Sentencia Penal Nº 21/2006, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 90/2005 de 27 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo PA 90/2.005.

Procedimiento abreviado número 68/2.004 procedente del Juzgado de Instrucción Nº2 Eivissa.

SENTENCIA núm. 21/2006

S.S. Ilmas.

DON JULIO ALVAREZ MERINO

DON MANUEL ALEIS LOPEZ

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de abril de dos mil seis.

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por el Ilmo. Sr. Presidente accidental Don JULIO ALVAREZ MERINO y por los Ilmos. Sres. Magistrados Don MANUEL ALEIS LOPEZ y Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO, el procedimiento abreviado número 68/2.004 procedente del Juzgado de Instrucción número Dos de Ibiza , Rollo de Sala nº 90/2.005, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, seguido contra Guillermo , con DNI NUM000 nacido el día 21 de septiembre de 1.979 en Caracas (Venezuela), hijo de Juan José y Lidia; sin antecedentes penales, cuya solvencia consta en la pieza de responsabilidad pecuniaria, en libertad provisional por esta causa, estando representado por la Procuradora Doña Juana-María Tur Tur y asistido por el Letrado Don Vicente Bóveda Soro; siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública; y Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Dña. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado por atestado elaborado el día 18 de julio de 2.004 por la Guardia Civil del Puesto de San Antonio de Portmany (Ibiza), a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de un delito contra la salud pública. Investigados judicialmente en diligencias previas número 1391/2.004 por el Juzgado de Instrucción número Dos de Ibiza, el día 10 de septiembre de 2.004 recayó Auto de transformación en procedimiento abreviado, y por el Ministerio Fiscal se formuló acusación mediante escrito fechado el 17 de mayo de 2.005, dictándose por el Juzgado Instructor el día 23 de mayo siguiente Auto de apertura de juicio oral, tras lo que se confirió traslado de las actuaciones al imputado para formular su escrito de defensa, evacuando dicho trámite el día 15 de septiembre de 2.005 ante el Juzgado de Instrucción número Dos de Ibiza. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el pasado día 4 de abril de 2.006, con el resultado que es de ver en acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró al acusado, Guillermo , responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de cinco años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 207,48 euros, así como el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, más con las costas judiciales.

TERCERO.- La defensa, en igual trámite, interesó la absolución del acusado.

Hechos

Son hechos probados y así expresamente se declaran los siguientes:

El acusado Guillermo , mayor de edad en cuanto nacido el día 21 de septiembre de 1.979, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa el día 18 de julio de 2.004 hasta el día 19 de julio de 2.004, fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil mientras se encontraba en el interior de la discoteca "Amnesia", sita en la carretera de Ibiza a San Antonio de Potmany, y tras seguimiento de sus movimientos por los Agentes, consumando la venta de dos pastillas de MDMA de color blanco y con el anagrama de una cabeza de perro en una de sus caras, con un peso analítico de 587 mg. Tal venta se realizó en las cercanías de los cuartos de baño de la referida discoteca por el acusado al comprador Juan Antonio . A cambio de la citada sustancia el Sr. Juan Antonio entregó al acusado la cantidad de 20 euros, cantidad que portaba el acusado en una de sus manos en el momento de la solicitud de identificación por parte de los Agentes. El acusado portaba en los bolsillos de su pantalón y con la intención de destinarlos a su venta a terceras personas, ocho comprimidos de la sustancia MDMA con las mismas características referidas anteriormente, con un peso analítico de 2,278 gramos y un valor en el mercado ilícito de 69,16 euros.

Todas dichas sustancias fueron intervenidas por los agentes de la Guardia Civil.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto se ha de hacer mención a la protesta formulada por la defensa ante la práctica de la prueba testifical a través de videoconferencia. De conformidad con lo dispuesto en el Art.731 Lecr en relación con el artículo 229.3 Lopj tal prueba se practicó con cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos legales exigidos para su validez como prueba exactamente igual a la de una práctica testifical con inmediación física en la sala, siendo además que, la utilización de videoconferencia se hace necesaria para esta Sala cuando, como es el caso, el juicio se celebra en la isla de Ibiza y el testigo, Juan Antonio , acude erróneamente a la sede del Tribunal en Palma de Mallorca, a pesar de que fue citado para comparecer en Ibiza; por lo que la protesta ha de ser desestimada.

