Sentencia Penal Nº 21/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2558/2002 de 14 de Enero de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Enero de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los procesados Alberto y Millán , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que condenó a los procesados recurentes y a otros, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el procesado Alberto por el Procurador Sr. De Diego Quevedo y el procesado Millán por el Procurador Sr. Martín Aznar.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Gijón, instruyó Sumario con el número 2 de 1999, contra Alberto , Millán y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Tercera) que, con fecha dos de Julio de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Resulta probado y así se declara expresamente que como resultado de las investigaciones practicadas por el Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga -GIFA- de la Guardia Civil de Gijón, logró constatarse la dedicación al tráfico de drogas en los meses anteriores a Diciembre de 1.998 por parte de los procesados: Alberto , nacido el 5 de marzo de 1.960, con D.N.I. NUM000 con domicilio en Infiesto C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM001 NUM014 , sin antecedentes penales; Felix , nacido el 6 de febrero de 1961 con D.N.I. NUM002 , con domicilio en Gijón C/ DIRECCION001 nº NUM003 - NUM004 , condenado el 12 de julio de 1.994 por tráfico de drogas- declarada extinguida la pena con fecha 18 de Octubre de 1995-; Jose Ángel , nacido el 15 de septiembre de 1.955; con D.N.I. nº NUM005 , con domicilio en Gijón, Grupo Residencial DIRECCION002 nº NUM006 NUM007 - NUM008 , sin antecedentes penales.

El aludido tráfico de drogas se refería a heroína, que era almacenada y distribuía de mutuo acuerdo por los procesados, previa su compra en Madrid, evidenciándose con anterioridad al mes de Diciembre de 1.998 desplazamientos a Madrid realizados por Jose Ángel en el primero de los cuales transportó heroína que estaba en mal estado.

La droga era depositada en un piso de la localidad de Gijón, ubicado en la C/ DIRECCION003 nº NUM009 - NUM001 NUM008 , así como en otra vivienda sita en el Grupo Residencial de DIRECCION002 nº NUM006 NUM010 - NUM008 de la citada localidad, alquilados ambos a nombre de Jose Ángel , para su posterior distribución.

A finales del año 1.998, Jose Ángel , contacta con el párroco de Sotiello, D. Luis Pablo , al que conocía por razón de la vecindad de su finca, manifestándole que estaban traficando algo con droga y que le estaban implicando más y más, muestra su arrepentimiento y su deseo de colaborar, siendo dicha persona quien pone en contacto a Jose Ángel con agentes de la GIFA, del que resultó la colaboración de éste, acordándose la colocación de un dispositivo automático en el vehículo de su propiedad, Ford Sierra matrícula E-....-RL que permitiera su seguimiento, hechos puestos en conocimiento del Sr. Fiscal Antidroga de Asturias.

Como resultado de lo expuesto, sobre las 13,40 horas del día 18 de Diciembre de 1.998, se observó que el citado Jose Ángel se dirigía a las inmediaciones del Hotel Samoa -El Berrón- Siero, en donde contacto con Alberto que llegaba a bordo del turismo Audi, matrícula E-....-XC , propiedad de su padre, Carlos María , reanudando después ambos la marcha, circulando en primer lugar el Audi y después el Ford Sierra, hasta el Hotel - Restaurante La Cueva de Narciso, sito en Carancos- -Nava- donde estaciona su vehículo Jose Ángel , continuando viaje Alberto para volver al mismo sitio al cabo de unos quince minutos, entregando entonces a Jose Ángel una bolsa conteniendo dinero y 50.000 Ptas, para el viaje que tenía que realizar, cosa que efectivamente hizo acto seguido dirigiéndose a Madrid.

