Sentencia Penal Nº 209/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 16/2021 de 17 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

(Sección Segunda)

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:

Dña. Aurora María Fernández García.

D. Arturo Valdés Trapote.

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La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, conforme a las facultades que nos han sido otorgadas y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA Nº 209/2022

En Granada, a diecisiete de mayo de dos mil veintidós.

Visto en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada en juicio oral y público los presentes autos de Sumario Ordinario núm. 1/2021 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Fe, que ha dado lugar al Rollo de Sala número 16/2021, en el que aparece como acusado Laureano, representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio Montenegro Rubio y asistido del Letrado D. Luis Miguel Fernández Fernández, sin antecedentes penales, privado de libertad desde el día 14 de agosto de 2020, en el que consta personada como acusación particular Dña. Carlota representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mercedes De Felipe Jiménez-Casquet y asistida de la Letrada Dña. Sandra González Calvo, con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Arturo Valdés Trapote quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado instruido por agentes de la Guardia Civil se incoaron las Diligencias Previas número 688/2020 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Santa Fe, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.- Llevadas a efecto las indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución por los trámites de sumario ordinario con número 1/2021, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 26 de noviembre de 2021 por el Juzgado de Instrucción y se repartieron a esta Sección en la que tuvieron entrada el día 17 de diciembre de 2021.

TERCERO.-Confirmada la conclusión del procedimiento sumario en virtud de Auto de esta Sala de fecha 1 de febrero de 2022, se presentaron por el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa sus conclusiones provisionales.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de acusación como constitutivos de un delito de agresión sexual usando instrumento peligroso, con acceso carnal, previsto y penado en el art. 180.1.5º en relación con el 179 y 178 del Código Penal, a su vez en relación con el 192.1 y 106 j) del mismo Cuerpo Legal, con la concurrencia de la circunstancia mixta (agravante) de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal, que opera en este caso como agravante, con la solicitud de imposición de la pena de quince años de prisión, con la inhabilitación absoluta por igual tiempo y, según lo dispuesto en el artículo 57.1 en relación con el 48 del Código Penal, la pena de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Carlota, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que sea frecuentado o en el que se encuentre la misma, así como la prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio escrito, verbal o telemático, por sí o por persona interpuesta, ambas durante una tiempo de veinte años y medida de libertad vigilada por tiempo de diez años (a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad) consistente en participar con éxito en programas de educación sexual, más responsabilidad civil y costas.

QUINTO.-La acusación particular, por su parte, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de acusación como constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en el art. 179 del Código Penal, con la solicitud de imposición de la pena de diez años de prisión, más accesorias, responsabilidad civil y costas.

SEXTO.-Por su parte, la defensa del acusado interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

SÉPTIMO.-Designado ponente conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala, se fijó el día 25 de abril de 2022 para la celebración de juicio, deliberación, votación y fallo, tras lo cual quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

PRIMERO.-Queda probado y así se declara expresamente que Laureano, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación conyugal con Carlota durante más de veinte años, si bien en año 2020 se encontraban en trámites de separación.

Como consecuencia de su separación matrimonial, Laureano y Carlota continuaron compartiendo uso de la vivienda familiar, ubicada en la CALLE000, NUM000 de la localidad de Alhendín (Granada), y acordaron que Laureano se quedara con el uso de la planta segunda de la casa mientras que Carlota vivía con su hija mayor de edad en la planta primera, aunque la planta baja y la zona del garaje quedaba a disposición de los dos miembros del matrimonio. Ambas plantas del inmueble eran independientes entre sí y tenían puerta de acceso al exterior con llave.

SEGUNDO.- Sobre las 10 horas de la mañana del día 10 de agosto de 2020, mientras Carlota entraba en la vivienda desde una zona ajardinada aneja al inmueble en la que había estado con su gata, Laureano la llamó para que se acercara a hablar con él.

En ese momento Laureano, movido por el ánimo de alterar la tranquilidad de su esposa y de satisfacer con ella indebidamente sus deseos sexuales, se acercó a Carlota mientras esgrimía ante la misma un gran cuchillo de sierra de 22 centímetros de largo y unos 11 centímetros de hoja que colocó debajo del pecho de ella marcándole con la punta debajo de uno de sus senos a través del pijama, momento en el que le dijo que no podía soportar verla con otro hombre y le solicitó su deseo de mantener por última vez relaciones sexuales antes de quitarse él la vida. Mientras asía el puñal, el acusado insistió de nuevo a su esposa en su deseo de mantener relaciones sexuales con ella. Ante la negativa de Carlota a acceder a ello, el acusado se revolvió agresivamente rompiendo el cuchillo que llevaba, y corrió a la cocina para tomar un segundo puñal de iguales características con el propósito de pinchar de nuevo a Carlota, momento en el que se inició un forcejeo ellos.