Entrando, ya, en el fondo de los hechos, los declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal . Efectivamente, en el presente caso concurren todos los elementos típicos definitorios del expresado delito, a saber:

Primero, un acto de venta y posesión de sustancias estupefacientes, materializado en la tenencia por parte del imputado de las expresadas pastillas de MDMA, según resulta del análisis pericial efectuado por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares obrante al folio 43 de los autos. La sustancia MDMA está incluida en la Convención Única de 1.961, sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25 de mayo de 1.972. La valoración de la droga incautada asciende a 69,16 euros.

Segundo, conocimiento por parte del sujeto activo de la naturaleza de la sustancia por él poseída, pues el acusado en ningún momento negó ni ante los agentes actuantes, ni en fase de instrucción ni durante el plenario que desconociese la condición de estupefaciente respecto de las pastillas de éxtasis que obraban en su poder.

Tercero, el destino de la sustancia poseída por el imputado era su transmisión a terceras personas, como se deriva de las pruebas practicadas durante el plenario, según se explicará en el siguiente parágrafo.

Cuarto, se trata el MDMA (metilendioximetanfetamina) de un producto anfetamínico o derivado de las anfetaminas, ya que según ha reiterado la jurisprudencia esta droga tiene la característica de causar grave daño a la salud, no ya sólo desde un punto de vista biológico, sino también (y lo que es más importante) desde una perspectiva sicológica, produciendo verdadera adicción y, además, con la potencialidad de producir daños en el cerebro con un consumo no excesivamente importante ( SSTS, entre otras, de 11 de octubre de 1.993, 21 de febrero de 1.994 y 27 de septiembre de 1.995 ). En igual sentido la STS número 1.740/2.003, de 22 diciembre , razona sobre esta cuestión, abundando en que la citada sustancia estupefaciente causa grave daño a la salud. Así se acordó en concreto respecto al MDMA en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el día 7 de junio de 1994, y ese criterio es el mantenido por la jurisprudencia posterior, como es exponente la STS número 1.380/1.999, de 6 de octubre , en la que se expresa que el MDMA o "éxtasis" es sustancia que debe ser subsumida en la modalidad agravada del artículo 368, como droga que causa grave daño a la salud. Y en la STS número 1.486/1.999, de 25 de octubre , se dice que tanto la cocaína como el MDMA se han estimado por reiterada doctrina de la Sala como substancias que causan grave daño a la salud por concurrir en ellas los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia. En concreto y por lo que se refiere al MDMA y a todas las llamadas "drogas de síntesis" se trata de substancias semejantes que son variaciones de las anfetaminas, que producen parecidos efectos alucinógenos con un potencial tóxico añadido derivado de la ausencia de controles terapéuticos, pudiendo ser fabricada con facilidad dada la escasa complicación que exigen los laboratorios.

La cuestión de la preordenación al tráfico, es decir de si concurre el propósito de transmisión a terceros en la posesión de drogas, que la convierte en posesión criminal frente a la impune tenencia para el autoconsumo, resulta irrelevante cuando a la posesión se añade un comportamiento de efectiva transmisión a un tercero de parte de la droga poseída. En tal caso es esta acción la que por sí misma ya determina la existencia del delito con independencia de que el resto de la droga poseída por el vendedor, sin ser cantidad importante, estuviese preordenada al tráfico o lo estuviese al propio consumo.

En el caso presente el núcleo esencial del comportamiento descrito en el hecho probado no es la escasa cantidad de sustancia incautada en poder del acusado durante el cacheo, sino el hecho de haber vendido cierta cantidad a un tercero que así lo denunció seguidamente ante la Guardia Civil y declaró luego como testigo en el Juicio Oral reiterando que la sustancia se la vendió el acusado.

Esta Sala ha venido entendiendo que, en principio, las acciones de venta de pequeñas cantidades de droga son acciones típicas y además son también antijurídicas, no sólo desde el punto de vista formal, sino también en su sentido material en cuanto crean un riesgo para la salud pública, sin que se aprecie con carácter general la concurrencia de ninguna causa de justificación legal o supralegal. En los casos en los que la cantidad transmitida es tan insignificante que no es capaz de producir los efectos propios de esa sustancia y por lo tanto no puede provocar el riesgo prohibido por la norma, la conducta no puede considerarse delictiva por falta de antijuridicidad material.

Hemos dicho en este sentido que el delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia. Cuando se trata de cantidades muy pequeñas resulta difícil afirmar el destino al tráfico si solamente se dispone de ese dato, y en esos casos es determinante la prueba de la realización de una operación de tráfico, que resulta una eficaz demostración de la intención con la que la droga era poseída. Bien entendido que aunque la venta sea un acto de tráfico, y por lo tanto típico, la tenencia inmediatamente anterior, en cuanto se caracteriza por la disposición al tráfico, también lo es. Por lo tanto, el riesgo para la salud pública o, desde otra perspectiva, el incumplimiento de la norma, se produce ya con la tenencia anterior a la venta y se prolonga con la efectiva ejecución de ésta.

Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros.

Esta conducta no es irrelevante desde la óptica de la protección de la salud pública ni tampoco desde la perspectiva del cumplimiento de la norma penal. Como se decía en la STS núm. 901/2003, de 21 de junio , «desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico». En delitos como el de tráfico de drogas, lo relevante es que, además de la infracción formal de la norma, pueda apreciarse un riesgo para el bien jurídico. En conductas como la descrita en el hecho probado, en principio tal riesgo es evidente, pues no debe olvidarse a estos efectos que el consumidor se mantiene en el consumo ilegal mediante actos ilícitos de adquisición a terceros vendedores, y que la iniciación en el consumo, con sus perniciosos efectos a corto, medio y largo plazo, se produce habitualmente a través del consumo inicial de pequeñas cantidades de droga, que sirven como principio de la adicción y que resultan favorecidas, promovidas o facilitadas por estos actos de venta de pequeñas cantidades.

Un acto de esta clase sólo podrá dar lugar a otras consideraciones cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, es decir, cuando desde el principio pueda excluirse todo peligro, lo que ocurrirá cuando carezca de toda virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate. Ello puede deberse a que la sustancia trasmitida no es una de las prohibidas sino otra sustancia diferente, en cuyo caso nos encontramos con un supuesto de ausencia de tipo. En los casos en los que se aprecie una presencia del principio activo en suficiente cantidad en la sustancia transmitida, la conducta será típica, pues cumple todos los requisitos del tipo. Será también antijurídica, ya que crea el riesgo no permitido.

Con relación a la falta de concreción, por el Área de Sanidad, de la pureza de la sustancia intervenida; tal ausencia no impide el cumplimiento del tipo pues la jurisprudencia, de manera unánime, tiene dicho que es suficiente, para la consideración del tipo base, la presencia del principio activo sin necesidad de conocer su grado de pureza que efectivamente sería preciso, por el contrario, para llegar a la notoria importancia como subtipo agravado, ya que entonces el principio de legalidad obligaría a la máxima cautela cuando se trata de conceptos jurídicos indeterminados.

Igualmente no puede ser acogida la posibilidad de encontrarnos ante un supuesto de consumo compartido (como posteriormente expondremos al relatar la versión de los hechos ofrecida por el acusado) puesto que si el consumo compartido de drogas supone una facilitación del mismo lo excepcional ha de ser la atipicidad, requiriéndose para la misma la exclusión de todo peligro para el bien jurídico protegido. Esa exclusión sólo podría afirmarse cuando se aprecien determinados requisitos que se recuerdan sumariamente: 1) que todos los consumidores concertados sean ya adictos, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación; 2) que el consumo se vaya a realizar de inmediato y en un lugar en que se tenga la seguridad de que el peligro no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; 3) que la cantidad de sustancia sea insignificante y que el número de consumidores sea escaso y determinado, único medio de poder calibrar las circunstancias personales; y 4) que la acción sea esporádica e íntima, sin riesgo de trascendencia social ( SS. 846/1999, de 25 de mayo; 188/2000, de 9 de febrero y 1441/2000, de 22 de septiembre). En el presente caso no estamos ante un supuesto de consumo compartido que resultaría impune, ya que no se dan los requisitos exigidos: ni hubo consumo inmediato, sí hubo remuneración, no hubo acreditación de aportación conjunta de droga o de dinero, antes al contrario, se demostró en el plenario, que el acusado apareció como vendedor y el testigo como comprador.

De acuerdo con lo expuesto, la conclusión sentada respecto del destino ilícito de la sustancia intervenida resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia, y por ello procede en consecuencia con lo anteriormente reseñado, la inadmisión de encontrarnos ante un supuesto de consumo compartido.

SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Guillermo , por haber ejecutado directa y voluntariamente los actos constitutivos del mismo, conforme al artículo 27 del Código Penal en relación con el párrafo primero del artículo 28 del mismo cuerpo legal; culpabilidad que deriva de la libre apreciación de las pruebas testificales practicadas durante el juicio oral, así como de la prueba documental ya citada, relativa a la naturaleza y valor en venta de la sustancia incautada.