Ya en la M-30, en el acceso a la ciudad, el seguimiento es efectuado por componentes de la Guardia Civil adscrita a la Jefatura del Servicio Fiscal de la Dirección General de dicho Cuerpo, quienes observaron como el vehículo reseñado, Ford Sierra E-....-RL , se detiene a la altura del nº 184 de la C/ General Ricardos, lugar donde separaba el también procesado Millán , nacido el 1 de Febrero de 1.956, con pasaporte NUM011 , con domicilio en la C/ DIRECCION004 nº NUM012 - NUM006 NUM013 de la ciudad de Madrid, con antecedentes penales por tráfico de drogas, aunque condenado en Sumario 68/87 con el nombre supuesto de Pedro Enrique -no constando que dicha condena pueda ser computado a efectos de reincidencia- quien, tras entrar en el citado coche y avanzar unos metros, se apea -otra vez a la altura y número de la citada calle- cogiendo del maletero la bolsa con el dinero entregado por Alberto a Jose Ángel , introduciéndose, en unión de una tercera persona, en su domicilio en la C/ DIRECCION004 nº NUM012 , de donde sale al cabo de unos 20 minutos, para introducirse nuevamente el Ford Sierra de Jose Ángel al que le indica que siga a una furgoneta Citroen C-15, F-....-F , hasta las inmediaciones de la C/ Moneda nº 6, lugar donde abandona el vehículo yendo hacia dicha calle en donde contacta y posteriormente se despide de otras personas, continuando la furgoneta C-15 en marcha, durante unos metros, hasta que se detiene, bajándose de la misma una persona que introduce una bolsa de color negro en el Ford Sierra de Jose Ángel , bolsa que contenía 9 Kg. de heroína, tras lo cual Jose Ángel emprende el viaje de vuelta a la localidad de Gijón.

Sobre las 14,45 horas del día 19 de Diciembre de 1.998, Jose Ángel se dirige a la Campa de Torres de Gijón, aparcando en las inmediaciones del establecimiento La Campina, a donde acude Alberto , procediéndose a la detención de ambos, no sin antes tratar de escapar Alberto , llegando incluso a colisionar en otro vehículo particular, ocupándosele en el momento de la detención, un total de 601.000 ptas -dinero destinado a una transacción de droga- y 400 mgs. de heroína.

Practicados los correspondientes registros solicitados judicialmente el mismo día 19 dieron el siguiente resultado:

- En el piso NUM010 NUM008 , del Grupo Residencial DIRECCION002 NUM010 NUM006 en Gijón, cuyo alquiler como ya se apuntó, figura a nombre de Jose Ángel , se ocuparon los siguientes efectos:

1º.- Una balanza marca "Tanita", modelo 1479, de peso de 0 a 100 grs.

2º.- Unas bolsas de plástico recortadas.

3º.- Una bolsa negra marca Ruwming, conteniendo 9 paquetes de un peso aproximado cada uno de ellos de 1 Kg. conteniendo polvo de color marrón -heroína.

4º.- Una maleta de color negro con cerradura de seguridad en cuyo interior se encontró:

- Una bolsa de plástico trasparente que contienen seis paquetes, tres de ellos rotulados "100", uno "108",, uno "97" y el otro "136", abierto uno de los rotulados con el número "100" contiene la misma sustancia de color marrón-heroína;

- Una bolsa de plástico transparente en cuyo interior se encuentran tres bolsas de plástico con una sustancia color marrón más clara que la anterior -heroína-;

- Una bolsa de plástico con cuyo interior se encuentra otra bolsa conteniendo sustancias marrón solificada -heroína-;

- Bolsa de plástico de un peso aproximado de 1/2 Kg. envuelta en forma de ladrillo y con una cinta roja, conteniendo una sustancia de color marrón solificada-heroína;

- Bolsa de plástico de color azul en cuyo interior se encuentran cinco paquetes de color marrón con la inscripción "100" que contenía sustancias de un color marrón más oscuro -heroína-, así como un paquete de color verde precintado con cintas de color azul conteniendo la misma sustancia.

5º.- Una mochila de color azul y verde de marca DUNLOP, conteniendo un paquete de bolsas de congelación Albal y una bolsa de plástico en cuyo interior se encuentran varias bolsas de plástico más pequeñas, 2 cucharas, una navaja Andujar y una tijera con el marco azul; en otra bolsa de plástico trasparente se hayan 24 rollos de cinta aislante de diversos colores y tamaños, una caja conteniendo un rollo de papel de aluminio Albal, una bolsa con bolsas de plástico para bocadillos; tres mascarillas blancas, un neceser de plástico, un rollo de cinta de precintar blanca, un rollo de cinta de precintar marrón; una caja de cartón con dibujos de Navidad y dos paquetes de bolsas para congelar.

6º.- Una mochila azul conteniendo una bolsa de plástico de color blanco con agujeros circulares.

