Sentencia Penal Nº 21/2008, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 2, Rec 1/2008 de 03 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE SALA 1/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 175/2007

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN N° 3

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. FERNANDO GARCÍA NICOLÁS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JULIO DE DIEGO LÓPEZ

O, FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI

SENTENCIA Nº 21/2008

En Madrid a tres de junio de dos mil ocho

Vista y oída, en juicio público, por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa dimanante del Procedimiento Abreviado 175/2007, Rollo de Sala 1/2008, procedente del Juzgado Central de Instrucción n° 3, por el delito de daños terroristas.

Han sido partes en el presente procedimiento:

Como acusador

El Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública que ostenta, representado por el Ilmo.. Sr. D. Pedro Rubira Nieto.

Como acusado:

Luis María , nacido el 5 de septiembre de 1979 en Eibar (Guipúzcoa), hijo de Iñaki y Arrate, con D.N.I. n° NUM000 domiciliado en calle DIRECCION000 n° NUM001 de Vitoria, sin antecedentes penales, declarado insolvente por Auto de 12 de mayo de 2008, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Don Javier Cuevas Rivas y defendido por el Letrado Don Iker Urbina Fernández.

Es Ponente el Magistrado D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de mayo de 2007, el Juzgado Central de Instrucción n° 3 de la Audiencia Nacional, incoó Diligencias Previas n° 175/2007 , por un posible delito de daños terroristas, tras recibir comunicación del Jefe de Servicios de la Unidad de Servicios Centrales de la Policía Autónoma Vasca informando de que sobre las 01,18 horas del día 19 de mayo de 2007, desconocidos han arrojado varios cócteles molotov contra las cristaleras y el cajero de la sucursal de la Caja Vital Kutxa sita en el Paseo de Zumaquera n° 76, esquina con calle Adulza, en la localidad de Vitoria-Gasteiz (Álava). Como consecuencia del hecho el cajero ha quedado calcinado y las cristaleras han resultado ennegrecidas por efecto del humo.

SEGUNDO.- Tras la practica de las oportunas diligencias de investigación, en fecha 21 de febrero de 2008, se acordó continuar las mismas por los trámites del Procedimiento Abreviado, desprendiéndose de lo actuado que los hechos descritos pudieran ser constitutivos de un delito terrorista de daños mediante incendio, imputado a Luis María .

TERCERO.- Con fecha 24 de marzo de 2008 el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito de daños terroristas previsto y penado en los artículos 263, 264.4°, y 266.1° y 2° en relación -con el artículo 577 del Código Penal , respondiendo el acusado en concepto de autor material del artículo 28 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal , solicitando la imposición de una pena de cinco años de prisión, multa de veinticuatro meses, e inhabilitación absoluta por tiempo de trece años, conforme al artículo 579.2 del Código Penal. El acusado indemnizará a la entidad financiera "Caja Vital" en la cantidad de 24.357,96 euros, interesando asimismo el comiso de los efectos intervenidos reseñados en la conclusión primera de este pliego acusatorio, en virtud del artículo 127 del Código Penal .

Con fecha 25 de marzo de 2005, se dictó Auto de apertura de juicio oral contra Luis María , por el delito de daños terroristas de los artículos 263, 264.4°, y 266.1° y 2° en relación con el artículo 577 del Código Penal .

Por la defensa, en igual trámite, mediante escrito de 16 de abril de 2008, se interesó la libre absolución de Luis María .

CUARTO.- Turnadas las actuaciones a esta Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, se formó Rollo de Sala n° 1/2008 , designando Ponente, siendo resuelta la admisión de la prueba propuesta y señalando para el comienzo del juicio oral el día 29 de mayo de 2008.

