Sentencia Penal Nº 21/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 20/2005 de 01 de Febrero de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 21/2005

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Sanlúcar de Barrameda

Diligencias Previas n º 675/2.002

Procedimiento Abreviado n º 20/2.005

Año 2.005

En la ciudad de Cádiz, a día 1 de Febrero de 2.006.

Vista en juicio oral y público por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz, la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Sanlúcar de Barrameda, seguida por presunto delito contra la salud pública , incoada contra la acusada Yolanda , con Documento Nacional de Identidad n º NUM000 , hija de Antonio y de Ana María, nacida el día 15 de Julio de 1.980, natural y vecina de Sanlúcar de Barrameda , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa , y el acusado Luis Pedro , con Documento Nacional de Identidad n º NUM001 , hijo de Miguel y de Caridad, nacido el día 1 de Noviembre de 1.978, natural y vecino de Sanlúcar de Barrameda , con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa , representados por el Procurador Don Fernando Lepiani Velázquez y defendidos por el Letrado Don Eduardo Prieto Alcón, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas del margen, tramitadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Sanlúcar de Barrameda , en virtud de atestado de la Guardia Civil , en el que se dirigió la acusación contra Yolanda y Luis Pedro , por presunto delito contra la salud pública , y seguido el Procedimiento Abreviado por todos sus tramites, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial de Cádiz siendo repartidos a esta Sección Quinta, donde se celebró el Juicio Oral el día 1 de Febrero de 2.006, con la presencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de su Letrado defensor.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal , designando como autores a los acusados Yolanda y Luis Pedro , y apreciando en el segundo de ellos la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción del artículo 21 n º 2 del Código Penal , solicitó para los mismos la pena de tres años de prisión y multa de 500 € con responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago de sesenta días, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales.

TERCERO.- La representación de los acusados Yolanda y Luis Pedro , en igual trámite de conclusiones, solicitó la libre absolución de sus defendidos, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales, por entender que no se acreditaban hechos constitutivos de delito.

Hechos

Sobre las 12'45 horas del día 19 de Abril de 2.002 Yolanda y Luis Pedro , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales la primera y el segundo con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fueron sorprendidos por la Guardia Civil en el denominado ,Camino de Jerez", en el término municipal de Chipiona, portando el acusado, sin que lo supiera la acusada, un trozo de haschís con un peso de 24'459 gramos, valorado en 94'90 €; un comprimido entero y un cuarto de otro de Metadona, valorados en 4'30 €; una papelina de heroína con un peso de 0'077 gramos y pureza del 14'95 €, valorada en 3'50 €; y 24 papelinas de la sustancia conocida como ,rebujito", mezcla de cocaína y heroína, con un peso de 1'488 gramos y pureza del 58'89 € y 2'18 €, respectivamente, valoradas en 106'91 €. El acusado es consumidor habitual de las anteriores sustancias y las portaba para su propio consumo.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, hemos de tener en cuenta por lo que se refiere a la acusada, que la misma no posee droga alguna, como se infiere de la declaración del Guardia Civil efectuada en el juicio oral y por ello sometida los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación procesal , y que, asimismo, ignoraba que el acusado la portase, como ella misma venía sosteniendo y nos confirma el propio acusado, lo que, lógicamente, comporta la absolución de la misma del delito contra la salud pública por el que viene siendo imputada

Conforme a una reiterada y conocida doctrina jurisprudencial que se contiene, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 13 y 24 de Marzo de 1.995 , el delito contra la salud pública por tráfico de drogas regulado en el artículo 368 del vigente Código Penal , y con anterioridad en el artículo 344 del texto derogado, es un delito de riesgo abstracto o peligro general y, por lo tanto de consumación anticipada, bastando la mera tenencia, posesión o disponibilidad de la droga (elemento objetivo del ddelito) en concurrencia con el elemento intencional de dedicarla al trafico o difusión, para que el delito se perfeccione, aunque no lleguen a realizarse actos de tráfico, de manera que los hechos posteriores de donación, venta o cualquier clase de comercialización, pertenecen ya al periodo de agotamiento del delito Acreditada la posesión de la droga por parte del acusado, únicamente se discute si la droga poseída era destinada al puro autoconsumo o al tráfico, elemento subjetivo del delito, que por pertenecer al ámbito de lo volitivo, intencional o interno no es deducible directamente, sino que debe evidenciarse a través de actos externos determinantes de ese ánimo final, debiendo tener en cuenta especialmente para determinar dicho ánimo la cantidad de droga ocupada y la naturaleza o no de adicto a tal substancia del acusado, así como cuantos datos puedan contribuir a la determinación de cual sea la voluntad del acusado. En el presente consta la condición de adicto a la cocaína y heroína del acusado a través de la documental presentada en el acto del juicio oral, consistente en una certificación médica del Centro de Drogodependencia. En el presente supuesto la única prueba de cargo directa existente contra el acusado está constituida por la droga intervenida en su poder mas no se ha probado que la tenencia de la droga fuese con la finalidad de su venta o entrega a otras personas, pues sobre este particular ninguna prueba de cargo se ha practicado en el acto del juicio oral ya que ni siquiera se encontraba en una zona concurrida para la venta en pequeñas dosis y el consumo de droga ni tampoco se intervino dinero procedente de dichas ventas al menudeo. El destino y preordenación de droga al tráfico, elemento anímico que, unido a la tenencia, genera la tipicidad del artículo 368 del Código Penal , por tratarse de un elemento subjetivo, personal e interno, salvo el raro supuesto de la propia manifestación o reconocimiento de su autor, sólo puede ser inducido a partir de la cantidad de sustancia poseída, lo que debe ser puesto en relación con la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la sustancia, la existencia de material o instrumentos adecuados a su manipulación, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor de tal sustancia. Conforme a una reiterada doctrina jurisprudencia, la ocupación de una pequeña cantidad de sustancia estupefaciente, en los casos de drogodependencia, no sirve por sí sola para deducir su destino al tráfico si no va acompañada de unos datos objetivos que notoriamente lo pongan en evidencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Marzo de 1.993 ), habiendo declarado la Sentencia núm. 2.242/1993, de 5 de Octubre , con apoyo en las Sentencias de 4 de Mayo de 1.990, 7 de Octubre de 1.992 y 30 de Abril de 1.993 , que la diferencia, a su vez, entre la tenencia para el propio consumo y la tenencia para el tráfico, se apoya tanto en la cantidad poseída como en el tiempo de la detentación, así como en otros factores.

Dicha doctrina jurisprudencial, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga esta destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor. En relación a la cocaína, en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14 de Mayo de 1990, 15 de Diciembre de 1.995 y 21 de Noviembre e 2.000 , se ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de 19 de 0ctubre de 2.001, siendo criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días. Ahora bien, esta declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceros fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga, mas tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni impedir por tanto que el Órgano Judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

Por lo anteriormente expuesto procede la absolución de los acusados Yolanda y Luis Pedro del delito contra la salud pública cuya comisión se les imputa, declarando de oficio las costas procesales.

VISTOS los artículos citados así como los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver, y absolvemos, a los acusado Yolanda y Luis Pedro del delito contra la salud pública cuya comisión se les imputa, declarando de oficio las costas procesales...

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y las demás partes, conforme al artículo 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.