Sentencia Penal Nº 21/2000, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 5/1999 de 08 de Septiembre de 2000

Encabezamiento

APELACION

PENAL N° 20/2000

SENTENCIA N° 21

EXCMO. SR. PRESIDENTE

DON AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LÓPEZ DE AYALA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JERÓNIMO GARVÍN OJEDA

DON JOSÉ CANO BARRERO

En la Ciudad de Granada, a ocho de septiembre de dos mil.

Vistos en Audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de Juicio Penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, Rollo número 5 de 1999, procedentes del Juzgado de Instrucción n° 2 de la misma Capital, bajo el núm. 1 de 1998, por un delito dé asesinato consumado, con la agravante de disfraz, un delito de asesinato en grado de tentativa con la misma agravante, dos delitos de asesinato en grado de tentativa con igual agravante, un delito de robo con intimidación y uso de armas en grado de tentativa y con la agravante de disfraz, un delito de daños con la misma agravante y un delito de tenencia ilícita de armas, de los que venía acusado D. Bernardo , nacido en Almería el día 11 de mayo de 1.976 y vecino de Granada, con domicilio en CARRETERA000 , n° NUM000 - NUM001 , NUM002 , hijo de José y de María Dolores, soltero, de profesión obrero, con antecedentes penales, de ignorada solvencia, y en situación de prisión provisional por esta causa, habiendo permanecido privado de libertad desde el 4 de noviembre de 1.998, representado en la primera instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Fuentes Jiménez y defendido por el Letrado D. Francisco José Lozano García-Acosta, habiendo tenido en esta Apelación la misma representación y defensa, siendo sustituido el Letrado referido, en el acto dé la vista, por la Letrada Dª. Concepción del Amo Hernández. Ejerció la acusación particular D. Rafael , Dª. Camila , D. Domingo y D. Luis Alberto , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Dolores Mateo García y defendidos por el Letrado D. Rafael Arcas Sauriot, habiendo tenido en esta Apelación igual representación y defensa. Intervino, como actor civil, el Servicio Andaluz de Salud, que no compareció en el Juicio oral y que no se ha personada en esta segunda instancia. El Ministerio Fiscal ha actuado como apelante supeditado. Y ha sido Ponente de la Sentencia el Iltmo. Sr. D. JERÓNIMO GARVÍN OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoada por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Granada antes citado, por las normas de la Ley Orgánica 1/1998, del Tribunal del Jurado , la causa ya reseñada, se acordó, previas las oportunas actuaciones, la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Iltma Audiencia Provincial de Granada, que incoó el procedimiento n° 5/1999 y designó Magistrado Presidente al Iltmo. Sr. D. Domingo Bravo Gutierrez.

SEGUNDO.- Llegado el día señalado para el juicio oral se celebró éste, con asistencia del Ilmo. Sr. Magistrado Presidente y de los miembros del Jurado elegidos, del Ministerio Fiscal y de los Letrados de la acusación particular y del acusado, practicándose las pruebas propuestas y admitidas.

En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: a) un delito de asesinato en grado de consumación; b) un delito de robo en grado de tentativa; c) alternativamente un delito de asesinato en tentativa o delito de lesiones consumado; d) un delito de daños y e) un delito de tenencia ilícita de armas, previstos y castigados en los artículos 139.1 °, 237, 242.1 ° y 2°; 139.1 ° o 14; 4148.1 °; 263 y 564. 2° 2, 2 y 3° del Código Penal , y reputando responsable de dichos delitos en concepto de autor al acusado Bernardo , estimando concurren las circunstancias de reincidencia del art. 22-8° en el segundo de los delitos y agravante de disfraz 22.2 en a), b) y c), solicitó se le condenase a la pena de 18 años de prisión por el a); 3 años por el b); 8 años o 3 años y seis meses por el c); 10 meses multa con cuota diaria de 1.000 ptas., por el d); y 18 meses de prisión por el e), en todos con las accesorias legales en su caso y como responsabilidad civil indemnización en las siguientes cantidades: a) Por la muerte de Rafael : a su mujer Camila la cantidad de 14.089.376 pesetas; a cada uno de sus hijos Pedro Luis e Irene la cantidad de 5.870.573 pesetas; a cada uno de sus ascendientes Rafael y su esposa Tomasa en 1.174.115 pesetas b) A Luis Alberto por lesiones en 196.500 pesetas por días de impedimento y en 391.028 pesetas por secuelas c) A Domingo (Encargado del negocio) en el total en que sean tasados pericialmente los desperfectos causados d) Al S.A.S. en 19.750 pesetas, por los gastos de asistencia médica prestada a Luis Alberto ; con aplicación en todo caso del interés legalmente previsto.-

La acusación particular, en igual trámite, estimó que los hechos eran constitutivos de los siguientes delitos: A) Un delito de Asesinato consumado del artículo 139.1 del Código Penal ; B) Un delito de Asesinato frustrado (tentativa), con resultado de lesiones del artículo 139.1 del Código Penal ; C) Dos delitos de Asesinato frustrado (tentativa), del artículo 139.1 ; D) Un delito de Robo con violencia del artículo 242.1, 2 y 3, en relación con el 237- del CP en tentativa; E) Un delito de Daños del artículo 263 del Código Penal ; F) Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.2°,2,3a ; solicitó las siguientes penas: Por el delito A) 20 años de prisión e inhabilitación absoluta. Por el delito B) 15 años de prisión e inhabilitación absoluta. Para los delitos del C) Dos penas de 7 años y 6 meses de prisión e inhabilitación absoluta. Por el delito D) 5 años de prisión e inhabilitación absoluta. Por el delito E) 12 meses de multa con cuota diaria de 5.000 pesetas. Por el delito F) 2 años de prisión y suspensión de empleo y cargo público; y, la imposición de las costas de este procedimiento; concurriendo las circunstancias de reincidencia y disfraz; solicitó como indemnización: 1) Por la muerte de Rafael : -A su esposa Camila , en la cantidad de 25.000.000 de pías., por daños materiales y, en la de 5.000.000 de ptas., por los morales. -A cada uno de sus hijos (Pedro Luis e Irene), en la cantidad de 12.50Q.000 pesetas por daños materiales y en la de 5.000.000 de ptas., por los morales, - teniendo en cuenta la edad de los hijos y la situación económica de los mismos). 2) - Al padre del fallecido, D. Rafael y la mujer de éste en 5.000.000 de pesetas, a cada uno. - Por las lesiones a Luis Alberto en la cantidad de 196.500 pesetas por los días de impedimento. Y en la cantidad de 500.000 pesetas por las secuelas. 3) - A Domingo por los daños causados en el negocio, en el importe que resulten pericialmente tasados. Y 4) - Al Servicio Andaluz de Salud en el importe que resulte acreditado. Todas las cantidades expresadas, devengarán el interés que legalmente corresponda.