En este preciso instante, y ante el grave clima de hostigamiento que Laureano estaba sometiendo a Carlota, ésta, completamente aterrorizada y con el fin de evitar sobre todo que pudiera quedar lesionada de gravedad por el uso del cuchillo que esgrimía el acusado y que trataba de usar contra ella, finalmente se vio forzada a cumplir la exigencia de su marido y subió con él para consumar sus deseos en una de las habitaciones.

TERCERO.-Encontrándose ya en la cama, Laureano penetró vaginalmente a Carlota en varias ocasiones eyaculando en su interior. Después de ello, el acusado bajó corriendo al garaje de la vivienda, y allí empuñó un cuchillo de caza que había colgado en la pared y se autolesionó con él. A renglón seguido trató de ahorcarse, pero fue descolgado minutos después por agentes de la Guardia Civil que habían sido comisionados en la vivienda alertados por la llamada desesperada de Carlota.

A consecuencia de estos hechos, Carlota sufrió labilidad emocional en el plano psíquico así como una herida puntiforme no sangrante en tercio medio de región mamaria izquierda por la cual precisó solo de asistencia facultativa con meros efectos sintomáticos como menoscabo físico.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual (violación) con instrumento peligroso de los arts. 179 y 180.1.5º del Código Penal, en grado de consumación, de los que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Laureano.

Resultan los hechos declarados probados de la valoración conjunta de todo el material probatorio puesto al alcance de esta Sala a lo largo del plenario, consistente en el examen del acusado, así como la práctica de prueba testifical, documental y pericial.

Comenzó el juicio con la declaración del procesado Laureano, quien negó los hechos objeto de acusación y expuso que las relaciones que existieron con su ex mujer fueron consentidas. Si bien reconoció que convivían en el mismo domicilio, sobre el cual había problemas en su reparto, y que estaban separados negó haber pinchado a su ex mujer con un cuchillo, ni haber esgrimido cuchillo alguno. Aseveró, por tanto, que las relaciones sexuales que mantuvieron fueron consentidas, sin que la hubiera forzado en ningún momento.

No obstante, si bien Laureano negó cualquier suceso ese día con cuchillos, sin dar explicación ni razón del origen de las lesiones de su ex cónyuge, negó haberse ahorcado o acuchillado a si mismo.

Por último, expuso el Sr. Laureano que sabía que su mujer estaba intimando con otros hombres, y reconocía estar triste, aunque tenía esperanza de que volviera con ella.

No obstante, frente a la negativa del acusado, las declaraciones de los testigos y peritos practicadas en el acto del juicio se han mostrado claras, nítidas y contundentes en relación a los hechos aquí enjuiciados y vienen acompañada de una corroboración periférica.

Así las cosas, fue escuchado en primer término el testimonio de Dña. Carlota, ex esposa del acusado, quien relató de forma desgarradora que esa mañana su hija se levantó y se marchó, razón por la que estaba por la cochera de la vivienda, tras lo que el acusado le llamó la atención diciéndole que quería hablar con ella, momento en el que le dijo 'antes de matarme quiero hacer el amor contigo', sintió un pinchazo en el pecho y notó que tenía un cuchillo en el pecho. Ante su negativa, Laureano partió el cuchillo con fuerza, se fue y cogió otro cuchillo, forcejearon con el cuchillo hasta que ella accedió a mantener relaciones sexuales al temer por su vida, razón por la que tuvieron relaciones sexuales, en las cuales la penetró y eyaculó dentro.

Al terminar, relató la Sra. Carlota, le dijo al procesado '¿qué has hecho?', tras lo que él se fue corriendo hacía la cochera, cerró la puerta, salió y comenzó a hincarse el cuchillo, momento en el que ella salió corriendo, se vistió y llamó a los servicios de emergencias.

A preguntas del Ministerio Fiscal y resto de partes, la Sra. Carlota aseveró que en todo momento ella rechazó mantener relaciones sexuales pero tuvo que hacerlo por miedo, pues tenía un cuchillo cerca, la había pinchado y esquivado otras acometidas con el cuchillo por parte del acusado, razón por la que temía por su vida.