QUINTO.- En el acto del plenario, tras la práctica del Interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental desarrollada en los términos recogidos en el acta, el Ministerio Fiscal efectuó una modificación de su escrito de acusación, en el sentido de suprimir de su conclusión primera, la frase "cubierto con un pasamontañas", eliminando en consecuencia del apartado IV de aquél la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal , procediendo la imposición de una pena al acusado de 3 años de prisión, multa de 24 meses, inhabilitación absoluta por 13 años, conforme al artículo 579.2 del Código Penal, manteniendo el resto de los pronunciamientos respecto de la responsabilidad civil y el comiso de efectos intervenidos.

La defensa en igual trámite elevó sus conclusiones a definitivas, solicitando la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables

Hechos

Varios sujetos no identificados, decidieron efectuar un ataque el día 19 de mayo de 2007 con "cócteles molotov" afectando así a intereses económicos y financieros del País Vasco, con la finalidad de alterar la paz pública y perjudicar el patrimonio privado.

En ejecución del plan previsto, en la fecha indicada, sobre las 01,18 horas, lanzaron diversos artilugios incendiarios de iniciación, llamados también "cócteles molotov" o "artefactos de seguridad", contra los cristales y el cajero automático de la entidad mercantil "Caja Vital Kutxa", sucursal ubicada en el Paseo de Zumaquera, número 76 de la ciudad de Vitoria (Álava), originando daños por valor de 24. 357,96 euros. Los citados artefactos realizados en envases de vidrio, se habrían rellenado con la mezcla de ácido sulfúrico y líquido inflamable. Una vez cerrados con sus tapas metálicas se recubrieron o introdujeron en un film de plástico, incorporando el otro componente de iniciación (una sal de cloruro).

El día 13 de agosto de 2007, el acusado Luis María fue detenido por funcionarios de la Policía Autónoma Vasca, que tras registrar su domicilio, una casa ocupada sita en la calle DIRECCION000 n° NUM001 , con el correspondiente mandamiento judicial, se incautaron de: Una revista "Zutabe", y un ordenador que contenía archivos de la organización terrorista Segi, el cual se encontraba en la escalera del edificio. En el registro practicado en su lugar de trabajo, sito en la misma calle Cuchillerías n° 8, negocio de hostelería denominado "Irauli", se encontraron diversos petardos de pirotecnia, los cuales no consta se hubieren utilizado en acciones de lucha callejera, ni fueran utilizables para dichos fines.

Un ADN que no consta sea del acusado, apareció en el tirador del bolso de mano negro incautado por los funcionarios de la Policía Autónoma Vasca en una papelera instalada en la calle Adulza, que dista 35 metros del lugar del ataque terrorista. Según el informe pericial obrante a los folios 229 y siguientes, en el citado bolso de mano se hallaron restos de sales de clorato relacionadas con los artefactos incendiarios empleados en la acción de sabotaje enjuiciada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos, de un delito de daños terroristas de los artículos 263, 264.4° y 266.1 y 2 en relación con el artículo 577 del Código Penal . Y ello es así, por cuanto del "factum" se desprende un mas que evidente "animus damnandi" en quien o quienes lanzan diversos artilugios incendiarios de iniciación, llamados también "cócteles molotov" o "artefactos de seguridad", contra los cristales y el cajero automático de la entidad mercantil "Caja Vital Kutxa", ubicada en el Paseo de Zumaquera, número 76 de la ciudad de Vitoria (Álava), originando daños por valor de 24.357,96 euros

Siendo de aplicación el artículo 577 del Código Penal , por cuanto el autor o autores de los hechos, no siendo miembro de una banda terrorista, comete el hecho el ánimo evidente y palmario de subvertir el orden constitucional o alterar la paz pública en el marco de la denominada "Kale Borroka" (lucha callejera), siendo el objetivo de sus acciones violentas plenamente coincidente con los fines de la banda terrorista ETA a la que complementan intentando amedrentar y soliviantar al conjunto de la sociedad vasca, alterando la paz, y procurando así, la desestabilización social e institucional.

SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa, el acervo incriminatorio aportado por la acusación pública, es considerado por la Sala como insuficiente para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia que asiste a todo acusado.

A) Acerca de la prueba de ADN.

Aquél viene referido a la prueba genética de ADN del acusado Luis María . Así consta en las actuaciones (folios 145 a 149) copia de un Informe Pericial de Genética Forense de la Ertzaintza con Referencia I.P. NUM002 de 9 de julio de 2007, en el que tras analizar la evidencia recibida consistente en un bolso negro, se obtiene un hisopo mediante frotis de la cremallera del citado bolso, en la que se observan restos biológicos de naturaleza humana, en concreto de varón. Cotejado el perfil genético dubitado obtenido con los perfiles genéticos existentes en la Base de Datos de la Ertzaintza se obtiene un resultado positivo.

Dicho cotejo se efectuó con los Informes de Referencia NUM003 , evidencias M-2 y M-3.1 referencia NUM004 de la Ertzaintza, que obra igualmente en autos por copia simple (folios 151 a 156) y con el Informe NUM005 , evidencias M-006- 1.IMZ, M-006-3.IMZ, y M-006-4.IMZ, con número de referencia NUM004 de la propia Ertzaintza, no obrante en las actuaciones.

Del examen de las evidencias M-2 (recorte de dedo índice del guante de látex) y M-3.1 (recorte del trozo de tela de color negro) del Informe de Referencia NUM003 se observaron restos biológicos de naturaleza humana, obteniendo el perfil genético de un varón, sin que se concluya que el mismo pertenecía al ahora acusado Luis María . Se desconoce por tanto las circunstancias en que se obtuvieron tales evidencias y los hechos a los que se refieren, y lo que es más importante, no se menciona la supuesta muestra indubitada del acusado Luis María con la que se cotejaron aquellas.

A mayor abundamiento, por informe del Ministerio Fiscal de fecha 20 de noviembre de 2007 (folio 371) se interesó del Juzgado la obtención del imputado de muestras orgánicas con la finalidad de análisis de ADN, previo consentimiento y con las advertencias legales, y que se efectúe la correspondiente prueba pericial. La práctica de dicha diligencia de investigación fue acordada mediante Auto de 21 de noviembre de 2007 (folios 374 a 376 ), para el caso de que prestase el consentimiento voluntariamente, no adoptando medida alguna en caso contrario como previene el artículo 363 LECrim. Requerido para ello en fecha 30 de noviembre de 2007 (folio 392 ) el imputado se negó a realizarla.

El citado artículo 363 párrafo segundo de la LECrim ., en redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , prevé que el Juez de Instrucción acuerde, "la obtención de muestras biológicas del sospechoso", es decir, la práctica de una intervención corporal orientada a la determinación del perfil de ADN, precepto que debe ponerse en relación con el artículo 326 párrafo tercero de la propia LECrim , que permite al Juez de Instrucción adoptar u ordenar adoptar las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de las muestras cuyo análisis biológico pueda contribuir al esclarecimiento de los hechos, se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282 .

En el caso que nos ocupa, el bolso de mano negro en cuya cremallera de cierre se hallaron restos de ADN del acusado, fue incautado por los funcionarios de la Policía Autónoma Vasca en una papelera instalada en la calle Adulza, que dista 35 metros del lugar del ataque terrorista. Según una reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS de 14 de febrero de 2006, 20 de marzo de 2006 , y 4 de octubre de 2006) es de aplicación la decisión del Pleno no Jurisdiccional de fecha 31 de enero de 2006 que estableció que: "La Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial".

