tribunal ha entendido que el acusado actuaba con intención de matar a Africa o en todo caso asumiendo que tal podía ser el resultado natural de su acción.

Por último debemos valorar la versión del acusado, que reconoce haber mantenido una relación sentimental con Africa, que no recuerda cuando empezó y que finalizó cuando le detuvieron, en marzo de 2018, y reconoce asimismo que tenía un Peugeot 206 del que no recuerda la matrícula, pero niega que el día de los hechos estuviera en Mitre con Muntaner, que golpeara a Africa o que intentara atropellarla con el coche. Dice que ese día estaba en casa con su abuela, y que su abuela es Tarsila, que ha estado en prisión por la cara, que su vehículo estaba de baja porque estaba inutilizado. Pese a que sus alegaciones eran de fácil acreditación mediante la testifical de su familiar, o la aportación de la documentación de baja del vehículo, o incluso recabando de la DGT la situación administrativa del mismo, ninguno de estos extremos ha sido acreditado, lo que no avala la verosimilitud del descargo ofrecido por el mismo, y determina que el Tribunal por lo ya expuesto concluya que sí existen indicios plurales y plenamente acreditados que sitúan al acusado golpeando a su ex pareja, e intentando después arrollarla con su vehículo cuando Africa intentaba acceder a un taxi.

TERCERO.-Concurre la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal, que opera como agravante en relación al delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 del Código Penal, pues no es controvertido que la Sra. Africa y el acusado mantenían en el momento de los hechos una relación sentimental aún sin convivencia. Así lo refirió la misma a los presentes, que el agresor era su pareja sentimental con la que había discutido, y el acusado reconoce que mantuvo una relación sentimental con Africa que finalizó en marzo de 2018 cuando le detuvieron por estos hechos. O bien la habían mantenido en el pasado, como expuso el acusado en su declaración previa: ' que empezó a tener relaciones con Africa en noviembre de 2016 hasta julio de 2017...' ( folio 90). No se puede apreciar lógicamente tal circunstancia en el delito de maltrato del artículo 153.1 que exige tal relación presente o pretérita como elemento del tipo.

No concurren circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal. La defensa plantea como atenuante muy cualificada la drogadicción que le provoca brotes psicóticos, de conformidad a los artículos 21.2 y 3 y 21.7 del Código Penal en relación al 20.1 y 2 del Código penal, y por tanto le incumbe a la defensa la acreditación de los presupuestos fácticos de la exención/atenuación pretendida.

La doctrina jurisprudencial sobre el alcance de la drogadicción aparece de forma detallada analizada en el fto. jco 5º de la STS de fecha 14 de julio de 2010, nº 666/2010, rec. 10085/2010, a la que nos remitimos, y más actualmente en ATS nº 1226/2021 de 25 de noviembre, nº rec 2614/2021, fto. jco. 2º que señala: '... la simple condición de consumidor no basta (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo ). Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre ). Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre ), y la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008 )....En segundo lugar es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio )...'.

En el caso de autos lo que se plantea es que la drogadicción del acusado le provoca brotes psicóticos, y por ello no es responsable de sus actos, no concurre dolo en su actuar. Sin embargo no hay constancia documental alguna de ingresos hospitalarios previos del acusado por un brote psicótico, ni se ha justificado pericialmente el diagnóstico de algún tipo de psicopatía o enfermedad mental. En este sentido ya la STS de 8 de octubre de 2010, nº 890/2010, rec. 10312/2010, en su fto. jco. 2º exigía no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión ...La doctrina jurisprudencial de esta Sala, al tratar de la capacidad de culpabilidad de las personas que padecen psicosis esquizofrénica, viene aplicando generalmente la circunstancia eximente completa del art. 20.1 del Código Penal cuando el hecho se ha producido bajo los efectos del brote esquizofrénico; acude en cambio a la eximente incompleta del art. 21.1 si no se obró bajo ese brote pero revelándose un comportamiento anómalo atribuible a esa enfermedad; y opera con la atenuante analógica del núm. 6 del art. 21 si el hecho es consecuencia del residuo patológico llamado defecto esquizofrénico ( SSTS 1341/2000, de 20-11 ; 143/2009, de 17-2 ; y 1369/2009, de 10-12 ).'.En el caso de autos la falta de prueba sobre estos presupuestos es palmaria.