Narró que cuando llegó la Guardia Civil, no se abría la puerta principal y les dijo que les abría por la cochera, tras lo que se lo encontraron colgado y tuvieron que descolgarlo pues en el episodio por ella sufrido hubieron tres cuchillos: el primero que se rompió, el segundo que le clavó y el tercero, que era de adorno, con el que el propio procesado intentaba acuchillarse.

En cuanto a los motivos de la agresión, la Sra. Carlota declaró que su ex marido no asimilaba que ella hiciera su vida pues él quería volver con ella a toda costa y le decía que voy a hacer sin ti, pues ya estaban separados.

Por último, puntualizó la Sra. Carlota que ella no sufrió heridas ni en la mano ni en el pecho sino sólo un hematoma en esta zona, y llevaba un pijama que no sufrió daños y que, después de sufrir la agresión sexual, se lo encontró de frente dándose con el puñal, se hincaba el puñal pero rebotaba en su abdomen y después ya vio que había sangre junto a la cama, el cuarto de baño. Su ropa estaba en el baño de abajo cuando se desvistió y la dejó colgada.

Además del testimonio de la víctima, existen otras pruebas que corroboran esos testimonios, según se argumentó anteriormente y entre los que se han de destacar los siguientes:

1º.- Declaración de los agentes de la Guardia Civil NUM001 y NUM002, quienes se ratificaron en su atestado, al ser los primeros en llegar a la vivienda tras la llamada de auxilio de la Sra. Carlota. En concreto, el agente de la Guardia Civil con carnet profesional NUM002 concretó que acudió junto a su compañero a la vivienda de la víctima por posible episodio de violencia de género. Al tocar a la puerta, la mujer estaba muy nerviosa y muy alterada, gritando 'me ha violado', y que por razón de estar la puerta bloqueada y la Sra. Carlota les tuvo que abrir la puerta del garaje, pero que al decirle que les abriera la puerta del garaje ella les decía que tenía miedo porque estaba él. Expuso dicho agente que al entrar en el garaje se encontraron al acusado suspendido con una cuerda, calzoncillos, un charco de sangre en el suelo, y ya lo bajaron y lo llevaron al hospital, sin haber observado heridas en la víctima. Agregó el mentado Agente que los hechos sucedieron en la parte baja de la vivienda y que había una puerta que comunicaba la parte de abajo con la parte de arriba.

2º.- Informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (fols. 314-317 y 394-402), no impugnado por ninguna de las partes, el cual concluye que se ha detectado la presencia de semen en el lavado vaginal practicado a Carlota que corresponde con Laureano y que también se ha detectado la presencia de sangre humana mayoritariamente de origen no menstrual en el lavado vaginal practicado a Carlota

3º .- Declaración del agente de la Guardia Civil con tarjeta de identificación profesional NUM003, quien se ratificó en su inspección técnico ocular, al ser quien recogió los vestigios. Expuso que había dos cuchillos de cocina, uno roto y otro en buen estado, además de un cuchillo de caza, en definitiva tres cuchillos en total y el que tenía sangre era el cuchillo de caza.

4º.- Ratificación del informe médico forense (fols. 74, 75 y 335) por los médicos forenses Sres. Roberto y Romualdo, el cual concluyó que no se apreciaban lesiones a nivel genital ni perineal, si bien aprecia herida puntiforme, no sangrante, de data reciente, en tercio medio de región mamaria izquierda. A nivel psíquico detectaron labilidad emocional hacía el agresor. Los mentados peritos explicaron que la herida que presentaba la Sra. Carlota era compatible con la sucedida en el mismo día, de data reciente, no sangrante, sin poder determinar si era por autolesión al ser mucha la casuística en la existencia de agresiones sexuales, incluso sin rotura de ropa.

5º.- Informe del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil (fols. 409-424) elaborado por los agentes de la Guardia Civil NUM004 y NUM005, quienes se ratificaron en su informe y afirmaron como encontraron perfiles genéticos en las diversas muestras analizadas, en los tres cuchillos analizados y en diferentes partes de la casa, como enseres. Ratificaron que se hallaron restos orgánicos en la hoja del cuchillo de mango negro compatibles con el perfil genético con la Sra. Carlota y que en el mango del cuchillo de caza había restos orgánicos compatibles con los perfiles genéticos de la Sra. Carlota y del Sr. Laureano.

Expuesta la prueba practicada y en su ponderación conviene reseñar que en el caso de autos, como suele ser habitual en estos tipos delictivos, nos encontramos con dos versiones absolutamente dispares y contradictorias sobre los mismos hechos, por un lado, el testimonio de la Sra. Carlota, y, por otro, el testimonio del acusado concernido quién ha negado haber violentado a su ex esposa en algún contexto de carácter lesivo para su libertad sexual.

