Sentencia Penal Nº 21/2010, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 269/2009 de 22 de Enero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA21/10

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

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En Almería a Veintidós de Enero de dos mil diez.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 269/09, el Juicio Rápido nº 15/09, procedente del Juzgado de Lo Penal nº 4 de Almería por DELITO DE LESIONES en el ámbito familiar y QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, interviniendo como apelantes el Ministerio Fiscal y Antonia , quien ejerce la acusación particular, representada por el Procurador D. David Barón Carrillo y defendida por el Letrado D. Francisco Parrón Sevilla, y como apelado el condenado Ángel Jesús , cuyas circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª. Eva María Guzmán Martínez y defendido por la Letrada Dª. Mª. Araceli Pérez Fernández, habiendo sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 4 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 11 de febrero de 2009 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

"Se declara probado que el acusado Ángel Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, y la denunciante Antonia contrajeron matrimonio hace aproximadamente veintidós años, fruto de cuya unión han sido el nacimiento de dos hijos.

Que en los últimos años, con motivo de desavenencias económicas motivadas por la gestión de la promotora que comparten, de la que la Sra. Antonia es administradora, la relación de pareja se ha visto deteriorada, hasta el punto de que, en virtud de denuncia de la Sra. Antonia , por el Juzgado Mixto Número 4 de El Ejido, se procedió a la incoación de diligencias urgentes 118/2008 , en las que se acordó la imputación de ambos, por la posible comisión de sendos delitos de malos tratos en el ámbito familiar.

Que en el indicado procedimiento, en fecha 30 de julio de 2007, se dictó auto imponiendo a ambos la prohibición de aproximarse el uno del otro a menos de 200 metros, no obstante la cual ambos, de mutuo acuerdo, decidieron reanudar la convivencia en diciembre de 2007, situación que se ha mantenido hasta el pasado mes de diciembre.

Que el día 7 de enero de 2008, habiendo el acusado concertado una cita con los trabajadores de su empresa en la puerta de la entidad LA CAIXA DE GALICIA sita en la Avenida Bulevar de el Ejido, a fin de abonarles su nómina, acudió previamente a una sucursal de la entidad CAJAMAR de dicha localidad para retirar el efectivo correspondiente, comprobando en dicho momento que la denunciante instantes antes había retirado de dicha cuenta, sin comunicárselo previamente, y sin estar, a su entender, autorizada para ello, al haber dado orden para que dejase de ser conjunta, la cantidad de 7.000 euros.

Que no habiendo podido obtener el dinero con el que pretendía pagar a sus trabajadores, cuando se dirigía al lugar en el que los mismos le estaban esperando a fin de darles las explicaciones oportunas, al encontrar a la denunciante hablando con ellos, al grito de "ladrona", se abalanzó sobre la misma, lanzándola al suelo para, una vez haberla derribado, golpearla en la cara, siendo sujetado de inmediato por uno de los trabajadores, momento en el que la denunciante se marchó, deponiendo el acusado su ataque.

Que a consecuencia de tales hechos, la denunciante resultó con lesiones consistentes en herida incisa superficial de 6 centímetros de longitud en región lateral izquierda del cuello; esquimosis de tejidos blandos en ojo izquierdo; dolor facial en región izquierda; dolor en región occipital; dolor en región costal izquierda; y fractura hundimiento de pared anterior del seno maxilar izquierdo con hemoseno al mismo nivel; que precisaron para su curación de tratamiento médico consistente en administración de antibióticos y reposo para la consolidación de la fractura; tardando en curar 30 días, 10 de los cuales estuvo impedida para el desarrollo de sus ocupaciones habituales".

TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ángel Jesús como autor criminalmente responsable de un DELITO DE LESIONES a la pena de 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena; condenándolo, igualmente, a que indemnice a Antonia en la cantidad de 1.105 euros y al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento".

CUARTO.- Por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación mediante escritos presentados los días 20 y 24 de febrero de 2009, respectivamente, en los que se fundamentó la impugnación en base a los motivos que figuran en los mismos.

QUINTO.- Los recursos deducidos fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado a la representación procesal del condenado que impugnó ambos recursos mediante escritos presentados los días 2 de marzo y 2 de abril del mismo año, respectivamente, del mismo año, en los que solicitó la desestimación de los mismos y la revocación de la sentencia recurrida en los términos interesados en sus escritos impugnatorios.

SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite y se señaló el día 19 de enero de 2010 para deliberación, votación y fallo, declarándose concluso para Sentencia.

Hechos

Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal , interponen recurso de apelación, por distintos motivos y con diferentes peticiones, tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal a fin de que se revoque la resolución combatida, coincidiendo ambos apelantes en su pretensión de que se incremente la pena impuesta por la Juzgadora "a quo".