Más recientemente la STS nº 626/2021 de fecha 14 de julio de 2021, nº rec 10119/2021, fto. jco. 1º analiza el trastorno mental transitorio y señala: '... la jurisprudencia de esta Sala 'tiene establecido que el trastorno mental transitorio, que afecta de modo notorio a la imputabilidad, supone una perturbación de intensidad psíquica idéntica a la enajenación, si bien diferenciada por su temporal incidencia. Viene estimándose que dicho trastorno, con fuerza para fundamentar la eximente, supone, generalmente sobre una base constitucional morbosa o patológica, sin perjuicio de que en persona sin tara alguna sea posible la aparición de indicada perturbación fugaz, una reacción vivencial anormal, tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto, que le priva de toda capacidad de raciocinio, eliminando y anulando su potencia decisoria y sus libres determinaciones volitivas, siempre ante el choque psíquico originado por un agente exterior, cualquiera que sea su naturaleza. Fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta, despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable. En el entendimiento de que la eximente completa requiere la abolición de las facultades volitivas e intelectivas del sujeto, prevalece la eximente incompleta cuando el grado de afección psíquica no alcanza tan altas cotas ( SSTS de 15 de abril de 1998 ; y 765/2011 , de 19-7). De otra parte, la STS. 16 de octubre de 1998 ya precisó que una reiterada jurisprudencia ha declarado que, desaparecido el criterio ya superado de la base patológica como requisito del trastorno mental transitorio, ante la realidad de alteraciones de la mente de origen meramente psíquico, que por su intensidad merecían la exención de responsabilidad, se viene entendiendo que tal trastorno puede tener también origen exógeno, atribuyendo su aparición a un choque psíquico producido por un agente exterior cualquiera que sea su naturaleza y que se presenta bajo la forma de múltiples fenómenos perturbadores de la razón humana, exigiéndose: 1º Una brusca aparición. 2º Irrupción en la mente del sujeto con pérdida de facultades intelectivas o volitivas o ambas. 3º Breve duración.4ºCuración sin secuelas. 5º Que no sea autoprovocado, es decir que no haya sido provocado por el que lo padece con propósito de sus actos ilícitos'.

En el caso de autos ni hay constancia de la base patológica ni del factor externo que produjera en el acusado tal perturbación de ánimo. Sí consta que los hechos se producen tras una discusión de pareja, pero es evidente que la reacción de ira del acusado, golpeando a Africa cuando ésta baja de su vehículo e intentando atropellarla después cuando la misma intenta acceder a un taxi, no pueden estar en modo alguno amparadas en circunstancia eximente o atenuante alguna, pues es reiterada la jurisprudencia que excluye también la atenuante de arrebato u obcecación cuando la respuesta al estímulo es repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia.

Pio fue detenido por estos hechos el 8 de abril de 2019, por lo que se desconoce si en el momento de los hechos, en torno a las 2 de la madrugada del día 2 de marzo de 2018, había consumido alguna sustancia estupefaciente o bebidas alcohólicas. Si consta en el folio 82 informe forense de fecha 9 de abril de 2018 que recoge como antecedente personal ' ansiedad secundaria al consumo de tabaco y cannabis, en tratamiento de rescate con Diazepan 5 mg pautado por su médico de atención primaria'. En su declaración como investigado obrante en el folio 90 dijo'que ese día había consumido hachís'.Y en el folio 128 informe forense de la misma fecha que recoge como hábitos tóxicos (según anamnesis y consumo actual) fumador de 40-60 cigarrillos diarios, fumador de 15-20 porros de cannabis diarios y que no refiere consumo de otros tóxicos.

En aplicación de la doctrina jurisprudencial reseñada entiende el Tribunal que no se ha acreditado que la condición de consumidor de sustancias estupefacientes del acusado haya anulado, minorado de forma notable o mínima sus capacidades intelectivas y /o volitivas, y por tanto debe responder de su doloso actuar. Entendiendo el dolo como señala la STS nº 44/2019 de fecha 1 de febrero de 2019, rec 1275/2018,, fto. jco. 2º: ' ... se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado.. .'

CUARTO.-Penas aplicables. De conformidad al artículo 66.1.6º en relación al 153.1 del Código Penal, imponemos a Pio por el delito de malos tratos a su pareja la pena de seis meses de prisión, que conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad al artículo 56.1º.2º, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año y un día, y en aplicación de los artículos 48 y 57 del Código penal y para la protección de la Sra. Africa entendemos necesario imponer asimismo la prohibición de aproximación a Africa, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que ésta se encuentre en distancia inferior a 1000 metros, así como la prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio por tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta, pena esta última que si bien no es de preceptiva imposición sí apreciamos como necesaria atendida la gravedad de los hechos imputados.

Por el delito de homicidio en grado de tentativa acabada, concurriendo la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23, que opera como agravante, imponemos a Pio la pena de siete años, seis meses y un día que es la mínima imponible. El Tribunal rebaja la pena únicamente en un grado, valorando que nos encontramos ante una tentativa acabada, pues el acusado desplegó todo lo necesario para causar un resultado fatal, y por el grave peligro que supuso para la Sra. Africa la conducta desplegada por el mismo valiéndose de un vehículo a motor conducido a una velocidad mínima de 26 a 30 kilómetros por hora (según pericial), lo que hubiera determinado de no evitar Africa el impacto del vehículo, un resultado letal casi con total seguridad.

De igual modo dicha pena de prisión conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad al artículo 56.1º.2º, y en aplicación de los artículos 48 y 57 del Código penal y para la protección de la Sra. Africa entendemos necesario imponer asimismo la prohibición de aproximación a la misma, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que ésta se encuentre en distancia inferior a 1000 metros, así como la prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio por tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta. Pena esta última que si bien no es de preceptiva imposición sí apreciamos como necesaria atendida la gravedad de los hechos imputados.