7º- Una mochila rosa conteniendo dos bolsas de plástico con resto de polvo de color marrón.

8º.- Tres mascarillas blancas.

9º.- Trece paquetes rotulados con los nombres Octavio , Juan Ramón y Yolanda , conteniendo juguetes para niños.

10º.- Dentro de la bañera de la vivienda se encuentra: un pasapuré de acero inoxidable, marca ILSA SA; un recipiente de plástico JI VALAY y un cazo de porcelana blanco y azul.

La droga incautada arrojó un peso de 11.151 grs. de heroína con una pureza oscilante entre el 24,80% y el 49,70 %, con un valor de 78.614.550 ptas.

En el domicilio de Felix , sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM003 - NUM004 de la localidad de Gijón, fueron hallados los siguientes efectos:

- Llaves del portal y del piso NUM010 NUM008 , del nº NUM006 del Grupo Residencial DIRECCION002 .

- Diversas libretas de anotaciones.

- En una bolsa situada en el interior de una cazadora, una pistola automática Beretta y un cargador de 5 balas, todo en perfecto estado de funcionamiento carentes de legalización oportuna.

- Una funda de pistola.

- Anotaciones diversas.

- Libretas y

- 300.000 ptas en billetes de 5.000, 2.000 y 1.000.

En el domicilio de Alberto , sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM001 - NUM014 de la localidad de Infiesto, resultaron hallados los siguientes efectos:

1) - 200.000 ptas en billetes de 1.000 y 2.000 ptas.

2) - En el interior de un sobre colocado en un mueble del cuarto de estar se encontraron: 69 billetes de 100 dólares americanos; 1 billete de 50 dólares; 1 billete de 20 dólares; 1 billete de 5 dólares y un billete de 1 dólar.

3) - En una vasija redonda de barro ubicada en el mismo mueble se hallaron: 5 billetes de 1 USD, un billete de 500 marcos alemanes, dos billetes de 200 marcos alemanes y un billete de 100 marcos alemanes, dos billetes de 50.000 Liras, un billete de 10.000 Liras y un billete de 1.000 Liras.

En el domicilio de Millán , sito en la C/ DIRECCION004 nº NUM012 - NUM006 NUM013 de Madrid, fueron encontrados un paquete conteniendo 140 grs. de heroína, 4.387.000 ptas en moneda española, billetes por un numeral de varios millones en moneda turca y 500 dólares; droga destinada a su comercialización -ignorándose en qué lugar y en qué forma- y dinero procedente del tráfico ilegal, especialmente del aportado por los compradores asturianos y anotaciones inequívocas referentes a las ilícitas transacciones".

En el interior de la furgoneta ....-....-LH , conducida habitualmente por Felix se encuentran:

- Tarjeta de transporte caducada el 30 de abril de 1998.

- Diversos tickets y facturas de gasolineras, todo ello de fechas 14 y 15 de diciembre de 1.998.

- Talonario de Facturas sin rellenar pero selladas y en su registro personal se la ocuparon 20.000 ptas. en cartera monedero, anotaciones manuscritas, 500.000 ptas. en uno de los bolsillos de su cazadora que portaba y un teléfono móvil STAR TAC.

El dinero ocupado en los respectivos registros era producto del ilícito negocio. Los números rotulados en las cintas adhesivas de los diversos paquetes que contenían la droga aprehendida en el piso NUM010 NUM008 del Grupo Residencial DIRECCION002 -100, 97, 136, ...- ha sido puesto de puño y letra por el procesado Felix al distribuir aquella en los distintos envoltorios.

El procesado Jose Ángel prestó una eficaz colaboración, de manera que abandonando sus propósitos delictivos, actuó de forma determinante evitando la culminación y éxito de la operación de la distribución de la droga, permitiendo su incautación.

Los procesados Alberto , Felix y Millán , prestaron en el acto del juicio oral eficaz colaboración reconociendo los hechos, así como su responsabilidad en los mismos.

Alberto en la época de los hechos padecía una grave adicción a las drogas. "

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a:

1º).- Alberto como autor de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la atenuante analógica de confesión, a la pena de 5 años de prisión con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 48.000 euros y al pago de una cuarta parte de las costas.