Comenzando con el análisis del recurso formulado por la acusación particular combate en primer lugar la inaplicación del subtipo agravado del art. 148.4 del Código Penal habida cuenta de la relación conyugal existente entre víctima y acusado que, sin embargo, no ha sido acogida en la sentencia al entender que la agresión trae causa de la indignación que provocó en el marido la retirada unilateral por su esposa de una determinada cantidad de dinero que aquel tenia reservado al pago de los salarios de los trabajadores de la empresa familiar que ambos explotaban y no obedece a "un dolo específico o intencionalidad de maltratar o vejar a la víctima".

En principio, conviene puntualizar las partes acusadoras han aceptado en sus recursos el relato que hace la sentencia de las lesiones padecidas por la denunciante así como de la necesidad de tratamiento médico para su curación, pronunciamiento del que discrepa la parte apelada que, sin embargo, no recurrió la sentencia sin que los escritos de impugnación de los recursos de ambas acusaciones sea momento procesal apto para instar la revocación de la misma por motivos y con fines distintos de los pretendidos por los apelantes iniciales, como posteriormente analizaremos, y es un dato indiscutible en cualquier caso que tanto la prescripción de reposo terapéutico como de antibióticos se encuadra en el concepto normativo de tratamiento médico por cuanto, como tuvo oportunidad de declarar esta misma Sala en sentencia de 27-4-2007, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Octubre de 1997 , el reposo se considera como tratamiento médico cuando es objetivamente necesario para la curación, precisando, después una posterior revisión médica hasta conseguir el alta definitiva, como sucede en supuestos de fractura de huesos (en este caso de maxilar izquierdo) que sólo con ese reposo puede solidificarse.. Y en cuanto a la dispensación de medicamentos antibióticos a administrar por el propio afectado, deberá calificarse de tratamiento médico, como proclama las STS de 22-5-2002 en cuanto tales fármacos habían sido prescritos en el marco de la planificación de un sistema curativo impuesto por un titulado en medicina. En tales casos, en el control posterior el facultativo "no se limita a vigilar la evolución de la lesión, sino los efectos del tratamiento curativo impuesto desde un principio (antiinflamatorios y antibióticos) por si fuere preciso variarlo, intensificarlo o suprimirlo para la obtención de la completa sanidad del lesionado".

Sentado lo anterior, la conducta enjuiciada que, de no mediar el vínculo matrimonial o análoga relación de afectividad, entre el agresor y su víctima se incardinaría en el art. 147 del CP , como declara la sentencia recurrida, al existir o haber existido dicho vinculo conyugal, resulta de aplicación el subtipo agravado del art. 148.4º por cuanto, como en otras ocasiones ha declarado esta Sala (ss. 30 de abril, 25 de mayo y 12 de noviembre de 2009 ) la LO 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, proclama en la Exposición de Motivos que en su Título IV introduce normas de naturaleza penal, mediante las que se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, tipos agravados entre los que se encuentra el artículo 148.4 .

Así pues, no correspondiendo a este Tribunal efectuar criticas ni valoraciones al texto legal, sino proceder a aplicar el mismo, es evidente que, a la vista del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia y que en este particular resulta intangible, por las razones anteriormente expuestas, es el mencionado artículo 148.4 del Código Penal en su actual redacción el que ha de ser aplicado en el caso presente, no cabiendo encuadrar la conducta del acusado únicamente en el tipo básico del art. 147.1 como hace la sentencia recurrida, pues se produjo una agresión del acusado a su cónyuge que resultó con lesiones que precisaron de tratamiento médico para su sanación, de tal manera que tanto por los sujetos activo y pasivo del ilícito como por el resultado lesivo causado han de integrarse en el tan citado artículo 148.4º del Código Penal . En consecuencia, no podemos compartir las argumentaciones de la sentencia tratando de interpretar la redacción del mencionado tipo penal pues el elemento finalístico de agresión contra persona de mayor vulnerabilidad, no constituye ninguno de los elementos del tipo penal aplicado que no exige en absoluto la prueba de las razones últimas en el obrar del sujeto, ajenas al proceso penal, sino que, objetivamente, y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada, por lo que el recurso de la apelación particular ha de ser acogido en este concreto pedimento, haciendo ocioso el examen del recurso formulado por el Fiscal que interesaba la condena por un delito el art. 153.1 , calificación incompatible con la existencia de unas lesiones que precisaron tratamiento médico para su curación.