Esta conclusión condenatoria, por hallarnos ante un supuesto de tráfico y de posesión de sustancia estupefaciente con intención de destinarla a su venta a terceros, dimana necesariamente de las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil con carné profesional números NUM001 y NUM002 , quienes así lo manifestaron durante la vista oral. Ambos testigos afirmaron coincidentemente que Guillermo fue detenido por su actitud sospechosa en el interior de la discoteca, pues recorría el local entablando conversación con otras personas de distintos grupos que allí se encontraban, observando como, en una de las ocasiones, entabló conversación con otro individuo (que resultó ser posteriormente el Sr. Juan Antonio ) con el que se fue a una zona más reservada junto a los cuartos de baño del local, el acusado entró en el cuarto de baño para salir inmediatamente entregando con su mano derecha las dos pastillas al Sr. Juan Antonio y recibiendo de éste un billete de 20 euros; de modo que tras proceder los funcionarios policiales a su arresto le incautaron ocho pastillas exactamente iguales a las dos que fueron incautadas al Sr. Juan Antonio , así como dos billetes de 50 euros, uno de 20 euros, cuatro de 10 euros y dos de 5 euros. En el momento de la detención el acusado no manifestó nada al respecto, si bien el Sr. Juan Antonio manifestó que le acababa de comprar al acusado las dos pastillas por veinte euros. Los Agentes actuantes concluyeron su declaración alegando que el acusado se movía sólo por la discoteca y que igualmente lo estaba (a salvo del Sr. Juan Antonio ) en el momento de la detención.

Tal relato de hechos se vio corroborado en el acto de la vista con la declaración en calidad de testigo del Sr. Juan Antonio , el cual manifestó conocer al acusado únicamente de esa noche en la que le ofreció pastillas y el testigo las compró. Añadiendo que él, no había hablado anteriormente con el acusado sino que éste último, directamente, le había ofrecido las pastillas. Igualmente manifestó que el acusado estaba sólo.

Al hilo de esta narración fáctica ofrecida por los agentes y el testigo Sr. Juan Antonio , debe ser rechazada la tesis de la defensa, pues el acusado sostiene que esa madrugada se encontraba con un grupo de amigos y que con una de ellas, Susana , fue a buscar pastillas preguntando a gente. En el curso de estos encuentros, manifiesta que, contactó con el Sr. Juan Antonio , el cual le dijo que él no vendía pero que también querría comprar; el acusado expresó que ante esto, Susana y él continuaron buscando algún vendedor por la pista y en el centro encontró a un individuo italiano, del cual no puede aportar más datos, que le dijo que no le vendía menos de 10 unidades de pastillas por lo que el acusado las compró y fue a buscar al Sr. Juan Antonio al que le regaló las dos pastillas. Sin embargo, esta declaración resulta absolutamente novedosa en comparación con lo manifestado en la fase instructora, donde el acusado no refirió encontrarse con ningún grupo de amigos ni el hecho de ir acompañado de Susana ; ante ello el acusado manifiesta en la vista oral que tal omisión fue con la intención de no involucrar a sus amigos.

Por su parte y en atención a la prueba de la defensa, las dos testigos presentadas, Susana e María Purificación , incurren entre sí en contradicciones así como con la declaración del acusado, amén de ser en la vista oral el primer momento en el que la causa conoce su existencia y conexión con los hechos. Así Susana manifestó que si bien acompañó en un primer momento a Guillermo posteriormente se fue encontrando con gente y lo perdió de vista. Con el paso del tiempo y sin referir al Tribunal cómo, Susana se enteró de la detención de Guillermo y fue donde se encontraban el grupo de amigos. Por su parte María Purificación manifestó que, pese al retraso de Guillermo , no le buscaron y que se fue a casa con Susana , no enterándose de la detención hasta el día siguiente cuando se lo contó Susana .

En definitiva, la prueba practicada es abrumadoramente proclive a la tesis del Ministerio Público de que el acusado actuaba solo; de modo que no adquirió en el interior de la discoteca las pastillas de éxtasis para consumirlas en compañía de amigos, sino que las portaba para su venta a terceros. Si bien, y aún en el caso en que Guillermo regalara las pastillas al Sr. Juan Antonio (tal y como reconoce el acusado), este acto supondría también el cumplimiento del tipo, puesto que el bien jurídico protegido por el tipo es la salud pública y que esta se ve negativamente afectada tanto si la transmisión de l droga es onerosa o gratuita, pues no es necesario para que se cometa el delito que se haya obtenido beneficio económico (salvo en casos de excepción de antijuridicidad material de autoconsumo compartido o supuestos de entrega por ayuda a drogodependiente).