2º)- Felix como autor de un delito contra la salud pública ya definido concurriendo la atenuante analógica de confesión y de drogadicción a la pena de 4 años y 6 meses de prisión con la accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 48.000 euros. Asímismo debemos condenar a Felix como autor de un delito de tenencia ilícita de armas ya descrito a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y al pago de una cuarta parte de las costas causadas.

3º). Millán como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la atenuante analógica de confesión a la pena de 5 años y 8 meses de prisión con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 48.000 euros y al pago de una cuarta parte de las costas causadas.

4º).- Jose Ángel como autor responsable de un delito contra la salud pública ya descrito, concurriendo la atenuante específica de arrepentimiento a la pena de 2 años de prisión con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y al pago de una cuarta parte de las costas causadas.

A los condenados les será de abono para el cumplimiento de las penas privativas de libertad el tiempo que han estado privados de ella durante la tramitación de las diligencias.

Se acuerda el comiso de la droga, dinero ocupado y efectos intervenidos, a los que se les dará el destino legal, exceptuando el vehículo Audi matrícula E-....-XC , procediendo la devolución definitiva a su propietario Carlos María .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. "

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los procesados Alberto y Millán , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Alberto , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 24.2 de la Constitución Española, 6.1 de la Convención de Roma y artículo 14.1 del Tratado de Nueva York, por imparcialidad del Tribunal Sentenciador en relación con el artículo 851.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, presunción de inocencia.

MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 374 del Código Penal.

Y, la representación del procesado Millán , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 18.2 de la Constitución Española, vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

5.- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, oponiéndose a la admisión de todos los motivos interpuestos por las representaciones de los dos procesados recurrentes, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 8 de Enero de 2004.

Fundamentos

RECURSO DE Alberto .

PRIMERO.- El Motivo Primero del recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en él, con cita de los artículos 6.1 del Convenio de Roma, 14.1 del Pacto de Nueva York y 24.2 de la Constitución Española, se denuncia la vulneración del derecho fundamental a un Juez imparcial.

Afirma el recurrente que en dos ocasiones, una al dictar contra Alberto en otro proceso penal una sentencia condenatoria, luego revocada en casación por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y otra al resolver la cuestión de competencia por declinatoria planteada por otras defensas, con la adhesión de esta parte, dos de los Magistrados que integraron el Tribunal que dictó la sentencia que ahora se impugna, "entraron en contacto con material probatorio y manifestaron directamente su opinión sobre el mismo", lo que enturbia su imparcialidad.

Más del examen de las actuaciones resulta:

A. El 2 de abril de 1998 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo condenó al acusado Alberto como autor de un delito contra la salud pública a la pena mínima de tres años de prisión, por tener en su poder 7,02 gramos de heroína con una riqueza del 25,7% y 1,05 gramos de la misma sustancia al 51%. Ello por entender que "era destinada por el acusado, al menos en parte, a ser vendida a terceros, sirviendo a ello las básculas, el papel de aluminio y las bolsas también incautadas".

El 20 de septiembre de 1999 la Sala Segunda del Tribunal Supremo casó y anulo esta sentencia, dictando otra absolutoria, valorando "la razonable posibilidad de que la sustancia estupefaciente que le fue intervenida (al acusado), estuviera destinada al propio consumo".

Se trata por tanto de una diferente inferencia sobre el destino de la droga, que con frecuencia se produce al resolver recursos en vía penal, y que en modo alguno origina animosidad en la Sala que dicta la primera sentencia.

B. El 26 de abril de 2001 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, resolviendo la cuestión planteada por la representación del acusado Millán , a la que se adhirió la de Alberto , dictó Auto desestimando la cuestión previa de declinatoria de jurisdicción por falta de competencia territorial propuesta, confirmando la de la Audiencia Provincial de Oviedo, y no la de Madrid.

Para dictar esa resolución la Sala tiene en cuenta datos contenidos en la acusación ya formulada por el Ministerio Fiscal, como son el lugar donde se incauta la droga y donde son detenidos tres de los cuatro acusados, sin hacer valoración alguna de la prueba existente en la Causa.