La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de los siguientes delitos: A) Un delito de homicidio consumado por imprudencia del artículo 142 del Código Penal y subsidiariamente homicidio intencional del -138, para el que solicitó la pena de 4 años de prisión y subsidiariamente la de 10 años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta.- B) Un delito de lesiones consumado del art. 147,2 del Código Penal , para el que solicitó la pena de Arresto de 24 fines de semana y accesoria de suspensión de empleo o cargo público.- C) Un delito de robo con violencia en grado de tentativa, del artículo 237, 242 1 ° y 2°, y 16 y 62 del Código Penal , para el que solicitó la pena de 2 años de prisión y accesoria de suspensión de empleo o cargo público.- D) Un delito de daños del artículo 625 del Código Penal , para el que solicitó la pena de Multa de 6 meses a cuota de 200 ptas diarias.- E) Un delito de Tenencia Ilícita de armas consumado, del artículo 564,2, segundo inciso, 3ª del Código Penal , para el que solicitó la pena de 1 año de prisión y accesoria de suspensión de empleo o cargo público; estimando concurrían las circunstancias agravantes de Reincidencia del artículo 22,8° del Código Penal , en relación al delito de robo; y disfraz del artículo 22,2a del C.P . en los delitos de homicidio, lesiones, robo y daños; así como la atenuante de grave adicción a drogas tóxicas del artículo 21.2a del Código Penal , respecto de todos los delitos; y, como responsabilidad civil solicitó que indemnizara: A) Por la muerte de Rafael : - A la esposa Dña. Camila en 10.000.000 de pesetas; -A cada uno de los hijos (Pedro Luis e Irene) en 5.000.000 de pesetas; -A cada uno de los ascendientes ( Rafael y su mujer Tomasa) en 1.000.000 de pesetas.- B) Por las lesiones causadas a Luis Alberto : - Por 30 días de impedimento en 150.000 pesetas; - Por secuelas del mismo en 100.000 ptas.- C) A Rafael , como dueño del establecimiento, y por los desperfectos causados en el televisor, en el total en que sea tasado pericialmente el mismo.' D) Al S.A.S. por gastos de asistencia médica a Luis Alberto en 19.750 pesetas; procediendo abonar la prisión preventiva para el cumplimiento de la pena.

TERCERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, con fecha 13 de abril de dos mil, se dictó Sentencia en la que, recogiendo el veredicto, se declararon como probados los siguientes hechos (que reproducimos en la forma literal en que han sido consignados en la sentencia):

PRIMERO.- De conformidad con el veredicto emitido por el Jurado, se declaran probados los siguientes hechos: El día 4 de noviembre de 1.998 el acusado Bernardo , mayor de edad penal, tomó una carabina Krico, calibre 22, núm. NUM003 , en buen estado de conservación y funcionamiento, con munición para disparar, cinco en el cargador introducido y otro con 10 balas, con cañón y culata recortados. Se encaminó al Bar 'El Puente' de la Avda de Andalucía de ésta capital, penetrando en su interior a través de la única puerta de permanencia abierta, la de la izquierda, a la vez que se colocaba previamente una camiseta en la cabeza y gafas negras para ocultar su cara y unos guantes de látex en sus manos, portando una bolsa de viaje.

La intención del acusado era la de apoderarse del dinero que hubiera en el indicado bar para su beneficio; en él se hallaban en dicho momento Rafael , dueño, sus hijos Domingo , que lo regentaba, y Rafael , así como Luis Alberto y Carlos Ramón , todos ellos mayores de edad.

El acusado, ya dentro, manifestó que aquello era un atraco, disparando la carabina hacia el televisor, al que alcanzó inutilizándolo, para reforzar sus palabras, valorado su precio en más de 50.000 ptas.

Exigió la recaudación de la caja registradora, la que le fue puesta en el mostrador por Domingo , con un bote con dinero, exigiendo además a los presentes las carteras para tomar su contenido, lo que hicieron, conminándoles, a su vez, para que se tumbaran en el suelo.

Después de exigir la recaudación de la máquina de tabacos, al decirle que estaba vacía, introdujo lo entregado en la bolsa, quedando encima de una mesa, cerca del mostrador, el cajón de la Registradora y el Bote, con dinero ambos.

El acusado observó como Rafael que se hallaba a unos 2 o tres metros de distancia hacía ademán de incorporarse, ante lo cual el acusado efectuó un disparo hacia él con ánimo de matarle, alcanzándole directamente en el corazón, cayendo al suelo por el impacto y heridas de traumatismo torácico con rotura cardiaca y sock hipovolémico, resultando fallecido de inmediato a consecuencia directa de tal impacto producto de las heridas.

El fallecido Rafael no tuvo posibilidades de defensa ante el disparo súbito e inesperado.

El acusado, también disparó hacia Luis Alberto , con intención de acabar con su vida, de forma súbita e inesperada, alcanzándole en el glúteo derecho, causándole heridas que precisaron tratamiento médico quirúrgico en dos ocasiones, a más de la primera asistencia, sanando a los 30 días con secuelas de cicatriz hipertrófica ligera.

El acusado Bernardo , después de realizar los anteriores, realizó otros dos disparos hacia las otras tres personas que estaban en el local, cor, intención de acabar con sus vidas, no alcanzándolas e impactando en el lateral frontal del local a media altura, de forma inopinada y súbita.

SEGUNDO.- El fallecido Rafael estaba casado con Doña Camila , de cuyo matrimonio nacieron y viven dos hijos menores; siendo sus padres D. Rafael y Doña Estela ; Luis Alberto tardó en curar 30 días con impedimento y secuelas de dos cicatrices hipertróficas en muslo.

El precio de adquisición del televisor para reponer el inutilizado fue de 110.000 ptas.'

CUARTO.- En la expresada Sentencia, con base en los Fundamentos de Derecho que se estimaron oportunos, se pronunció el siguiente FALLO:

'Debo condenar y condeno al acusado Bernardo , en atención al Veredicto del Jurado y en aplicación de las disposiciones legales, como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa con la misma agravante a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante su cumplimiento.

Como autor de dos delitos de asesinato en grado de tentativa con igual agravante, a DOS PENAS de SEIS AÑOS DE PRISIÓN; con la accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público, durante su cumplimiento.

Como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas, en grado de tentativa y dicha agravante, a la pena de TRES AÑOS y TRES MESES DE PRISIÓN, con suspensión de empleo o cargo público, durante su cumplimiento.