Pero, frente a la negativa del acusado, la declaración de la perjudicada practicada en el acto del juicio coherente, persistente y sin ambigüedades en relación a los hechos aquí enjuiciados.

Es, en primer término, una declaración relevante porque, dada su extensión temporal, permite verificar o calibrar a esta Sala que el testimonio que se emite pese a ser el propio de una persona recién divorciada de su agresor contiene unas manifestaciones ciertamente contundentes. No puede desconocerse que pese a que los hechos ocurrieron durante el verano de 2020 y que el presente juicio fue celebrado el día 25 de abril de 2022, todo lo relatado por la Sra. Carlota en esas ocasiones ha sido completamente idéntica pese al tiempo transcurrido; toda su narración de los hechos ha sido siempre totalmente similar y coherente cuando fue presentada la denuncia, al ser comisionados los agentes de la Guardia Civil, al ser explorada por las peritos, ante el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio. La Sra. Carlota se mostró franca, y expresiva en el relato del contexto abusivo e intimidatorio sufrido a manos de Laureano, en el que relata lo sucedido con total seguridad. Carlota narró el suceso que aquí es enjuiciado de forma nítida, clara, contundente, que tras un forcejeo con hasta dos cuchillos, y tras ser pinchada por uno de los objetos, se vio forzada a mantener relaciones sexuales con el procesado por temor con su integridad física. A ello se une, además, que la víctima presenta una afectación psicológica compatible con la exposición a los hechos denunciados al tener labilidad emocional.

Además de esta declaración, contamos con el testimonio vertido por los testigos y peritos que declararon en juicio, según se expuso. Se trata de testimonios de referencia, pero especialmente significativos del contexto en el que se produjo la revelación, y el estado psicológico de la perjudicada en tal momento. Así resultaría pues que los agentes de la Guardia Civil que llegaron a la vivienda tras la llamada de auxilio de la Sra. Carlota, a quienes les relató la misma versión que la perjudicada ofreció en juicio, observaron como el procesado se había acuchillado y se había tratado de ahorcar. Asimismo, los propios agentes de la Guardia Civil expusieron el nerviosismo y temor que manifestaba la perjudicada.

El testimonio ofrecido por la perjudicada es también corroborado por los informes médico forenses y de Criminalística de la Guardia Civil pues existe coincidencia entre núcleo esencial de la incriminación y los efectos y vestigios hallados en la escena en la que sucedieron los hechos. Por un lado, fue objetivada una herida en la zona de la mama, coincidente con el pinchazo por cuchillo relatado por la perjudicada; y, por otro lado, fueron aprehendidos tres cuchillos en el el inmueble. Esos cuchillos, uno de ellos con la punta rota, y en los que se halló perfil genético coincidente con el procesado en los tres instrumentos, son lo que intervinieron en la agresión sexual relatada por la propia víctima.

En definitiva, el testimonio de la Sra. Carlota está dotado, de forma intrínseca, de fuerza convictiva, calidad argumental, contextualizado, con total coherencia que, además, es persistente en su narración, y además cuenta con el aval o corroboración externa que viene constituido por los informes periciales, que se unen a la verosimilitud que también ofreció a los agentes de la Guardia Civil que comparecieron en el plenario y pudieron apreciar la agresividad de los hechos acaecidos el día 14 de agosto de 2020.

Por el contrario, la versión exculpatoria que ha sido vertida por el acusado debe ser descartada. De acuerdo a esta narración, más allá de que no recordara bien lo sucedido, las relaciones sexuales que existieron fueron consentidas, sin que hubiera habido intimidación alguna.

Esta exculpación choca frontalmente, ya se debe señalar, con el relato efectuado por la propia Sra. Carlota, cuando habla de la intimidación sufrida por su ex marido.

En primer lugar, el necesario examen del presente asunto con perspectiva de género nos conduce a determinar que no resulta plausible la versión ofrecida por el Sr. Laureano, según la cual las relaciones sexuales fueron consentidas por la Sra. Carlota. Obra en autos (fols. 124 y siguientes) que ese mismo año Carlota ya había denunciado a Laureano por delito de maltrato habitual, actuaciones que fueron sobreseídas por Auto de 21 de mayo de 2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Fe (Diligencias Previas núm. 20/2020). A ello se une, como los propios intervinientes reconocieron en juicio, que víctima y acusado estaban separados y residían en la vivienda en zonas diferentes de la vivienda. Es más, el Sr. Laureano reconoció en el acto del juicio que su ex cónyuge estaba intimando con otros hombres en la fecha de los hechos y ello le causaba tristeza. Todo esos elementos nos conducen a desechar la inverosímil versión de descargo ofrecida por el acusado sobre las consentidas relaciones sexuales por parte de su esposa.