TERCERO.- En el presente caso no concurre en el acusado la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal , según ha sido interesado en el acto de la vista por la defensa, y a tenor de la documentación presentada por la misma en el acto del juicio oral, acreditativa de la adicción a sustancias estupefacientes y relativas al centro de tratamiento de la enfermedad.

No se puede estimar la atenuación de su responsabilidad criminal por la supuesta condición de consumidor de sustancias estupefacientes, por que la drogadicción como atenuante, implica o exige una incidencia en las facultades psíquicas del que la padece ( SSTS 29-9-97, 12-5-99 y 21-10-2002 ). Y la simple condición de drogadicto no constituye por sí sola causa legal de atenuación de la responsabilidad. La sentencia de 8-6-2000, citada en las 16-5-2001, 29-05-2001 y 21-10-2002 , expone los requisitos que han de concurrir en la drogodependencia para que determine una disminución de la responsabilidad por vía de eximente incompleta o de atenuación, siendo de aplicación esta última circunstancia a los supuestos en que el sujeto comete el delito por su grave adicción, a los casos en que sufra un síndrome de abstinencia leve y cuando la imputabilidad esté disminuida en grado menor, siendo doctrina jurisprudencial constante la que repite que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar probadas en la causa de la misma forma que el hecho enjuiciado ( STS 26-3-96 ), lo que es evidente que no sucede en este supuesto donde solamente es alegado, sin prueba alguna, máxime cuando en el informe forense obrante en el folio 20 de la causa, se manifiesta no observarse signos físicos de abstinencia de drogas, pese a ser consumidor como así consta en la analítica de orina obrante en el folio 27.

De los hechos probados no se deduce que la adicción a la droga que habría padecido el acusado haya reducido su capacidad de comprender la ilicitud o de comportarse de acuerdo con tal comprensión.

Repetidamente hemos sostenido que el Art. 21,2ª CP no opera en todo caso de drogadicción, sino sólo en aquellos en los que el autor no haya podido comprender la antijuricidad de su acción o comportarse de acuerdo con ella. Por regla general, tal situación se da en casos de una larga dependencia de drogas «duras», acompañada de un notorio deterioro de la personalidad, o en los casos de síndrome de abstinencia.

En el caso presente no se ha podido comprobar ese notorio deterioro de la personalidad, que generalmente no es compatible con un trabajo estable, ni, mucho menos, la concurrencia de un síndrome de abstinencia, que presupone una carencia de droga por parte del autor, que no se da cuando éste tiene una suficiente cantidad a su disposición.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo declara reiteradamente que las circunstancias eximentes y atenuantes deben estar tan probadas como el hecho ilícito mismo, no bastando para su aplicación su mera alegación, e incumbiendo su prueba a quien las alega ( SSTS de 13-3-87, 21-5-87, 14-6-88, 20-12-89, 11-10-90 y 16-3-91 ). En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1999 declara:

«Y conocidísima es la doctrina de esta Sala a cuyo tenor los hechos que pueden dar lugar a una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probados, para que las circunstancias sean apreciadas, como lo que, por estar penalmente tipificados, se subsumen en la norma sancionadora.»

CUARTO.- Por lo que respecta a la condena a imponer, visto el artículo 66.1 regla 1ª del Código Penal , y teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el acusado en atención a la gravedad del hecho, su capacidad de reeducación tras el tiempo transcurrido y a la ausencia de asunción de culpabilidad, procede la imposición de la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 207,48 euros (ya satisfecha mediante consignación de fecha 26 de junio de 2005).

Puede deducirse de todo ello que estamos ante uno más de los muchos vendedores de pastillas de éxtasis que pueblan las discotecas de la Isla en la época veraniega, como es tristemente notorio por la simple lectura de los medios de comunicación. Existe, pues, una demanda social de reprimir tales conductas con los medios legales adecuados, como lo es el establecimiento de la condena impuesta en esta sentencia, por encima de la mínima legalmente establecida, pero dentro de la previsión legal aplicable al caso.

Se decreta el comiso de la droga, por aplicación del artículo 374.1 del mismo texto legal .

QUINTO.- Los criminalmente responsables de todo delito vienen obligados, por ministerio de la Ley, al pago de las costas procesales ( artículos 116 y 123 del Código Penal ).

VISTAS las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas vigentes, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Guillermo en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOSCIENTOS SIETE EUROS CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (207,48 €) (multa ya satisfecha); así como al pago de las costas procesales.

Al condenado le será de abono y para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.