Como autor de un delito de daños e igual agravante a la pena de DIEZ MESES MULTA con cuota diaria de 200 pesetas, y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de DOS AÑOS de prisión, con suspensión de empleo o cargo público, durante su cumplimiento.

Con el límite de 25 años en el cumplimiento de las penas anteriores.

Al pago de las costas causadas, en las que se incluirán las devengadas por las acusaciones particulares.

En cuanto a responsabilidades civiles, el condenado indemnizará a doña Camila en la cantidad de 15.000.000 de pesetas; a los hijos menores del fallecido Pedro Luis e frene, en la cantidad de 7.000.000 de pesetas a cada uno; a D. Rafael y Doña Estela en la cantidad de 3.000.000 de pesetas a cada uno; a D. Luis Alberto en la cantidad de 196.500 pesetas por días de incapacidad y en la de 400.000 pesetas por secuelas; a

D. Domingo en la cantidad de 110.000 pesetas por el televisor, más lo en la que se acredite en ejecución de sentencia por los daños de los disparos; y, al S.A.S. en la cantidad de 19.750 pesetas, por gastos de asistencia médica. Cantidades todas ellas que devengarán el interés legal previsto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento criminal .

No ha lugar a tramitar el expediente de indulto, tal y como ha decidido el Jurado.

Se decreta el comiso y destrucción de la carabina modificada.

Para el cumplimiento de dicha pena se le abona todo el tiempo que lleva privado de libertad por ésta causa y, reclámese al Instructor la terminación y remisión de la pieza de responsabilidad civil'.

QUINTO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la misma, al amparo de lo dispuesto en el Artículo 846 bis c), en sus apartados b) y e ), formulando el Ministerio Fiscal recurso supeditado. Habiéndose tenido por interpuesto dicho recurso, se personó en esta instancia el acusado D. Bernardo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Fuentes Jimenez y defendido por el Letrado D. Francisco José Lozano García-Acosta, así como D. Rafael , Dª. Camila , D. Domingo y D. Luis Alberto , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Dolores Mateo García y defendidos por el Letrado D. Rafael Arcas Sauriot, como acusación particular.

SEXTO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, por Providencia del pasado día de junio de 2.000, una vez personadas las partes, se señaló para la vista de la apelación el día seis de septiembre de dos mil, a las nueve horas, en la Sala de Plenos de este Tribunal, designándose Ponente para Sentencia, con arreglo al turno establecido, al Iltmo Sr. D. JERÓNIMO GARVÍN OJEDA, celebrándose la vista con la asistencia del Ministerio Fiscal y las partes mencionadas, quienes formularon las alegaciones que tuvieron por conveniente en defensa de sus respectivas tesis.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelante principal, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del Artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim ), aunque en escrito posterior- ratificado en el acto de la vista- fundamentó su recurso en el apartado e) del precepto citado, impugna, de un lado, las condenas impuestas en la Sentencia apelada respecto de un delito de asesinato consumado, previsto y sancionado en el artículo 139 del Código Penal (en lo sucesivo, CP ) y de tres delitos de asesinato en grado de tentativa conforme a los artículos 138, 139 y 16 CP , entendiendo que dicha resolución recurrida es acertada en sus términos en lo que se refiere al tratamiento jurídico de los restantes delitos que en ella se tipifican, y de otro, con base en el apartado b) de aquel precepto, la inaplicación del Artículo 21.2 CP .

Por su parte, el Ministerio Fiscal, como apelante supeditado, aduce igualmente, bajo la cobertura del mencionado apartado b), la infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos por la errónea aplicación del Artículo 139.1 CP , en lo que hace referencia a la condena del acusado como autor de dos (sic) delitos de asesinato en grado de tentativa.

Con carácter previo al análisis de las cuestiones planteadas en la apelación principal, conviene resaltar que en la misma, de forma procesalmente incorrecta, tras citar el concreto apartado b) del Artículo 846 bis c) LECrim , en que se basa el primero de los motivos impugnatorios, la representación procesal del acusado invocó, en escrito posterior, el apartado e) del citado precepto.

Naturalmente, esta actitud no podrá ser obstáculo para la admisión a trámite de dicho recurso, pues, como se ha reiterado por esta Sala - sentencias de 17 y 26 de diciembre de 1.998 , por citar algunas de las más recientes -, cuando se define con toda precisión el motivo que se alega, no debe exigirse la concreta cita del apartado en que se basa, so pena de incurrir en un formulismo enervante totalmente repudiable con arreglo a conocida doctrina del Tribunal Constitucional.

No obstante, razones de método y de técnica jurídica obligan a hacer varias precisiones.

En primer lugar, la invocación del apartado e) por la representación procesal del acusado, que admite expresamente la autoría material de su patrocinado en los hechos determinantes de la infracción punible y de su participación en la ejecución de los mismos, parece poner en cuestión la base razonable de las condenas que le han sido impuestas en la sentencia apelada, soslayando que este Tribunal se halla impedido de efectuar una nueva valoración de las pruebas practicadas en el juicio y dar como probados, o no probados, hechos distintos de los que declaró como tales el Jurado en su veredicto, para con base en ellos modificar los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, lo que sería absolutamente contrario a la esencia de esta institución, como expresión del principio de participación del Pueblo en la Administración de Justicia que proclama el Artículo 125 de la Constitución . En efecto, esta Sala ha señalado en ocasiones precedentes - SS. de 11 de noviembre de 1.996, 12 de febrero de 1.997, 5 de marzo de 1.997 y 19 de mayo de 2.000 , a modo de ejemplo -, que ninguno de los motivos que figuran en el Artículo 846 bis c) LECrim - únicos que pueden alegarse en el recurso de apelación -, autoriza al Tribunal ad quem a una valoración de la prueba enmendando la efectuada por el Tribunal del Jurado; únicamente con base en el motivo consignado bajo la letra e) del citado precepto, que es el alegado por el apelante, es posible valorar la prueba de instancia, pero entonces no ilimitadamente, sino en la medida en que sea necesario para apreciar si la condena tiene o no una base razonable atendiendo la prueba practicada, de modo que, de no tenerla, se hubiese vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Sólo en tal supuesto cabe realizar esa valoración. De ahí que el uso adecuado y correcto del motivo de impugnación invocado haya de pasar por una prudente comprensión del término 'razonable', pues, en otro caso, pueden auspiciarse revisiones sistemáticas de la actividad probatoria efectuada por el Tribunal a quo, con suplantación del criterio sustentado por éste, difícilmente corregible luego a través del recurso de casación, dados los limitados cauces de dicho recurso.