Por ello, no apreciándose contaminación subjetiva ni objetiva en la Sala que ha dictado la sentencia que ahora se impugna, el Motivo Primero de este recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- 1.- En el Motivo Tercero, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca el derecho a la presunción de inocencia, alegándose que si bien la sentencia de instancia se ha dictado con la conformidad del acusado, "es preciso advertir que ésta se limitaba a la autoria del delito y a la pena a imponer, pero no así al comiso del dinero hallado en el registro domiciliario, toda vez que se ha mantenido que era de una tercera persona, no responsable del delito".

En el Motivo Segundo, por la vía del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se pretende se consigne en la narración fáctica que "el domicilio de la c/ DIRECCION000 de Infiesto era compartido por doña Concepción , novia del acusado, y propiedad de ésta, quién como consecuencia de sus negocios de comercio de regalos, es frecuente que viaje al extranjero y efectúe operaciones con moneda extranjera, siendo de su propiedad las encontradas en su domicilio".

En el Motivo Cuarto, con cita del artículo 849.1 de la Ley Procesal Penal, se pretende que una vez modificados los hechos probados en la forma interesada en el Motivo anterior, se declare indebidamente aplicado el artículo 374 del Código Penal, "toda vez que en nuestro derechos los bienes que pertenezcan a un tercero de buena fe, no responsable del delito, no pueden ser objeto de decomiso".

Dado su contenido complementario, los tres Motivos serán examinados conjuntamente.

2.- En la narración fáctica de la sentencia de instancia se declara probado que "en el domicilio de Alberto , sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM001 - NUM014 de la localidad de Infiesto, resultaron hallados los siguientes efectos:

1) - 200.000 ptas en billetes de 1.000 y 2.000 ptas.

2) - En el interior de un sobre colocado en un mueble del cuarto de estar se encontraron: 69 billetes de 100 dólares americanos; 1 billete de 50 dólares; 1 billete de 20 dólares; 1 billete de 5 dólares y un billete de 1 dólar.

3) - En una vasija redonda de barro ubicada en el mismo mueble se hallaron: 5 billetes de 1 USD, un billete de 500 marcos alemanes, dos billetes de 200 marcos alemanes y un billete de 100 marcos alemanes, dos billetes de 50.000 Liras, un billete de 10.000 Liras y un billete de 1.000 Liras".

Añadiéndose que "el dinero ocupado en los respectivos registros era producto del ilícito comercio".

Cierto es que, según resulta del Acta correspondiente, Alberto , en el juicio oral, tras afirmar conocer de que se le acusa y manifestar estar de acuerdo con su participación, a preguntas de su Defensa dijo que tanto el dinero que se intervino en el domicilio, como el que el declarante portaba, era de su novia Concepción , con la que vivía, que tenía un comercio de regalos, ropa, etc.

Ahora bien:

A. La afirmación de que dicho dinero procedía del tráfico de drogas no es un hecho que se haya de probar, sino un juicio de inferencia a deducir de unos datos externos y objetivos, plenamente revisable en casación al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

B. En el escrito de preparación del recurso de casación, el error en la apreciación de la prueba que se denuncia se fundamenta en las "documentales aportadas por la defensa junto a la declaración del acusado, a la indagatoria y al escrito de defensa, relativas a las actividades comerciales de doña Concepción , incluyendo algunas en moneda extranjera"; sin mayores precisiones.

Tampoco en la exposición del Motivo Segundo del recurso se designan "los particulares del documento (o documentos) que muestren el error en la apreciación de la prueba" artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-: siendo la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo la que, como reconoce el recurrente, enumera los más relevantes en el Fundamento de Derecho Quinto de su sentencia, en el que dice:

"La cantidad de 601.000 pesetas que fue ocupada a Alberto en el momento de su detención, y la suma intervenida en el registro efectuado en el domicilio que compartía con su compañera sentimental Concepción , -200.000 pesetas en billetes de 1.000 y 2.000 pesetas; 6.981 dólares USA, 1.000 marcos alemanes y 11.000 liras italianas-, aparecen relacionadas con la actividad criminal enjuiciada y en concreto con la conducta ilícita desarrollada por Alberto en la cadena de adquisición y distribución, a modo de proporcionar el dinero para la posterior adquisición de la droga.