De conformidad a los artículos 106 y 140 bis del Código Penal imponemos al acusado la medida de libertad vigilada por un plazo de tres años, cuyo contenido se determinará antes de la extinción de la pena privativa de libertad impuesta, siguiendo la tramitación que recoge el artículo 106.2 del Código Penal.

Del examen de las actuaciones resulta que Pio fue detenido por estos hechos el 8 de abril de 2018, y el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Barcelona acordó por Auto de fecha 9 de abril de 2018 su prisión provisional, imponiéndole la prohibición de comunicar con Africa por cualquier medio por el plazo de un año. Su libertad provisional se acordó por Auto de fecha 28 de junio de 2018 imponiéndole la prohibición de aproximación a Africa en cualquier lugar en que ésta se encuentre en un radio de 2000 metros, así como la prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio por el plazo de un año.

Estas medidas cautelares son abonables al cumplimiento de las penas de conformidad al artículo 58.1 del Código Penal.

Procede asimismo dejar sin efecto la intervención del vehículo Peugeot 206 matrícula .... PLF acordada por Auto de fecha 18 de mayo de 2018 del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Barcelona (folio 153).

QUINTO.-De la responsabilidad civil. Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, estableciéndose la responsabilidad solidaria de los autores entre sí por sus cuotas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, en relación con los artículos 109 y siguientes que determinan la extensión de la citada responsabilidad civil.

Victor Manuel ratificó en el plenario que su vehículo Skoda matrícula .... CLT sufrió daños en la puerta trasera y en la del copiloto, que resultó totalmente abollada, y que estos daños fueron indemnizados por la aseguradora, sin que él tuviera que abonar nada, ni la franquicia, y reconoció su vehículo y los daños al serle exhibidas las fotografías obrantes en los folios 60 a 63.

Consta asimismo la pericial de Nieves y de Victoriano, que tasaron los daños del vehículo Skoda, y que ratifican su Informe obrante en el folio 269. Explica la primera que ' no vieron el vehículo, sí la denuncia, el atestado policial, el resumen de la aseguradora, y comprobaron la coherencia de los daños, no recuerda si también vieron fotos...', y el segundo matiza que 'sí las vieron, las que figuran en el informe policial y de la aseguradora...'.De dicho informe, no impugnado, y sin que se haya ofrecido tampoco al Tribunal pericia alternativa, resulta por tanto acreditado el importe de reparación de los daños de ese vehículo, que el acusado deberá indemnizar a la compañía aseguradora que los abonó.

Se interesa asimismo el importe correspondiente al lucro cesante padecido por el Sr. Victor Manuel, de profesión taxista, que los días 2 a 16 de marzo de 2018, ya que no pudo disponer de su vehículo, y que cuantifica en cuatro mil quinientos euros. Son catorce días los que no pudo ejercer su profesión, de modo que para reclamar cuatro mil euros por tales días debía el perjudicado, ya que se trata de una pretensión civil y rigen las reglas de carga de la prueba propias de la jurisdicción civil, haber acreditado que sus ingresos mensuales alcanzan los ocho mil euros. La acreditación de estos extremos era simple aportando los ingresos correspondientes al mes anterior o la declaración de la renta del año previo. En defecto de dicha acreditación documental, aprecia el Tribunal como desproporcionada la cantidad reclamada, y por ello la minora a mil quinientos euros.

A tenor de lo expuesto en concepto de responsabilidad civil Pio deberá indemnizar a ACM IARD ESPAÑA en la cantidad de 2.865,39 euros por los daños en el vehículo SKODA RAPID matrícula .... CLT abonados por dicha Compañía, y a Victor Manuel en la cantidad de 1.500 euros por el lucro cesante de los días 2 a 16 de marzo de 2018, con aplicación de los intereses legales a todas estas cantidades.

SEXTO.-De las costas .Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es preceptiva la imposición de las costas al condenado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Pio como autor de un delito de malos tratos a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año y un día, y la prohibición de aproximación a Africa a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que ésta se encuentre en distancia inferior a 1000 metros, así como la prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio por tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta.

CONDENAMOS a Pio como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa acabada, concurriendo la agravante de parentesco, a la pena de siete años, seis meses y un día de prisión, que conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y le imponemos la prohibición de aproximación a Africa a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que ésta se encuentre en distancia inferior a 1000 metros, así como la prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio por tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta.

Imponemos a Pio la medida de libertad vigilada por tiempo de tres años, para su cumplimiento posterior a la pena de prisión impuesta.

En concepto de responsabilidad civil Pio deberá indemnizar a ACM IARD ESPAÑA en la cantidad de dos mil ochcocientos sesenta y cinco euros con treinta y nueve céntimos (2.865,39 euros) por los daños en el vehículo SKODA RAPID matrícula .... CLT abonados por dicha Compañía, y a Victor Manuel en la cantidad de mil quinientos euros (1.500 euros) por el lucro cesante de los días 2 a 16 de marzo de 2018, con aplicación de los intereses legales a todas estas cantidades.

Dejamos sin efecto la intervención del vehículo Peugeot 206 matrícula .... PLF acordada por Auto de fecha 18 de mayo de 2018 del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Barcelona.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, actuando como Sala de lo Penal, en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.