Así pues, es la falta total de razonabilidad lo que hace que la base de la condena vulnere el derecho a la presunción de inocencia. Esa vulneración debe ser consecuencia necesaria de la ausencia de toda base razonable que, conforme a reiterada doctrina constitucional, se salva si concurren las siguientes circunstancias: que exista una actividad probatoria 'mínima» ( STC. n° 31/1981 ); que el material probatorio mínimo tenga signo o sentido incriminatorio respecto de la participación del acusado en el hecho, esto es, de cargo ( STC. n° 150/1989 ); que esa actividad sea constitucionalmente legítima ( STC. n° 109/1986 ); y que la valoración de la prueba no haya sido arbitraria o no haya sido realizada con manifiesto error, para cuya comprobación el juzgador debe exteriorizar, sobre todo si se trata de pruebas indiciarias o indirectas, el razonamiento o proceso lógico que le ha llevado al convencimiento de la culpabilidad del acusado ( STC. n° 259/1994 ).

Por otra parte, cualquiera que sea la dificultad de delimitación de la interpretación vinculada de la prueba y de su valoración según íntima convicción, la efectividad de la garantía de la presunción de inocencia exige un juicio sobre la actividad probatoria como previo al juicio sobre la credibilidad o consistencia de la prueba referida a la acusación. Lo que quiere decir que antes de iniciar el juicio sobre el veredicto ha de dilucidarse el juicio sobre la existencia de prueba como juicio reglado. Por eso, la STC. 259/1994, de 3 de octubre , viene a diferenciar lo que antes se conocía como aspecto objetivo y subjetivo, y ahora se denomina ámbito del juez técnico y ámbito del Jurado, y, aun, lo que podrá ser objeto de revisión en ulteriores fases, de lo que habrá de permanecer incólume.

Llegados a este punto no puede ponerse en tela de juicio que el objeto del veredicto no se ajustó a las prescripciones que establece el Artículo 52 de la Ley Orgánica 5/1995, del Tribunal del Jurado, modificado por la LO 8/1995 , al haberse formulado preguntas lacónicas (apartados 7°, 8°, 10° y 12°, referentes a los disparos, y 1°, 4° y 5°, relativos a la culpabilidad), que más que referirse a hechos suponían auténticos juicios de valor, trascendiendo la función de los Jurados. Claro es que tampoco ninguna de las partes formuló la protesta que previene el Artículo 53.2 de la misma LO .

SEGUNDO.- Afirma la representación procesal del acusado, en primer lugar, que cuando por el Magistrado-Presidente se llega a la conclusión de que la desgraciada muerte de Rafael supone o equivale a un delito de asesinato se está desatendiendo en absoluto la realidad de lo acontecido y no se valoran todas y cada una de las circunstancias que acontecen en los desafortunados hechos que se enjuician. Existe un hecho evidente y probado que la defensa nunca puso en duda: la muerte de referencia a causa de un disparo efectuado por el arma que en ese momento-portaba y accionó el acusado. Pero, a juicio del apelante, es asimismo evidente, 'desde la lógica y la razón cuando mucho más desde una perspectiva estrictamente jurídica', que no existió la circunstancia de la alevosía e incluso ha de ponerse en duda que la intención del acusado fuera la de acabar con la vida del finado.

En definitiva, aceptada la acción homicida por parte de fa representación del acusado, la tesis que desarrolla insiste en que su patrocinado actuó sólo en el contexto de una acción descontrolada para, seguidamente, cuestionar la alevosía, aduciendo que la víctima conocía que el arma se hallaba cargada, al haber realizado ya el acusado un disparo de advertencia, por lo que pudo prever lo posteriormente ocurrido.

Sin embargo, la sentencia apelada acepta la tesis contraria y justifica la aplicación de la circunstancia de alevosía en que el fallecido no tuvo posibilidades de defensa ante el disparo súbito e inesperado de su atacante, tal y como aceptaron los miembros del Jurado al contestar el apartado 8° del objeto del veredicto.

Por consiguiente, ha de determinarse, primero, la concurrencia o no, en el caso objeto de enjuiciamiento, de todos los elementos del asesinato alevoso, concretando, antes que nada, si el autor causó dolosamente la muerte de la víctima y, después, si ésta tuvo o no posibilidades de defenderse ante el disparo súbito e inesperado.

TERCERO.- La farragosidad de datos y la mezcolanza de conceptos que se contienen en el escrito de interposición del recurso - no esclarecidos en el acto de la vista -, obligan a precisar que el dolo y la alevosía no pueden sino ser tratados con un orden básico de prelación en tanto que, uno como componente subjetivo del injusto, y la otra como circunstancia específica de agravación, presentan estructuras específicas que exigen matizaciones precisas y diferenciadas para evitar interesadas desviaciones conceptuales generadoras de confusión. Y es que, en un ejercicio de aproximación a la justicia material, se ha de diseccionar la conducta del acusado y, a base de observar todos los elementos o pormenores que en aquélla coinciden, determinar, conforme a parámetros lógicos y racionales de evaluación, el nivel de intencionalidad y voluntariedad que los componentes subjetivos y las circunstancias objetivas concurrentes ponen de manifiesto.

Para ello, ha de partirse del relato fáctico de la sentencia objeto de la pretensión impugnatoria, en el que se contienen, entre los hechos declarados como probados, los siguientes extremos:

1°.- El acusado tomó una carabina Krico, calibre 22, núm. NUM003 , en buen estado de conservación y funcionamiento, con munición para disparar, cinco en el cargador introducido y otro con 10 balas, con cañón y culata recortados y se encaminó al Bar 'El Puente', penetrando en su interior, a la vez que se colocaba previamente una camiseta en la cabeza y gafas negras para ocultar su cara y unos guantes de látex en sus manos.

2°.- 'La intención del acusado era la de apoderarse del dinero que hubiera en el indicado bar para su beneficio'.

3°.- 'El acusado, ya dentro, manifestó que aquello era un atraco, disparando la carabina hacia el televisor, al que alcanzó inutilizándolo, para reforzar sus palabras'.

4°.- 'Exigió la recaudación de la caja registradora, la que le fue puesta en el mostrador por Eladio, con un bote con dinero, exigiendo además a los presentes las carteras para tomar su contenido, lo que hicieron, conminándoles, a su vez, para que se tumbaran en el suelo'.

5°.- 'El acusado observó como Rafael que se hallaba a unos dos o tres metros de distancia hacía ademán de incorporarse, ante lo cual el acusado efectuó un disparo hacia él con ánimo de matarle, alcanzándole directamente en el corazón, cayendo al suelo por el impacto y heridas de traumatismo torácico con rotura cardiaca y sock hipovolémico, resultando fallecido de inmediato a consecuencia directa de tal impacto producto de las heridas'.