En segundo lugar, y al hilo de lo anterior, no es razonable que la Sra. Carlota quisiera mantener relaciones sexuales con la persona de la que estaba separado, con quien había problemas por la vivienda y a quien además había denunciado meses antes por delitos de violencia de género. Cierto es que en el informe médico forense (f. 74) consta que en la exploración ginecológica que la Sra. Carlota tuvo otra relación sexual consentida el 6 de agosto de 2020, pero en ningún pasaje del informe o de la declaración de la víctima refiere que esas relaciones fueran con el acusado.

En tercer lugar, el Sr. Laureano, más allá de afirmar que las relaciones sexuales que mantuvo fueron consentidas, fue incapaz de ofrecer descargo alguno a los hechos enjuiciados. Nos resulta paradójico que el Sr. Laureano recuerde la relación sexual como consentida y no dé razón alguna de las lesiones por él sufridas o el ahorcamiento acaecido. Ni tan siquiera prestó testimonio sobre la existencia de los tres cuchillos. De nuevo, no resulta razonable que el procesado tratara de acuchillarse o de quitarse la vida después de mantener relaciones sexuales consentidas, según afirma el acusado.

En cuarto lugar, el hecho de que no se halle el pijama de la víctima rasgado tampoco puede servir de descargo alguno de la versión ofrecida por el inculpado. La propia Sra. Laureano declaró reiteradamente que sufrió un pinchazo, sin herida, la cual fue objetivada por el médico forense, lo cual resulta perfectamente compatible con la integridad de su ropa, dadas las características del cuchillo.

En quinto lugar, como bien sostuvo el Ministerio Fiscal, es razonable que aparezcan restos orgánicos (que no huellas) de la Sra. Carlota en el mango del cuchillo de caza que el Sr. Laureano se clavó, pues fue el que éste se clavó tras haber forcejeado y mantenido relaciones sexuales con la víctima, en contacto estrecho. En cualquier caso, ni el Sr. Laureano en sus recuerdos selectivos afirmó que lo esgrimiera la víctima ni ella misma aseveró haberlo cogido en momento alguno.

En conclusión, reiteramos que consideramos probado que Laureano realizó actos de inequívoco carácter sexual sobre su esposa, de forma intimidatoria y con acceso carnal por vía vaginal.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, como se ha adelantado, son constitutivos de un delito de agresión sexual (violación) de los arts. 178, 179 y 180.1.5º del Código Penal.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 344/2019, de 4 de julio) ha señalado que la evolución de las reformas en los delitos contra la libertad sexual que desde la instauración del régimen democrático constitucional hasta la actualidad, han tenido lugar, se ha venido ejecutando paulatinamente la idea de la tutela de la libertad sexual como parcela básica de la libertad del individuo a la luz de los valores de la Constitución, y ello con el consiguiente abandono del concepto de moral sexual dominante y de la protección de intereses familiares o matrimoniales, ya que se trata de delitos susceptibles de verse afectados por la evolución del pensamiento social como ocurre con los delitos sexuales.

Tal y como ha afirmado la doctrina más destacada los llamados delitos sexuales han sido un exponente claro de la función de las normas jurídicas en la recreación de los estereotipos y roles sociales que han definido durante siglos la distribución desigual de derechos y obligaciones, discriminando las posibilidades de las mujeres. La nueva catalogación jurídico-penal de los delitos contra la libertad sexual que se diseña en el Código Penal de 1995, ha producido cierta confusión que ha sido recogida en varias sentencias del Tribunal Supremo y en palabras de la STS 355/2015, de 28 mayo, debe ponerse de manifiesto en que 'el error procede de la confusión de identificar la agresión sexual con el antiguo delito de violación, es decir con la concurrencia de penetración, y no como sucede en el modelo de tipificación actual, con la concurrencia de violencia o intimidación. Por ello es procedente recalcar, para evitar la reiteración de estos errores, que, en el modelo actual de tipificación penal de los delitos contra la libertad sexual, la diferencia entre los tipos de abuso sexual y los más graves de agresión sexual, no consiste en la concurrencia de acceso carnal, sino en la utilización de violencia o intimidación'.