SEGUNDO.- Por contra, no pueden aceptarse los argumento expuestos en su recurso por la acusación particular para que se apliquen asimismo los subtipos agravados de lesiones consagrados en los apartados 1º y 2º del art. 148 del CP ni tampoco la agravante genérica de abuso de superioridad prevista en el art. 22 del mismo Cuerpo Legal pues, como acertadamente razona la Juzgadora "a quo", respecto de la primera cuestión, no se ha acreditado la utilización por el agresor de armas, objetos o medios peligrosos, máxime cuando tanto la propia victima como el testigo presencial de los hechos negaron haber visto que el acusado esgrimiera una navaja o instrumento similar, cuya utilización no puede basarse en simples presunciones o conjeturas incompatibles con la presunción de inocencia reconocida en el art. 24.2 del CE , como con escaso rigor jurídico postula el recurrente.

Tampoco cabe apreciar alevosía, a tenor de las consideraciones expuestas por en la sentencia apelada, que como circunstancia cualificadora del delito requiere, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos, empleo de medios, modos o formas en la ejecución, que en cuanto tienden a asegurarla, y a su vez asegurarse contra la defensa del ofendido, incorpora un especial elemento subjetivo que dota a la acción de un plus de antijuridicidad y culpabilidad, siendo imprescindible que el infractor se haya representado un «modus operandi» que suprimiera todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido, y además el agente obrara de modo consecuente a lo proyectado y representado. Y ello resulta incompatible con la presencia de otras personas con las que en esos momentos charlaba la victima, una de las cuales, que concurrió como testigo en el juicio, afirmó que se interpuso entre la mujer y el agresor, impidiendo que éste la siguiera golpeando.

En cuanto a la agravante de abuso de superioridad alegada por la acusación particular en sus conclusiones definitivas y reiterada en su recurso, tampoco puede ser apreciada pues la mayor fortaleza física del acusado respecto de su esposa, si la hubiera, es la propia de un hombre que ataca a una mujer, se impone la conclusión de que la apreciación de la agravante debe quedar excluida, y ello ha sido tenido ya en cuenta para aplicar el subtipo del art. 148.4º del CP , de forma que por imperativo del principio de inherencia, consagrado en el segundo inciso del artículo 67 del Código Penal , «las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse».

Finalmente, ha de decaer asimismo la pretensión de la recurrente de que se revoque la sentencia de instancia en cuanto a la aplicación que hace de la atenuante del art. 21.3 del CP , toda vez que como razona el Tribunal Supremo (ss. 24-9-1996 y 1147/2005 ) la esencia de la atenuación radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta, tal y como ocurrió en el presente caso, al tener conocimiento de que su esposa había dispuesto sin su conocimiento de una cantidad de dinero que tenía reservada para pagar los salarios de sus trabajadores, lo que provocó una notable indignación del acusado que ya se puso de manifiesto en la sucursal bancaria a la que acudió para retirar ese dinero, como explicó el empleado de dicha oficina que depuso como testigo, y que determinó la agresión a su mujer cuando se encontró con ella instantes después cerca de la sucursal, existiendo por tanto una razonable conexión temporal entre la causa o el estímulo y la emoción o la pasión con la que se ha actuado que exige la jurisprudencia para apreciar la atenuante en cuestión (ss. TS de 1 julio 1998 y 26 junio 2001).

TERCERO.- Asimismo ha de prosperar el motivo del recurso de la acusación particular que combate el pronunciamiento absolutorio de la sentencia de instancia en relación con el delito de quebrantamiento de medida cautelar que igualmente atribuyó al acusado en sus conclusiones definitivas.

En este sentido, conviene puntualizar que el delito de quebrantamiento de medida cautelar por trasgresión de la orden de alejamiento decretada por Auto de 30-7-2007 (que obra testimoniado a los folios 26 y 27 de las actuaciones), si bien es cierto que en alguna ocasión, vgr. Sent. 26-9-2005, el Tribunal Supremo ha considerado que no dará lugar a tal delito cuando se infringe la medida de alejamiento con el consentimiento de la víctima o persona a proteger -como ocurre en el presente caso, conforme al factum de la resolución apelada- posteriormente en sentencia de 28-9-2007 ha proclamado la inoperancia de dicho consentimiento en orden a la punibilidad del quebrantamiento. La cuestión ha quedado definitivamente zanjada a tenor del Acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala Segunda en fecha 25-11-2008 que textualmente proclama: "Interpretación del art. 468 del CP en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima. ACUERDO: El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 ".

CUARTO.- En consecuencia, procede revocar la sentencia de instancia, considerando que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones contra la esposa tipificado en el art. 148.4º del CP y de un delito de quebrantamiento de medida cautelar tipificado en el art. 468.2 del CP, se castigarán, el primero de ellos, con la pena de dos años de prisión y prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima por tiempo de tres años establecida en el art. 57.2 en relación con el 48 del CP, y el segundo con la de seis meses de prisión, que son las mínimas señaladas en los respectivos tipos penales, dada la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrebato (art.66.1.1ª ), con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56.2º CP ).