Pues bien, a la luz de los datos que anteceden, ha descartarse inmediatamente que el agente quisiera directamente un resultado de muerte y actuara finalísticamente para lograrlo. Es manifiesto, en la ideación y preparación de la actuación comisiva del acusado, el propósito de apoderamiento de cosas muebles ajenas, para cuya ejecución aquel autor material planea y acepta la comisión del robo mediante la utilización de un arma de fuego cargada y en buen estado de funcionamiento, destinada a vencer la posible resistencia de las probables víctimas. El relato fáctico describe una ideación inicial del robo que surge en Bernardo y, a partir de este momento, el diseño de la acción que se proponía ejecutar se complica y va modificándose ante la aparición de nuevas circunstancias, posiblemente representadas en aquella ideación, pero no asumidas. Dicho de otro modo, corno acepta el Jurado, 'la intención del acusado era la de apoderarse del dinero que hubiera en el indicado bar para su beneficio', aunque, eso sí, cuando inicia su acción criminal conoce perfectamente el funcionamiento del arma y se representa el resultado de aquella acción, no perseguido intencionalmente, como posible. Precisamente por esta razón, porque no tenía intención de matar, se coloca previamente una camiseta en la cabeza y gafas negras para ocultar su cara, tratando de evitar que, una vez perpetrado el robo, las víctimas y los testigos del mismo pudieran identificarlo. A mayor abundamiento, nada más entrar en el lugar de los hechos, advierte a todos los presentes que 'esto es un atraco' y efectúa un primer disparo, que dirige hacía el televisor instalado en el local, con evidente intención intimidatoria, y, transcurridos diez o quince minutos, según los propios testigos, cuando ya se ha apoderado del dinero que buscaba, al ver como uno de los presentes intentaba incorporarse, comienza a disparar hasta cuatro tiros.

CUARTO.- El elemento interno del 'animus necandi' o voluntad de matar, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados a través de los medios de prueba, que hagan descubrir ese elemento subjetivo. Tales criterios de inferencia suelen concretarse en los siguientes: a) la dirección y el número de los disparos; b) las condiciones de espacio y tiempo; c) las circunstancias conexas con la acción; d) las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y coetáneas a la agresión y actividad anterior y posterior al delito; y e) la misma causa del delito.

Los criterios expuestos a modo de ejemplo no son únicos y, por ende, no constituyen un 'numerus clausus', ya que cada uno de ellos no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, reveladora de la oculta intención.

Es obvio que, entonces, resulta inviable la propuesta de la representación del apelante principal, en el sentido de, en el supuesto que se analiza, reducir a cotas de intención meramente lesiva la inicial actitud intelectiva y la determinación volitiva que impregnan la decisión adoptada por el condenado y atribuir a imprudencia el resultado producido en razón de su concurrente manifestación fáctica. Por el contrario, las características del arma empleada en la acción criminal, la zona corporal de la víctima a la que dirige uno de los disparos y el modo de comportarse el acusado con posterioridad a la acción, son reveladoras de la natural representación de los efectos de su conducta, de modo que el relato cronológico y circunstancial de la sentencia combatida sólo puede llevar a la conclusión, a juicio de esta Sala, de que, aunque la intención o voluntad directa del autor de los disparos no fuera la muerte de Rafael , pues las circunstancias personales del condenado, ambientales del lugar y momento en que se produce no permiten afirmar con la rotundidad necesaria la existencia de una voluntad directa de matar, aquél necesariamente tuvo que representarse la posibilidad de la muerte de la víctima, produciéndole efectivamente la muerte, por lo que se trata evidentemente de un delito doloso, con dolo eventual, contra la vida de una persona.

Por consiguiente, si, como señaló el Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de abril de 1.995 , 'el dolo criminal implica el conocimiento de la significación antijurídica del hecho y a la vez de la voluntad de llevarlo a cabo' - siendo omnicomprensiva tal delimitación conceptual de las dos clases de dolo - directo y eventual- que, doctrinal y jurisprudencialmente, se admiten bajo la cobertura de la fórmula legal del Artículo 5 del CP vigente - habrá de calificarse como dolosa la conducta del acusado, si bien en forma eventual, por cuanto que el acusado hubo de representarse el resultado producido como concretamente posible. Y es que, como también ha reiterado el Alto Tribunal, en Sentencias de 21 de enero de 1.997 y 21 de junio de 1.999 , 'el conocimiento y la voluntad - componentes esenciales del dolo como actitud consciente y deliberadoramente finalistica de producción de un resultado dañoso o lesivo- son determinantes por su intensidad del nivel de consentimiento que su titular presta a la acción, más no siempre corren parejos con la objetiva probabilidad del resultado o con el alcance de la actuación exterior. De ahí que quepa hablar de varias clases de dolo - efecto clasificatorio que, si bien rezuma bondadosas dotes de eficacia para discernir matices de la cromatografía culpabilistica, en modo alguno rebaja la dosis de responsabilidad que ofrece tal espectro en la zona que no se identifica con la imprudencia. Partiendo de tal concepción, que - por su fórmula sincrética- trata de excluir posicionamientos monopolísticos en favor de tendencias afines al consentimiento, la probabilidad o al sentimiento (todos ellos presentes en el campo doctrinal) debe destacarse que la doctrina de esta Sala apunta definitivamente hacia una conformación ecléctica de la figura del dolo eventual en la que se consignan elementos de probabilidad y actitudes de consentimiento, conocimiento y representación que permiten una aproximación más exacta a los últimos estímulos desencadenantes de la actuación del agente o, lo que es lo mismo, al soporte intencional y volitivo de su acción. En definitiva, el dolo eventual supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La misma imputación deviene. conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la probabilidad del daño directamente no deseado. Por tanto, el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene ' ( S.T.S. 20-2-93, 20-10-97, 11-2 y 18-3-98 , entre otras).

Ha de afirmarse, en consecuencia, una vez descartada la concurrencia del dolo directo o de la comisión imprudente, que los datos que se contienen en el veredicto y en la sentencia de instancia permiten detectar en la conducta del recurrente la presencia de aquellos elementos, definidos en la jurisprudencia que ha quedado transcrita, pues no es posible, a falta de prueba en tal sentido, apreciar de modo indudable en la actuación del acusado la ejecución de una acción encaminada directamente a causar la muerte de la víctima, componente volitivo que en el dolo eventual afecta fundamentalmente a la acción pero no al resultado, previsto pero no directamente querido.

QUINTO.- Calificada la conducta del acusado bajo la rúbrica del dolo eventual, procede ahora determinar si en dicha actuación cabe apreciar también la concurrencia de la circunstancia de alevosía, como específicamente cualificadora del delito de homicidio como delito de asesinato.