El Código Penal distingue en el Título VIII del Libro II, en los capítulos primero y segundo, entre los delitos de agresiones sexuales y los delitos de abusos sexuales. La diferencia radica, como se acaba de señalar, en utilizar violencia o intimidación en los primeros (art. 178), y no mediar consentimiento en los segundos (art. 181). Dentro de los delitos de agresiones sexuales, se tipifica el tipo básico, esto es, atentar contra la libertad sexual de otra persona sin acceso carnal (o introducción de miembros corporales u objetos), y el tipo agravado, o delito de violación, que recupera su nomen iuris, a partir de la reforma operada por LO 11/1999, concepto que se encuentra asentado en nuestra conciencia colectiva y forma parte de nuestra tradición jurídica, cuando el acceso carnal lo sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías (art. 179).

En referencia a la concurrencia de violencia o intimidación, el Tribunal Supremo ha mantenido que cuando no existe consentimiento o éste se muestra conseguido mediante un acto de fuerza física o moral (compulsiva, de carácter intimidante), estamos en presencia de un delito de agresión sexual. Sin embargo, cuando la relación es consentida, pero tal consentimiento está viciado por una causa externa que opera a modo de coacción psicológica (relación de superioridad determinada por las causas legales), concurriendo, sin embargo, tal consentimiento, el delito ha de calificarse de abuso sexual, fuera de otros supuestos típicos.

En cuanto al grado o a la gravedad de la acción intimidatoria, se pronuncia la Sentencia 609/2013, de 10 Julio en el siguiente sentido: ' Para apreciar la intimidación este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. Como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala, la intimidación empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta. También ha señalado la doctrina de esta Sala, (sentencias 381/97, de 25 de marzo , 190/1998, de 16 de febrero y 774/2004, de 9 de febrero , entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado'.

En los mismos términos se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo 480/2016, de 2 Junio al argumentar que ' la jurisprudencia consolidada de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013, de 10 de julio de 2013 )'.

Expuesto lo que antecede resulta claro que los hechos son subsumibles en un delito de agresión sexual (violación) del que ha sido víctima Carlota. Tras entablar conversación con el acusado, que aún era su marido, y bajo el abrigo de la intimidad domiciliaria, ocurrieron los hechos. El acusado Laureano adoptando una actitud violenta y agresiva, esgrimía un cuchillo contra ella, partió con violencia su hoja, cogió otro cuchillo y la pinchó fuertemente en la zona mamaria mientras le decía que quería tener relaciones sexuales antes de quitarse la vida, lo que Carlota trató de impedir, forcejeando con él. Ante esa intimidación, agresividad y el reiterado uso de cuchillos, el acusado exigió a Carlota que mantuviera con él relaciones sexuales, negándose ella en un primer momento, sí bien finalmente accedió.

Ello nos conduce a concluir que de los hechos declarados probados ha quedado acreditado que Laureano ejerció una intimidación clara y suficiente para que Carlota se sometiera a la voluntad del agresor. Además, el acusado para evitar la resistencia y oposición de su víctima, llego a tratar de clavarle el cuchillo para penetrarla vaginalmente, procedimiento que provocó en la víctima una zozobra tal que le hizo temer por su integridad física, lo que provocó su total sometimiento.

De acuerdo con la calificación del Ministerio Fiscal, la Sala ha llegado a la convicción a la vista de los hechos declarados probados que la agresión sexual se encontraría tipificada en el subtipo agravado que recoge el art. 180.1.5º del Código Penal, por concurrir las circunstancias del precepto, en definitiva hacer uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código.

Recuerda el TS ( STS 453/2017, de 21 de junio ) el concepto de armas o medios peligrosos resumiendo la doctrina. Indica que la Sala sobre el artículo 180.1.5ª conforme a las SSTS 15/2006 de 13 de enero , 673/ 2007 19 julio , 396/2008 , 396/2008 de 1 de julio , 343/2013 de 30 abril , se ha pronunciado en los siguientes términos:

' A) Hay una tendencia a comparar esta norma con la del art. 242.2 que recoge una agravación paralela para el delito de robo con violencia o intimidación en las personas en los casos en que 'el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare...'. Y ello para destacar el carácter más restrictivo de ciertas expresiones utilizadas en el precepto que estamos examinando (180.1.5ª).