Tal conclusión no resulta desvirtuada por la invocada pertenencia del numerario aprehendido a la que en aquella época era la compañera sentimental de Alberto , Concepción , ni por la prueba practicada a su instancia, con la que se intentaba justificar, no logrando mover la convicción del Tribunal en tal sentido, que la suma de 528.000 pesetas de las 601.000 pesetas que el procesado tenía en su poder cuando fue detenido -a las 14,45 horas aproximadamente del día 19 de Diciembre de 1998- procedían de la recaudación obtenida durante los días 18 y 19 de Diciembre, de las ventas efectuadas en uno de los dos establecimientos comerciales propiedad de aquélla, dedicados a la venta al por menor de objetos de regalo, concretamente del ubicado en la localidad de Pola de Siero; resultando significativo que la suma expresada coincida totalmente con la reflejada en la copia del listado, no confrontado con original alguno y de creación unilateral, obrante al folio 2058 de las actuaciones, correspondiente a la venta de los dos días mencionados, cuando la intervención se produce al mediodía del día 19 de Diciembre, restando la tarde de ese día para completar la totalidad de la recaudación, ya que a pesar de tratarse de un sábado como manifiesta la testigo, se presupone por las fechas próximas a la Navidad y por el giro propio del negocio -venta de artículos de regalo- que el mismo se encontraba abierto al público.

Sin que desde otra perspectiva el informe obrante a los folios 914 a 1018, ratificado en el acto del juicio, confeccionado por el Economista Miguel Ángel por encargo de Concepción , vaya más allá de su propio contenido en cuanto descripción de ingresos y gastos propios del negocio de referencia, con alusión a factores que se dice examinados y aportación de la declaraciones a la Hacienda Pública mediante el sistema de módulos, que permita en definitiva inferir la imputación de la expresa suma de 528.000 pesetas a los rendimientos económicos de la actividad negocial de referencia.

Resulta asimismo carente de corroboración alguna que la suma de 73.000 pesetas que junto con las 528.000 pesetas de referencia integraba el total de 601.000 pesetas intervenidas, procediesen del salario que Alberto percibía como trabajador por cuenta de su compañera sentimental, dado que la aportación a la causa de su contrato de trabajo no permite deducir sin más el efecto pretendido.

Finalmente el dinero intervenido en el Registro domiciliario al que anteriormente se hizo referencia aparece directamente relacionado con la actividad ilícita desarrollada por Alberto y con la índole de las transacciones efectuadas, no pudiendo resultar amparada la posesión del numerario correspondiente a diversos países en las operaciones de importación que se invocaba efectuaba Concepción para la explotación de sus negocios, habida cuenta de la desproporción apreciada entre la cuantía intervenida y el volumen de dichos negocios, resultando significativo que dichas operaciones se desenvolviesen fuera del ámbito bancario, debiendo destacarse que la documentación aportada en orden a las transacciones internacionales va referida al año 1.997, y que las declaraciones a la Hacienda Pública recapitulatorias de operaciones intercomunitarias obrantes a los folios 1143 a 1158 arrojan unos datos económicos que no se corresponden con la totalidad de la cuantía intervenida".

Ello acredita que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta y valorado los documentos aportados por la defensa del acusado Alberto .

Sin que aparezca ninguno que constituyendo un documento casacional propiamente dicho, por su propia literosuficiencia y autónoma capacidad demostrativa evidencie que efectivamente el dinero intervenido pertenecía a doña Concepción , no personada en las actuaciones como perjudicada, pero que ha sido oída de forma directa y contradictoria en la vista oral por la Sala a quo (folio 639 del Rollo).

Lo que impide modificar la narración fáctica de la sentencia de instancia en los términos propuestos en el recurso.

C.- Pudiéndose concluir que el juicio de inferencia efectuado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo sobre este extremo, tiene una clara apoyatura fáctica, ya que es hecho probado que Alberto entregó en una bolsa una muy importante cantidad de dinero para la compra de heroína en Madrid; siendo el valor de la cantidad total de droga intervenida superior a los setenta y ocho millones y medio de pesetas -472.000 euros-.

Y también sólidos razonamientos; confirmando la experiencia que no es en las normales actividades comerciales, sino en los negocios ilícitos, de los que es ejemplo paradigmático el tráfico de drogas duras, donde se emplea dinero no ya negro -el situado al margen de las normas fiscales-, sino sucio -el ilegalmente conseguido-; hasta el punto de que con frecuencia dichas actividades comerciales se utilizan para el blanqueo de las cantidades así obtenidas.