Según el Tribunal Supremo, la alevosía, para poder ser apreciada, requiere: a) en cuanto a la dinámica de su actividad: un aseguramiento del resultado sin riesgo para el agente, eliminando la defensa que pudiera existir por parte del ofendido con lo que se pone de relieve el cariz predominantemente objetivo, a través del aseguramiento de la ejecución y de la indefensión de la víctima; b) en cuanto a la culpabilidad: la presencia no solamente del dolo proyectado sobre la acción del agente, sino además un ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo del delito, y mediante el cual, se pone de relieve cierta vileza o cobardía en el obrar; y c) que, a través del enjuiciamiento, se capte una mayor repulsa social de la acción delictiva de la que intrínsecamente lleva el resultado ( SSTS. de 24 de mayo de 1982, 10 de mayo de 1984, 25 de febrero de 1987 y 24 de enero de 1992 ). En último término, según la jurisprudencia, 'el núcleo de la alevosía en cualquiera de sus modalidades se halla en la inexistencia de posibilidades de defensa'.

Por lo demás, tres son las modalidades de la alevosía admitidas jurisprudencialmente: a) la proditoria que, como trampa, emboscada o traición que sigilosamente busca, aguarda y acecha, es posiblemente la forma de actuación más comúnmente identificada con lo que la alevosía representa; b) la actuación súbita o inopinada como equivalente a la acción que es imprevista, fulgurante o repentina, actuación sorpresiva a través de un lapso de tiempo mínimo entre el pensamiento concreto (no la idea previa de matar) y la ejecución; y c) la actuación que se aprovecha o prevalece en situaciones especiales de desvalimiento, en este caso como característica más genuina de la cobardía común.

En definitiva, para concluir que existe alevosía tienen que examinarse todos los datos concurrentes en la actuación criminal, que afirmen, de un lado, la manera de la agresión según las manifestaciones de los presentes, algunas veces también por medio de signos puramente objetivos, y, de otro, el pensamiento íntimo del agresor, más difícil de acreditar, a través de análogos medios de prueba ( SSTS. de 24 de noviembre y 3 de febrero de 1.995, 26 de marzo de 1.997 y 21 de junio de 1.999 ).

En el caso que se resuelve y ala vista del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, el Magistrado-Presidente estima concurrente la mencionada agravante en su modalidad súbita al considerar el Jurado - al responder, naturalmente, a la pregunta que en tal sentido le fue formulada- que el ataque realizado por el acusado se produjo de forma absolutamente sorpresiva e inesperada, no sólo por parte de la víctima, sino incluso por el resto de los presentes.

Tal conclusión no puede ser compartida en modo alguno por esta Sala. Retomando las circunstancias que concurrieron en la perpetración de los hechos enjuiciados, no es posible obviar que la víctima, al igual que las demás personas que se encontraban en el local de autos, conocía perfectamente que el arma que portaba el acusado se hallaba cargada, puesto que con anterioridad éste ya había disparado hacia el televisor, a modo de advertencia. Igualmente, según la declaración, en el Juicio oral, de los testigos Domingo , Rafael , Luis Alberto y Carlos Ramón , la actitud del acusado, desde que entró en el bar, revelaba cierto nerviosismo, ya que 'no paraba de moverse'. Por tanto, la víctima pudo prever perfectamente que cualquier tipo de movimientos - el intento de incorporarse, por ejemplo -, podía tener consecuencias nefastas.

Si el Tribunal Supremo - SSTS. de 31 de marzo de 1990, 11 de junio de 1991, 18 de enero de 1992, 24 de noviembre de 1993, 6 de abril de 1994, 18 de noviembre de 1995 y 15 de abril de 1.999 -, ha entendido que el elemento nuclear de la alevosía es el abuso de confianza, pues la indefensión de la víctima deriva de la creencia de no ser atacada por el agresor, no es posible admitir entonces que la actuación del acusado fue imprevista, ni tampoco el ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo del delito, por lo que la calificación de la conducta del acusado como alevosa resulta absolutamente inviable.

Pero, aún cuando así no fuera y se admitiera la realidad de dicha actuación alevosa, esta Sala no puede dejar de pronunciarse sobre una cuestión que deviene trascendente: el análisis de la compatibilidad del dolo eventual con la alevosía.

SEXTO.- Una jurisprudencia constante - SSTS. De 10 de mayo de 1984, 23 de febrero y 24 de octubre de 1987, 24 de octubre de 1988, 24 de enero de 1992, 7 de mayo y 30 de junio de 1993, 8 de marzo y 8 de noviembre de 1996 y 23 de noviembre de 1996 -, viene estimando que la alevosía requiere un elemento objetivo o dinámico, consistente en el empleo de medios, modos o formas en la ejecución de delitos contra las personas, que tienden a asegurar el resultado y a eliminar el riesgo procedente de la defensa de la víctima, y un elemento subjetivo, consistente en la intención de conseguir el resultado homicida o lesivo y en el propósito de asegurar el mismo y la falta de riesgo derivado de la defensa de la víctima, mediante la utilización de los medios adecuados elegidos al efecto. Esa es la razón de que el requisito subjetivo de la alevosía comporte que, cuando el hecho delictivo consista en la privación de la vida de una persona, sólo quepa apreciar esta agravante cuando medie dolo directo de matar, pero no cuando el dolo sea eventual, ya que la alevosía requiere el propósito de asegurar el resultado homicida y por tanto necesariamente exige el propósito de tal resultado. Así lo ha entendido la jurisprudencia, que de forma mayoritaria ha estimado incompatible la alevosía y el dolo eventual - SSTS. de 29 de marzo de 1985, 16 de marzo de 1988, 13 de abril de 1993, 11 de julio de 1994, 5 de diciembre de 1995, 15 de marzo de 1996 y 15 de abril de 1.999 -, habiendo admitido la posibilidad de concurrencia en casos muy aislados ( SSTS. de 20 de diciembre de 1993 y 21 de enero de 1997 ).

Tras un estudio pormenorizado de la jurisprudencia reseñada, no cabe dudar que, en el supuesto objeto de enjuiciamiento, devendría totalmente incompatible la aplicación de la alevosía. De cualquier forma, ante la dudosa cuestión de si es admisible dicha circunstancia respecto de una acción perpetrada a titulo de dolo eventual, esta Sala opta, naturalmente, por resolver la duda a favor del reo.

La conclusión a que se llega es terminante: la sentencia apelada ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, ya que, atendida la prueba practicada en el Juicio oral, carece de toda base razonable la condena impuesta por un delito de asesinato, previsto y penado en el Artículo 139.1° CP , cuando en realidad la actuación que causó la muerte de Pablo sólo es subsumible, como delito de homicidio, en el tipo penal del Artículo 138 CP , por lo que el recurso de la apelación principal ha de ser estimado en el aspecto indicado.