B) Aparece a primera vista la restricción derivada de la expresión que, con relación a tales armas o medios peligrosos, precisa así: 'susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este código'. Esta expresión revela la voluntad del legislador de dar a esta agravación un alcance menor que el del citado 242.2. No obstante, entendemos que con escasa o nula relevancia práctica, ante la dificultad de que puedan existir armas o medios peligrosos que sean aptos para producir lesiones de los arts. 147 ó 148 y no lo sean para las de los 149 y 150 o para el homicidio.

C) La concreción de esta aplicación del art. 180.1.5ª con carácter restrictivo se encuentra, con cierta asiduidad, en la exclusión de aquellos casos en que el arma o medio peligroso se utiliza sólo para exhibirlo, de modo que la víctima quede intimidada al conocer el elemento de que dispone su agresor. Enseñar el arma de fuego, el arma blanca o el instrumento útil para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso espurio, como un destornillador, un martillo, una maza o simplemente una garrota o un palo, y no utilizarlo después en la agresión realizada, se considera que no basta a los efectos de la cualificación que estamos examinando. Sin embargo, cuando se acomete usando ese arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcance el cuerpo de la víctima, ha de aplicarse esta circunstancia 5ª. Y lo mismo ha de hacerse cuando se acerca el instrumento a alguna zona particularmente sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca o medio semejante junto al cuello o el abdomen, o una pistola apuntando a la cabeza, tórax o también al cuello o al abdomen. Por eso, venimos diciendo con reiteración que lo importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado, sino el uso que se le dé, o el peligro concreto creado al respecto.

D) Por último, conviene añadir aquí algo también reiteradamente proclamado por la Sala Segunda: en todo caso hay que tener en cuenta, con criterios objetivos, el instrumento utilizado y la forma en que se usó, no aquello que pudiera decir el agresor o pensar la víctima, como podría ocurrir cuando se utiliza un arma de fuego simulada y, por tanto, sin capacidad de disparo, aunque, por sus características y modo de uso, pudiera ser calificado en el caso concreto como medio peligroso. En esta dirección las SSTS. 1667/2002 de 16.10 y 486/2003 de 25.3 , recuerdan que esta Sala ha advertido también el riesgo que la aplicación automática de esta agravación ante el empleo de cualquier arma con efectos meramente intimidatorios determine una injustificada exacerbación punitiva, con eventual vulneración del principio 'non bis in idem' al determinar la acción intimidatoria al mismo tiempo la calificación de la conducta como agresión sexual y su cualificación como agresión agravada. Por ello lo determinante no es solamente el ' instrumento ', sino el 'uso' que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación, señalando la STS. 43/99 de 23.3 , que 'habrá de ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren en el episodio...', añade esta resolución que 'la experiencia judicial nos enseña que en la inmensa mayoría de agresiones sexuales mediante intimidación, el medio empleado por el autor del hecho para quebrar la voluntad de la víctima y someterla a sus deseos no es otro que la amenaza contra la vida o la integridad corporal de aquélla, utilizándose a tal fin instrumentos como navajas, cuchillos, punzones y un sinfín de objetos perfectamente aptos para causar la muerte o lesiones graves. Este 'modus operandi' puede considerarse como 'standard' por su frecuencia, y en tal condición, esta clase de ilícitos, en general, estarían comprendidos en el tipo básico del atentado con intimidación contra la libertad sexual que contempla el art. 178 C.P ., precisamente por ser el modo más habitual de intimidación en esta clase de ilícitos'.

Como se ha anticipado los hechos probados integrarían este tipo agravado. Laureano no sólo esgrimió un cuchillo, sino que acometió con él usando ese arma o medio peligroso, llegando a pinchar con él en la zona mamaria a la víctima, e intentando clavárselo. La zona del cuerpo en la que clavó el cuchillo es una zona particularmente sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca semejante. Se entiende que la utilización de instrumento peligroso durante esas agresiones y actos violentos es de lo que se aprovechó el acusado para lograr su propósito y penetrar vaginal mente a su esposa, lo que determina que efectivamente en el caso constituya un uso de medio peligroso susceptible de haber causados resultados lesivos de enorme gravedad siendo medio adecuado y susceptible de haber provocado lesiones de gravedad o incluso consecuencias letales de la víctima.

TERCERO.-Concurre la circunstancia modificativa de responsabilidad penal de circunstancia mixta de parentesco prevista en el art. 23 del Código Penal, que opera en este caso como circunstancia agravante, al ser al ser la ofendida esposa del acusado y afectar el delito a bienes jurídicos eminentemente personales de la víctima.