QUINTO.- Respecto a la impugnación de la sentencia planteada por la parte apelada en sus escritos de alegaciones a los recursos constituye una pretensión jurídicamente inviable pues no nos encontramos en un procedimiento civil en que sí cabría tal petición. En el proceso penal únicamente seria admisible una adhesión al recurso. Ahora bien, comoquiera que lo que pretende la parte apelada es la revocación de la sentencia para que se condene a su representado por una falta de lesiones del art. 617.1 del CP o, subsidiariamente, por un delito de el art. 153.1 del mismo Cuerpo Legal, debe ser rechazada de plano, sin entrar a examinar la cuestión de fondo planteada en la misma, puesto que, en materia penal, las adhesiones a los recursos de apelación interpuestos sólo pueden ser objeto de estudio si coadyuvan, es decir, si ayudan a la apelación principal, no si se enfrentan a ella o contienen peticiones distintas o heterogéneas a las planteadas por el recurrente principal; y a este respecto, puede darse aquí por reproducido lo argumentado en múltiples sentencias de este Tribunal, entre ellas las de 11 de Noviembre de 2004, 28 de Septiembre de 2006 y 20 de Octubre de 2009 , donde se señala lo siguiente:

"....el contenido de esta clase de impugnación debe ser reconducido en paralelo a su naturaleza accesoria, coadyuvante y carente de autonomía sustantiva propia, conforme a la jurisprudencia interpretativa del art. 861, último párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , indicativa de que no sólo la pervivencia de la adhesión está supeditada a la del recurso principal, de modo que el decaimiento de éste por desistimiento, extemporaneidad en su interposición u otro motivo procesal, lleva consigo el perecimiento de la adhesión, sino que, además, esta no pude convertirse en una suerte de "contrarrecurso", sino que ha de presentar un contenido en sintonía con las pretensiones del recurrente principal. Este criterio, mantenido en el ámbito del recurso de casación y plasmado en SS. del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1992, 8 de octubre de 1993, 15 de julio y 30 de noviembre de 1994 , entre otras, es aplicable a la apelación por las mismas razones en la interpretación del art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tanto en el procedimiento abreviado como en el juicio de faltas (art. 976 ), como vienen manteniendo numerosas Audiencias Provinciales, máxime teniendo en cuenta: a) que, si se mantiene lo contrario, la parte que pretende hacer valer una adhesión autónoma, contraria incluso al recurrente principal, está realmente utilizando todas las posibilidades del recurso de apelación, cuando ya ha pasado el plazo preclusivo de interposición; b) que goza también de otra ventaja añadida en desigualdad con la parte recurrente principal, cual es que plantea su impugnación después de conocer los argumentos impugnativos de éste, el cual ha carecido obviamente de esa posibilidad; c) que a estos privilegios se sumaría otro más, consistente en que la Ley no establece trámite alguno para que las otras partes puedan impugnar la adhesión, con lo cual, en definitiva, la parte que hace uso de la adhesión sustantivamente autónoma, primero deja que se agote el plazo de interposición del recurso, luego toma conocimiento de las impugnaciones que se hayan podido plantear, después formula su pretensión impugnatoria disponiendo de ese bagaje de datos del que carecieron las otras partes y, finalmente, éstas no disponen siquiera de vía procedimental para impugnar esa adhesión. Por todo ello, debe concluirse que quien utilice la vía adhesiva, sólo podrá actuar de modo coadyuvante con el recurrente principal y, si lo que quiere es formular pretensiones autónomas, habrá de hacer uso del recurso de apelación propiamente dicho dentro del plazo marcado en el art. 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

SEXTO.- No se hace expresa imposición de las costas ocasionadas en esta alzada, que serán declaradas de oficio (art. 240.1º LECrim .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, contra la Sentencia dictada con fecha 11 de febrero de 2009 por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 4 de Almería en el Juicio Rápido nº 15/09 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la expresada resolución, y en su lugar CONDENAMOS a Ángel Jesús como autor de un delito ya definido de lesiones en el ámbito de la violencia sobre la mujer y otro de quebrantamiento de medida cautelar, con la concurrencia de la atenuante de arrebato, a la pena de DOS AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a menos de trescientos metros o comunicarse con Antonia en cualquier forma, tiempo y lugar durante TRES AÑOS, por el primer delito y a la de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo, manteniendo la indemnización y la condena en las costas de la instancia establecidas en dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de la presente alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.