SÉPTIMO.- No coinciden el apelante principal con el supeditado en la invocación del motivo de impugnación que esgrimen respecto de la condena del acusado como autor de tres delitos de asesinato en grado de tentativa, previstos en el Artículo 139.1 ° CP , por haber disparado aquél hacia las tres personas que se hallaban en el local.

Mientras que el Ministerio Fiscal - que yerra al referirse únicamente a dos delitos de asesinato en grado de tentativa, prescindiendo del otro delito de igual entidad, que se configura en la sentencia de instancia como consecuencia del disparo que rebotó en el glúteo derecho de D. Luis Alberto -, aduce como base de su impugnación el apartado b) del Artículo 846 bis c) LECrim , por infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena - al haberse condenado erróneamente al acusado -, el apelante principal funda nuevamente su impugnación, respecto de la cuestión que se va a examinar, en el apartado e) del precepto indicado.

Han de reproducirse ahora cuantos argumentos se esgrimieron en el primero de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, en relación con la vulneración del derecho de la presunción de inocencia. No obstante, por lo que se refiere a la apelación supeditada; parece ineludible destacar que, en el invocado apartado b) del Artículo 846 bis c) LECrim , se alude precisamente a los supuestos de infracción legal o constitucional plasmados en los Artículos 849.1° LECrim y 5.4 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial . De acuerdo con el primero de dichos preceptos ha de entenderse que se ha infringido la ley cuando, dados los hechos declarados probados, 'se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal'. Se trata, en definitiva, de enjuiciar la valoración jurídica de los hechos declarados probados, que no pueden ser discutidos a los efectos de este motivo de apelación. Sin embargo, el Ministerio Fiscal insiste, al socaire del motivo alegado, en revisar nuevamente la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal del Jurado, pretendiendo ignorar que a esta Sala, en el motivo que ahora se examina, le está vedado cualquier pronunciamiento respecto de todo extremo que no esté relacionado con las normas del Código Penal, es decir, con el tipo, la pena, el grado de participación, así como las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal, o con cualquier otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, o sea, la infracción incluso de normas procesales penales ineludibles para la aplicación de la ley penal, como la prescripción o el instituto de la cosa juzgada. Sólo desde esta perspectiva es posible analizar la cuestión planteada por el apelante supeditado, del mismo modo que habrá de ocurrir cuando se analice posteriormente la apelación principal en lo que hace referencia a la infracción derivada de la inaplicación del Artículo 21.2 CP .

Consecuentemente, ante la improsperabilidad del motivo de impugnación utilizado en la apelación supeditada, tal y como ha sido propuesto, únicamente es viable la revisión de la cuestión suscitada desde la perspectiva del motivo de impugnación aducido por la apelación principal, esto es, desde la perspectiva que ofrece el apartado e) del Artículo 846 bis c) LECrim .

En este sentido, la sentencia impugnada, recogiendo escrupulosamente los extremos aceptados en el veredicto - como respuesta a los apartados del objeto del mismo -, declara que 'el acusado, también disparó hacia Luis Alberto , con intención de acabar con su vida, de forma súbita e inesperada, alcanzándole en el glúteo derecho, causándole heridas que precisaron tratamiento médico quirúrgico en dos ocasiones, a más de la primera asistencia, sanando a los 30 días con secuelas de cicatriz hipertrófica ligera', así como que 'el acusado, después de realizar los anteriores, realizó otros dos disparos hacia las otras tres personas que estaban en el local, con intención de acabar con sus vidas, no alcanzándolas e impactando en el lateral frontal del local a media altura, de forma inopinada y súbita'.

Reiterando aquí toda la argumentación que se ha expuesto en los precedentes fundamentos jurídicos de esta resolución en relación con la concurrencia del delito eventual y la exclusión de la alevosía, no es fácil admitir la motivación que, al respecto, se vierte en la sentencia de instancia.

Interesa ahora recordar tres extremos fundamentales, ya consignados: a) no es factible apreciar de modo indudable en la actuación del acusado la ejecución de una acción encaminada directamente a causar la muerte de la víctima, ni de ninguna otra persona, elemento volitivo que en el dolo eventual afecta a la acción pero no al resultado, previsto pero no directamente querido; b) únicamente puede apreciarse la agravante de alevosía cuando medie dolo directo de matar, pero no cuando el dolo sea eventual, ya que la alevosía requiere el propósito de asegurar el resultado homicida y por tanto necesariamente exige el propósito de tal resultado; y c) la duda sobre si es admisible la circunstancia de alevosía respecto de una acción perpetrada a titulo de dolo eventual, debe resolverse a favor del reo.

Resulta evidente, por consiguiente, que, no pudiendo aceptarse la concurrencia de dolo directo, ni de alevosía, en la actuación del acusado que ahora se revisa, tal conducta sólo podría ser calificada como constitutiva de tres delito de homicidio, a titulo de dolo eventual y en grado de tentativa, tipificado en el Artículo 138 CP .

Pero a tal argumentación ha de adicionarse, como acertadamente señala el Ministerio Fiscal, que los cuatro disparos que efectuó el acusado fueron indiscriminados - uno, que impactó en la víctima; otro, en la pared del servicio; otro, en la barra del bar; y otro, en la pared del establecimiento, rebotando luego en el glúteo derecho de D. Luis Alberto -, hasta que lograron reducirle, sin que pueda discernirse la finalidad de los mismos, es decir, si iban dirigidos a causar la muerte de las personas que se hallaban en el establecimiento o si su fin era el de amedrentar o intimidar a aquellas personas para que le permitieran la huida.

Nuevamente, la duda - que no pudo ser dilucidada ni por los propios testigos presenciales que declararon en el Juicio oral- ha de ser resuelta a favor del reo.

Consecuentemente, también ha de ser revocada la sentencia apelada, estimando totalmente la apelación principal y la supeditada en el extremo que acaba de ser estudiado, al carecer de razonabilidad, a la vista de la prueba practicada ia condena impuesta, absolviendo al acusado de los tres delitos de asesinato en grado de tentativa que le imputaba la acusación particular y por los que fue castigado por el Tribunal del Jurado, aunque, eso sí, ha de ser condenado como criminalmente responsable de un delito de lesiones, causadas a Luis Alberto , tipificado en el Artículo 147.1, en relación con el Artículo 148.1 °, ambos del CP , pues con su actuación produjo una lesión que realmente requirió o precisó tratamiento médico- quirúrgico, al menos en dos ocasiones, obteniendo la sanidad a los treinta días, con secuelas, concurriendo, además, la circunstancia de la utilización de arma peligrosa para la vida o salud física del lesionado.