Conforme a tal doctrina resulta que en la recogida de muestras sin necesidad de intervención corporal para la práctica de análisis sobre ADN, conforme al artículo 326 LECrim., la competencia la tendrá tanto el juez como la policía , dada su obligación constitucional común de investigar y descubrir delitos y sus autores. En supuestos como el enjuiciado no es necesaria autorización judicial para la recogida de muestras del bolso negro, ya que no se ha producido ninguna intervención corporal, en cuyo caso si sería preceptiva aquella por suponer una injerencia en la intimidad o integridad del sujeto afectado (STC 49/1999 ). La bolsa hallada en una papelera de las proximidades se convierte así en una "res nullius" y por ende accesible a la fuerza policial si puede constituir un instrumento de investigación de los delitos. Así sucede en los casos de saliva arrojada, colillas abandonadas, o similares. La STS de 14 de febrero de 2006 , ya citada dice: "Ni la autoridad judicial ni la policial que investiga a sus órdenes ha de pedir permiso a un ciudadano para cumplir sus obligaciones. Cosa distinta es que el fluido biológico deba obtenerse de su propio cuerpo o invadiendo otros derechos fundamentales, que haría precisa la autorización judicial.

Sentado lo anterior, el problema que se plantea es el cotejo de la muestra así obtenida de carácter dubitado con otra de carácter indubitado del mismo sujeto. Es evidente, y así se constata en la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre , reguladora de la Base de Datos Policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN (artículo 3 ), que las muestras obtenidas directamente del sospechoso, detenido o imputado tienen una procedencia indubitada, y son precisamente los que han de contrastarse con los identificadores hallados en el lugar del delito o en la víctima y que son, por consiguiente dubitados.

En el caso de autos, no obstante las afirmaciones de los peritos de que se cotejaron con la base de datos no es suficiente, pues se remiten a unas evidencias anteriores igualmente dubitadas de las que se desconocen las circunstancias en las que se obtuvieron las mismas, los hechos a los que se refieren, y su cotejo con otras muestras indubitadas del ahora acusado. Como se ha dejado dicho, se acordó judicialmente la obtención de aquél de muestras orgánicas con la finalidad de análisis de ADN, previo consentimiento y con las advertencias legales, a lo que mostró su negativa sin más explicaciones.

Aún en el supuesto de que el contraste de los marcadores genéticos hallados en el lugar de los hechos y los procedentes del inculpado, presentaran un elevado índice de probabilidad de pertenencia a este último, de ello no cabría deducir automáticamente la participación del sujeto en el hecho criminal. Ello sólo acreditaría que el acusado Luis María ha tenido contacto con el bolso negro en cuestión, pero a falta de otros indicios o medios de prueba no sería por si mismo suficiente para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, pues no cabe descartar que el tantas veces citado bolso negro haya podido ser manipulado por otros sujetos que habrían tomado las debidas precauciones para no dejar restos de ADN en los objetos utilizados, lo que no resulta ilógico ni contrario a las máximas de experiencia, pues no debe olvidarse que una de las evidencias con las que se cotejaron los restos hallados era el recorte de un guante de látex de los habitualmente usados en este tipo de acciones.

Partiendo de la dudosa consideración de prueba directa que de los análisis de ADN efectúan algunas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS de 4 de octubre de 2006 y 829/2007, de 10 de octubre ), siempre será necesario su corroboración, mediante la adición de otras pruebas coadyuvantes que puedan compensar su valor probatorio y excluir completamente las dudas que presenta (STS de 24 de febrero de 1995 ), pues no olvidemos que se trata de una prueba de "probabilidades". Así por ejemplo en los delitos contra la libertad sexual, puede coadyuvarse con la declaración incriminatoria de la víctima. Igual valor indiciario, tiene la negativa injustificada del acusado a someterse a la prueba de ADN al señalar la jurisprudencia que "nada impide valorar racional y lógicamente esta actitud procesal como un elemento que, por sí solo, no tiene virtualidad probatoria, pero que conectado con el resto de la prueba puede reforzar las conclusiones obtenidas por el órgano juzgador (STS de 4 de febrero de 2003 ).