Razones por las que los Motivos Segundo y Tercero del recurso ahora analizado, deben ser desestimados.

Así como el Cuarto, que se basa en una modificación de los hechos que se declaran probados, que no se ha producido.

RECURSO DE Millán .

TERCERO.- 1.- Comienza el recurrente exponiendo como "Consideraciones previas" las razones por las que, a su juicio, a pesar de que Millán reconoció en el juicio oral los hechos que se le imputaban, el recurso debe ser admitido a trámite, ya que:

- La aceptación de los hechos no fue pura y simple, sino condicionada a que en la instrucción del procedimiento no se hubiera infringido lo dispuesto en los artículos 263 bis -entrega vigilada de drogas-, 416 -personas dispensadas de declarar como testigos- y 569 -registro domiciliario- de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; lo que daría lugar a la nulidad de las pruebas practicadas.

- La confesión prestada por Millán en el juicio oral sólo alcanza al relato de hechos contenido en la sentencia, no implicando en ningún caso el reconocimiento de la comisión de ningún tipo de ilícito penal.

A continuación se formulan tres Motivos de casación que sintetizaremos del siguiente modo:

El Motivo Primero se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en él se denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, contenido en el artículo 24 de la Constitución.

Basa el recurrente tal denuncia en que "durante el curso de la presente investigación se han despreciado de forma absoluta los requisitos contenidos en el artículos 263 bis", en el que se regula la circulación y entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, ya que:

- En la causa no aparece constancia de autorización alguna para que se llevara a cabo la entrega vigilada de la que trae origen el presente Procedimiento.

Añadiendo que la única autorización que puede existir, fue concedida telefónicamente por el Fiscal Antidroga de Oviedo, porque en ese momento no existía causa abierta, siendo así que del atestado 17/98 resulta que en el Juzgado de Instrucción número 2 de Langreo ya se seguían las Diligencias Previas 1015/1997, investigándose unos hechos que culminaron en la operación policial de 1 de febrero de 1998.

- La entrega de la droga se produce el 18 de diciembre de 1998, y las detenciones y registros se realizan al día siguiente, lo que indica que no hubo una vigilancia constante sobre la droga, que permitiera asegurar que la intervenida en el domicilio del acusado Jose Ángel , era la misma que le fue entregada en Madrid.

Siendo dato relevante el que manifestando Jose Ángel en todo momento que iba a recoger nueve kilos de heroína, en su domicilio se encontraran más de once kilogramos, sin que se de explicación alguna de esta discrepancia.

- En el atestado obrante a los folios 161 y siguientes se dice que en la entrega de la droga intervinieron al menos otras cuatro personas, de las que una, identificado como Alfa, mantuvo una conducta de especial relevancia -sacar e introducir la bolsa que supuestamente contenía la droga-, sin que se haya realizado actuación alguna tendente a su identificación.

En el Motivo Segundo se hace idéntica denuncia que en el anterior, centrándose ahora la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la infracción del artículo 416 de la Ley Procesal Penal.

Afirma el recurrente que la esposa de Millán , doña Marí Juana , declaró en el Juzgado, donde hizo diferentes manifestaciones en contra de su esposo -folio 179-, sin que se le informara de su dispensa a declarar en contra de su marido.

Y en el Motivo Tercero, también por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la conculcación de los artículos 545 y siguientes de la citada Ley Procesal "lo que repercute en la violación del artículo 18.2 de la Constitución Española".

Sobre este extremo dice el recurrente que el Juzgado de Instrucción número 1 de Gijón no tuvo conocimiento en ningún momento de las actuaciones seguida en el Juzgado de Instrucción número 2 de Langreo, "lo cual supone, según entiende esta parte, una nulidad del auto de entrada y registro, que sólo podía haber sido dictado por el Juzgado que conoció de las diligencias desde el primer momento, no por uno dejado al arbitrio de las fuerzas policiales".

2.- Inicia la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo la narración fáctica de su sentencia puntualizando que, como resultado de las actuaciones llevadas a cabo por el Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil de Gijón, se constató la dedicación al tráfico de drogas, concretamente de heroína, de los acusados Alberto , Felix y Jose Ángel , que compraban la sustancia en Madrid, almacenándola y distribuyéndola posteriormente de mutuo acuerdo por Asturias.