OCTAVO.- Resta por resolver la impugnación que, al amparo de lo prevenido en el apartado b) del Artículo 846 bis c) LECrim , formula el recurrente principal, por estimar que, en la sentencia apelada, se ha inaplicado el precepto contenido en el Artículo 21.2° CP .

De nuevo hemos de rememorar el obligado respeto a los hechos declarados probados en virtud del cauce por el que ha optado el recurrente. Como es perfectamente apreciable, en momento alguno se desprende del relato fáctico el aspecto indicativo de que el acusado estuviera movido en su actuación criminal por su grave adicción a las drogas.

Sorprendentemente, la única afirmación que en la sentencia recurrida se vierte al respecto, incurriendo en cierta incongruencia omisiva, es que 'no concurre la atenuante 2ª del art 21 pretendida por la defensa en sus definitivas, dado el rechazo de los hechos sobre los que se debiera asentar por parte del Jurado en la decisión de su Veredicto', decisión que se plasma al contestar a los apartados 24°, 25° y 26° del objeto del veredicto.

En los autos, únicamente existen tres datos relativos a la alegada grave adicción del acusado a sustancias tóxicas - heroína y cocaína- a) la propia declaración del acusado, en acto del Juicio oral, en la que manifiesta que 'ese día consumió algo de droga, aunque no la suficiente' y que 'esa tarde compró en el Polígono unas cinco dosis de droga'; b) el informe del Sr. Médico Forense, en el que afirmó que el acusado 'era portador de un trastorno antisocial de la personalidad' y que 'la causa del trastorno podría ser perfectamente su adicción a sustancias tóxicas y su temprano consumo'; y c) el informe de la Psicóloga de la Clínica Forense, que manifestó que el acusado es 'un sujeto extremadamente nervioso e impulsivo, altamente ansioso'.

Tales extremos no revelan en modo alguno que la situación de conciencia y volición del acusado, en el momento de perpetrar la acción criminal, se hallaran alteradas o disminuidas. Pero es que, además, siendo jurisprudencia reiterada la exigencia de una prueba total por quien alega la circunstancia atenuante de que se trata, similar ala de los hechos, pese a admitir la adicción a las drogas del acusado, no hay refrendo objetivo alguno del consumo de droga el día de autos, ni de la, afectación producida en la mente del acusado por la alegada abstinencia, de todo lo cual podemos inferir que la disminución de la imputabilidad no puede ser apreciada de ninguna forma, por lo que el motivo impugnatorio ha de ser desestimado.

Finalmente, antes de abandonar el análisis de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ha de advertirse, que si bien, en alguna jurisprudencia aislada, el Tribunal Supremo ha sugerido la inaplicación de la agravante de disfraz, prevista en el Artículo 22.2° CP , en delitos para los que la violencia es inherente, en especial en casos de robo con violencia o intimidación y de violación, la jurisprudencia más generalizada - SSTS. de 19 de octubre de 1978, 9 de abril de 1981, 7 de febrero y 4 de octubre de 1985, y 16 de septiembre de 1986 , entre otras muchas -, se ha inclinado por la aplicabilidad, en tales casos, de la circunstancia agravante que examina, cuya razón, según la STS. de 8 de febrero de 2000 , es la mayor impunidad que se desprende de este medio empleado para la comisión del delito, ya que tiende a dificultar la identidad de su autor.

NOVENO.- Por todo lo expuesto, esta Sala, estimando parcialmente los recursos de apelación principal y supeditada interpuestos contra la sentencia dictada por el Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado, ha de revocar en parte dicha sentencia, absolviendo libremente a Bernardo del delito de asesinato consumado y de los tres delitos de asesinato en grado de tentativa, todos ellos con la, agravante de disfraz, por los que fue condenado en la sentencia que ahora se revoca, condenando a dicho acusado, como criminalmente responsable en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del n° 2 del Artículo 22 CP , de un delito de homicidio, previsto y penado en el Artículo 138 CP , y de un delito de lesiones, previsto y sancionado en el Artículo 147.1, en relación con el Artículo 148.1°, ambos del mismo CP .

Las penas correspondientes a los delitos reseñados han de individualizarse conforme a lo dispuesto en el Artículo 66.1° y 3° CP , por lo que, al concurrir la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ya descrita y teniendo en cuenta la gravedad de los hechos que se condenan, la alarma social que los mismos despertaron y las circunstancias concurrentes en los sujetos pasivos de las distintas infracciones, esta Sala estima procedente determinar tales penas en la extensión máxima de las previstas en el CP.

Por consiguiente, ha de condenarse a Bernardo , por el delito de homicidio ya definido, a la pena de quince años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y, por el delito de lesiones, también precisado, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Naturalmente, los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, que no han sido objeto de impugnación, permanecen inalterables.

Por último, han de declararse de oficio las costas causadas en esta segunda instancia, al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte como estima los recursos de apelación interpuestos por el acusado Bernardo , como apelante principal, y por el Ministerio Fiscal, como apelante supeditado, contra la sentencia dictada, en fecha 13 de abril de dos mil, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la lima. Audiencia Provincial de Granada , en causa seguida contra el mencionado acusado, por un delito de asesinato consumado, con la agravante de disfraz, un delito de asesinato en grado de tentativa con la misma agravante, dos delitos de asesinato en grado de tentativa con igual agravante, un delito de robo con intimidación y uso de armas en grado de tentativa y con la agravante de disfraz, un delito de daños con la misma agravante y un delito de tenencia ilícita de armas, debe revocar y revoca la referida resolución en los siguientes extremos:

1°.- Absuelve libremente a Bernardo del delito de asesinato consumado, con la agravante de disfraz; del delito de asesinato en grado de tentativa, con la misma agravante; y de los dos delitos de asesinato en grado de tentativa con igual agravante, por los que fue condenado en la sentencia que ahora se revoca.

2°.- Condena al citado Bernardo , como criminalmente responsable en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del Artículo 22.2° CP , de un delito dé homicidio, previsto y penado en el Artículo 138 CP , a la pena de QUINCE AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y de un delito de lesiones, previsto y sancionado en el Artículo 147.1, en relación con el Artículo 148.1°, ambos del Código Penal , a la pena de CINCO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3°.- Mantiene el resto de pronunciamientos y condenas contenidos en la sentencia apelada, cuya parte dispositiva ha sido reproducida en el Cuarto Antecedente de Hecho de la presente resolución.

4°.- Declara de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en la forma prevenida en el Artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de los recursos que cabe interponer contra la misma.

Una vez firme, devuélvanse los Autos originales al Ilmo.. Sr. Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo.. Sr. Ponente de la misma, en la audiencia pública del día de su fecha, presente yo la Secretaria; doy fe.