No se ha solicitado ni por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular la circunstancia agravante de género prevista en el art. 22.4 del Código Penal que en el asunto sometido a a nuestro examen consideramos plenamente ajustado. Nos resulta evidente que ha quedado probado que existió un verdadero propósito por parte del sujeto activo de restringir la libertad sexual de Carlota por su condición de mujer, con la finalidad de someterla a su voluntad por ser esposa del inculpado. En cualquier caso, insistimos que al no haber sido solicitada por las acusaciones, por aplicación del principio acusatorio, no es procedente su aplicación de oficio.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la concreta pena a imponer por el delito de Por el delito de agresión sexual (violación) de los arts. 179 y 180.1.5º del Código Penal, castigado con la pena de doce a quince años de prisión, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal que obliga a imponer la pena en la mitad superior de esa horquilla, se estima oportuno imponer la pena de trece años, seis meses y un día de prisión que conllevará la correspondiente accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, sin que exista razón alguna para su imposición por encima del mínimo legal.

Asimismo, y en aplicación de los artículos 48 y 57 del Código Penal, procede imponer la pena de prohibición durante catorce años, seis meses y un día al acusado de aproximación a menos de 200 metros de la víctima cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, a su domicilio y al lugar de trabajo, e igualmente prohibición de comunicar con la misma durante catorce años, seis meses y un día por cualquier medio, directo o indirecto, verbal o escrito, incluyéndose mensajes de texto por móvil; y ello para garantizar la seguridad de la víctima y evitar el temor y desasosiego del misma, tratando de evitar que se produzcan nuevos incidentes como el acontecido, y considerando que la distancia de 200 metros es suficiente para los fines pretendidos, sin que exista causa que justifique la imposición de la medida por un tiempo superior al indicado.

De acuerdo con los motivos expuestos en párrafos anteriores, conforme al art 192.1 del Código Penal se impone la medida de libertad vigilada por tiempo de ocho años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, consistente en participar con éxito en programas de educación sexual, de acuerdo con lo dispuesto en el art 106 CP.

Por lo demás señalar que procede mantener las medidas cautelares de protección adoptadas en fase instructora en tanto la presente sentencia adquiera firmeza, medida ésta que se considera precisa para salvaguardar la protección de la víctima y evitar desasosiegos de la misma en tanto la presente resolución adquiere firmeza.

QUINTO.-En atención a lo dispuesto en los artículos 116 y siguientes, 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas en el curso del procedimiento seguido para su enjuiciamiento.

En cuanto a la responsabilidad civil derivada de la vía penal, por vía de responsabilidad civil conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal el acusado deberá indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 3.000 euros en concepto de responsabilidad civil por el daño psíquico y físico causado. En este sentido, procede recordar que al respecto de la fijación de la cuantía de la indemnización, la jurisprudencia de la Sala Segunda tiene establecido que los daños morales por perjuicio psíquico no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales y por tanto la dificultad de la gradación de los daños morales no significa que éstos no existan y, en consecuencia, la medida de la procedencia de la cuantía vendrá dada por la propia naturaleza del hecho.

Precisamente por esos motivos, en el supuesto enjuiciado, a resultas de los hechos se rebaja la petición formulada por la acusación particular, pues si bien la Sra. Laureano presentaba síntomas de labilidad emocional a causa de los hechos sufridos, de evidente gravedad, ninguna prueba más se practicó por las acusaciones dirigida a acreditar el daño psíquico sufrido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Laureano como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual con instrumento peligroso previsto y penado en los arts. 179 y 180.1.5º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco prevista en el art. 23 del Código Penal, a la pena de trece años, seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la medida de libertad vigilada por tiempo de ocho años (que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad) consistente en participar con éxito en programas de educación sexual.

Asimismo, imponemos al acusado la prohibición de aproximación en un radio no inferior a 200 metros respecto Carlota, en cualquier lugar donde ésta se encuentre, domicilio, residencia, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la mismo, así como comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito o verbal por un período de catorce años, seis meses y un día.

Por último, condenamos a Laureano al pago de las costas causadas y que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Carlota en la cantidad de 3.000 euros por los perjuicios causados.

Se acuerda que en tanto adquiere firmeza la presente sentencia se mantenga la vigencia de las medidas de protección adoptadas en auto de fecha 12 de agosto de 2020.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que habrá de interponerse en esta Sección en el plazo de diez días, a contar desde la última notificación.

Llévese el original al libro de Sentencias y practíquense las anotaciones e inscripciones correspondientes en los Registros correspondientes librándose los oficios que fueren pertinentes.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.