Concretándose básicamente los hechos en la adquisición de nueve kilogramos de heroína en Madrid, recibida por Jose Ángel y pagada con dinero entregado por Alberto , operación en la que el acusado Millán tuvo una destacada participación, siendo él quién cogió del maletero del vehículo Ford Sierra E-....-RL la bolsa con el dinero entregada por Alberto a Jose Ángel .

En el acto del juicio oral Millán , tras manifestar que conocía los hechos de los que se le acusaba, reconoció que participó en ellos tal y como dice la acusación fiscal; no formulándose las defensas de los acusados pregunta alguna.

Concluido el juicio, la defensa de Millán , en trámite de conclusiones definitivas, aceptó los hechos, manifestando que "procede la absolución si el Tribunal considera que se ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española. Si no se entendiera así, se adhiere a la calificación del Ministerio Fiscal".

Calificación ésta en la que, añadiendo a la descripción de los hechos que Millán ha prestado en el acto del juicio oral eficaz colaboración, reconociendo los hechos objeto de la acusación así como su responsabilidad en los mismos; aprecia la concurrencia de la atenuante análoga a la de confesión como muy cualificada, y rebaja la inicial petición de doce años de prisión a cinco años y ocho meses.

Ante esta situación resta sólo por examinar si efectivamente se han infringido no normas procesales, sino derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución, concretamente los derechos a un proceso con todas las garantías y a la inviolabilidad del domicilio, invocados por el recurrente.

3.- Ante todo parece oportuno destacar que no estamos en presencia de una entrega vigilada de drogas regulada en el artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entendiendo por tal la operación en la que, teniendo localizada la sustancia, antes de intervenirla, se permite continúe su camino policialmente controlada, hasta que se efectúe su entrega, con objeto de identificar y detener a los destinatarios, sino de otra operación encaminada a proceder contra personas que se dedicaban a comprar heroína en Madrid, para posteriormente distribuirla por Asturias.

Actuación compleja controlada por la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de esa Comunidad, y más concretamente por su Fiscal Antidroga.

Operación en la que, en contra de lo manifestado por el recurrente, la sustancia estuvo desde su entrega debidamente controlada, como lo acredita la declaración prestada en el juicio oral por el miembro de la Guardia Civil con carné profesional NUM015 , que manifestó en dicho acto que su misión consistió en seguir a Jose Ángel en su ida a Madrid y en su vuelta a Oviedo.

Siendo por otra parte igualmente procedente poner de relieve que las declaraciones prestadas por doña Marí Juana , tanto en las dependencias de la Jefatura del Servicio Fiscal de la Dirección General de la Guardia Civil, como en el Juzgado de Instrucción número 31 de Madrid, fueron realizadas, como subraya el Fiscal, en calidad de detenida por su presunta participación en un delito contra la salud pública, llegándose a decretar su prisión provisional (folio 245); no en concepto de testigo.

Siendo por último digno de hacer contar que, según consta en el Atestado 17/98 de 19 de diciembre, las Diligencias Previas seguidas con el número 1015/97 en el Juzgado de Instrucción número 2 de Langreo, culminaron con la operación llevada a cabo el 1 de febrero de 1998, diez meses antes de producirse los hechos ahora enjuiciados.

Habiéndose solicitado el registro, entre otros, del domicilio del acusado Millán -con ocasión del cual fueron encontrados además de 4.387.000 pesetas, 500 dólares y varios millones en moneda turca, ciento cuarenta gramos de heroína- a raíz de producirse los hechos, al Jugado de Instrucción número 1 de Gijón, que se encontraba en funciones de Guardia, el que dirigió inmediatamente el oportuno exhorto al Juzgado de Instrucción de Guardia de Madrid.

De todo ello deriva que no se ha producido infracción alguna de normas procesales ni, desde luego, vulneración de derechos fundamentales que hayan producido indefensión al acusado Millán quién, a pesar de su conformidad manifestada en el juicio asistido de su Letrado, ha podido presentar el recurso de casación que ahora, en sus tres Motivos que lo integran, es desestimado.

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los procesados Alberto y Millán , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, con fecha dos de Julio de dos mil dos, en causa seguida a los mismos y a otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus recursos.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Andrés Martínez Arrieta.- Fdo: Julián Sánchez Melgar.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.