En conclusión, nos encontramos con una pericial de ADN de la que resultan unos restos biológicos que no puede concluirse que sean del acusado, hallados en un bolso negro ocupado en una papelera en las proximidades del lugar donde se produjo el acto de sabotaje, de la que se desconoce con qué otras evidencias indubitadas del acusado fueron cotejadas, ya que el mismo se negó en estos autos a la toma de muestras. Igualmente, el análisis genético de los botellines de plástico de agua embotellada de la marca Alzola que contenía una mezcla inflamable de gasolina con aceite usado encontrados en el almacén del bar donde trabajaba el acusado, fueron negativos (folios 362 a 368), y además en dicho local de hostelería trabajaban otras personas con acceso al almacén. No existe tampoco como veremos, ninguna otra prueba que pueda corroborar la evidencia genética obtenida.

B) Declaraciones testificales

Las declaraciones exculpatorias prestadas por los testigos de la defensa María Inés (su compañera sentimental) y Eloy , aunque no son concluyentes ni absolutamente fiables, dadas sus relaciones con el acusado, corroboran su versión de que el día de autos estuvo trabajando en el bar. Su compañera María Inés dijo que fue a buscarle sobre las 24,00 horas y que estuvo allí hasta que cerraron, yéndose a casa. Mientras ella estuvo en el bar, Luis María no salió de allí en ningún momento. Eloy , manifestó que el día 19 de mayo de 2007 estuvieron trabajando hasta la 01,15 horas, que era un viernes y ese día tienen mucho trabajo, que no se podía quedar una persona sola en el bar, que normalmente suele ir a buscarle (a Luis María ) su compañera sentimental con unas amigas, aunque no recuerda si ese día vino o no.

Los testigos funcionarios de la Ertzaintza, ningún dato aportaron que sirviere para incriminar al acusado, es más, sus declaraciones fueron en muchos puntos coincidentes con las del acusado, así en lo relativo al domicilio en el que se practicó la entrada y registro, la ocupación del ordenador, el lugar donde se encontraba, y los objetos intervenidos. No es descartable que viviendo en una casa ocupada con nueve habitaciones, en las que moran de manera permanente otras tantas personas, más los que acuden a la misma, sucesivamente dadas las circunstancias; y el lugar de trabajo del acusado, un bar ubicado en pleno casco viejo de Vitoria, al que acuden numerosos jóvenes simpatizantes de la izquierda abertzale, el bolso negro en cuestión hubiese sido utilizado por otros sujetos para llevar a cabo la acción de sabotaje descrita. En definitiva, aunque se puedan cuestionar las declaraciones testificales aportadas por la defensa, carecemos de cualesquiera otro medio probatorio que corrobore la pericial genética, respecto de la cual, como hemos dicho falta un elemento esencial cual es su cotejo con una muestra indubitada del acusado. Por ello, como indica la ya citada STS de 4 de octubre de 2006 , cuando la prueba de ADN es la única existente y es factible establecer conclusiones alternativas plausibles, basadas en la incertidumbre o en la indeterminación, el proceso valorativo debe decantarse por una solución absolutoria, como así sucede en el que caso que nos ocupa, en el que la explicación alternativa ofrecida por el acusado no es ni mucho menos ilógica o de imposible concurrencia; estando ausentes además otras pruebas que contrastasen el valor incriminatorio de aquella, por lo que no habiéndose enervado el derecho a la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución Española atribuye a todo acusado, las consideraciones expuestas, nos llevan inexorablemente al dictado de una sentencia absolutoria.

TERCERO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 65__h6_0271art>240 de la LECrim., 123 y 124 del Código Penal, las costas causadas deberán declararse de oficio a los acusados absueltos

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS al acusado Luis María del delito de daños terroristas del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

El acusado deberá ser puesto inmediatamente en libertad por esta causa, alzándose cuantas medidas cautelares personales o reales persistieren sobre aquél.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y será notificada a las partes con la prevención de no ser firme y cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma establecida por la Ley. En Madrid, a CERTIFICO.