Sentencia Penal Nº 21/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 34/2009 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00021/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

COMANDANTE CABALLERO, 3

Tfno.: 985968771/8772/8773 Fax: 985968774

53025 SENTENCIA, TEXTO LIBRE, PARA DISKETERA

Número de Identificación Único: 33044 39 2 2009 0001160

ROLLO: 0000034 /2009

/

Órgano Procedencia: de

Proc. Origen: nº /

Contra: Faustino

Procurador/a: Dª PALOMA PEREZ VARES

Abogado/a: CATHERINE RODRIGUEZ CAGIGAL

SENTENCIA Nº 21/10

ILMOS. SRES.:

D. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

D. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

En OVIEDO, a veintiséis de enero de dos mil diez

Vistos por la Ilma. Audiencia Provincial Sección 3ª el presente rollo nº 34/2009 derivado del procedimiento abreviado nº 16/2008 del Juzgado de Instrucción de Oviedo nº 4 sobre delito de lesiones y delito de quebrantamiento de condena contra el acusado Faustino , con D.N.I. NUM000 , hijo de Ismael y de Josefa, nacido en Soto de Abajo Trubia, sin domicilio conocido, cuya solvencia no consta en libertad provisional por esta causa salvo error, representado por el Procurador Dª Paloma Pérez Vares y defendido por el Letrado D. José María Muñíz Somolinos, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES.

Antecedentes

PRIMERO.- Hecho probado. Que el acusado Faustino , mayor de edad penal mantuvo durante cierto tiempo una intermitente relación de convivencia como pareja con Frida , sin que tuvieran domicilio fijo conocido puesto que se movían en ambientes de marginalidad.

El día 18 de octubre de 2006, aproximadamente sobre las 22 horas, cuando ambos se encontraban en una casa abandonada en la zona de la Tenderina Baja en Oviedo, por motivos que no constan, el acusado comenzó a agredir a Frida golpeándola en diversas partes del cuerpo y en un momento dado le mordió en la oreja izquierda arrancándole parte del pabellón auricular con pérdida parcial de sustancia cartilaginosa. El acusado y Frida permanecieron en esa casa el resto de la noche y a la mañana siguiente fue trasladada al Hospital donde recibió asistencia facultativa.

Para la curación de dichas lesiones la víctima hubo de recibir además de la primera asistencia facultativa, ulterior tratamiento médico quirúrgico consistente en aplicación de puntos de sutura y de tipo farmacológico sintomatico mediante la administración de analgésicos, así como preventivo con antibióticos y gamaglobulina antitetánica y colocación de vendaje elástico, presentando secuelas consistentes en cicatriz hipocrómica de 7 cm de longitud de dirección irregular, localizada en el borde externo del pabellón auricular izquierdo y pérdida parcial de sustancia cartilaginosa en ese pabellón no susceptible de reparación mediante cirugía plástica, lo que supone un afeamiento ostensible que implica un perjuicio estético relevante. El período curativo fue de siete días no impeditivos.

Cuando sucedieron los hechos que se relatan estaba en vigor para el acusado la pena de prohibición de aproximación a distancia inferior a 200 metros y comunicación por cualquier medio con Frida por tiempo de dos años, que se le había impuesto al acusado como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, en la Sentencia firme de 5 de julio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Zaragoza en la causa 242/06, Ejecutoria 301/06 , pena cuyo cumplimiento según la liquidación judicialmente aprobada comprendía desde el día 5 de julio de 2006, en que se le hizo al ahora acusado, entonces penado, requerimiento personal para su cumplimiento, hasta el día 18 de junio de 2008.

SEGUNDO.- Que por el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas se calificaron los anteriores hechos como constitutivos de:

Un delito de lesiones previsto y penado en el art. 150 del Código Penal .

Un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art. 468.2 del Código Penal .

De los expresados delitos responde el acusado en concepto de autor.

En el delito de lesiones concurre la circunstancia modificativa mixta de parentesco como agravante prevista en el art. 23 del Código Penal y la circunstancia también agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal .

Procede imponer al acusado las siguientes penas:

Por el delito de lesiones cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a Frida a distancia no inferior a 200 metros y comunicación con ella por cualquier medio durante seis años.

Por el delito de quebrantamiento, prisión de siete meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a la víctima en 210 euros por el tiempo que invirtió en la curación de las lesiones y 4000 euros por las secuelas.

Al Sespa en el importe de los gastos sanitarios derivados de la atención sanitaria prestada a la víctima.

TERCERO.- Que por la defensa del acusado se interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.- Que los anteriores hechos probados son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal y de un delito de quebrantamiento de condena previsto en el artículo 468.2 del Código Penal .

La deformidad consiste en toda irregularidad física, visible y permanente que suponga, desfiguración o fealdad ostensible a simple vista, sin que lo excluya la posibilidad de eliminación por medio de una operación de cirugía reparadora debiendo de tenerse presente que es necesario que la irregularidad tenga cierta entidad y relevancia -Sentencias 18/9/90 y 10/9/91 .

Existe igualmente un quebrantamiento de condena por el acusado como luego probaremos.

SEGUNDO.- Que de dichos delitos es autor penal el acusado Faustino por su participación voluntaria y libre en los hechos denunciados y es de resaltar que constando el fallecimiento de la perjudicada Frida el día 27/5/2008 -folios 14 y 15 del Rollo de Sala- se precisó entre otras pruebas evacuar la lectura de los folios de la causa interesados por el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado en el acto del plenario.

La autoría, culpabilidad y responsabilidad del acusado es clara en los hechos denunciados y ello en base a las siguientes circunstancias:

1) Al folio 2 de los autos ya la denunciante relata como ocurrieron los hechos y como fue mordida por el acusado en la oreja izquierda, arrancándole totalmente el cartílago.

2) En el parte médico del Servicio de Salud a los folios 5 y 6 de los autos reza entre otros extremos "Arrancamiento Hehix oreja izquierda" y ya en dicho parte facultativo al folio 6 la paciente refiere en los hechos la mordedura de que fue objeto y la imputación al acusado de la misma (esto es su ex pareja).

Al folio 34 la perjudicada mantiene la denuncia y nos indica que había una orden de alejamiento dictada contra el acusado, aunque ella estaba con él voluntariamente por hallarse enamorada de él. Nos añade que la relación que tenía con el acusado era de ser su ex novio, aunque lo dejaban y volvían a retomar la relación.

Mantiene que volvió a encontrarlo en la salita de espera del Hospital Central de Asturias, en la unidad de cirugía plástica, que no le dijo nada y que no lo ha vuelto a ver desde entonces teniendo miedo a esa persona -folio 34 de la causa-.

La antijuridicidad y culpabilidad del acusado alcanza un plus de estos elementos del delito y ello por el desprecio del acusado a la dignidad de la persona dado que realiza no sólo unos hechos calificados de graves sino que incluso se jacta y no tiene reparo alguno en violar la orden de alejamiento que pesaba contra él respecto a la perjudicada y es más, hace acto de presencia en la unidad de cirugía plástica sabiendo que había causado una grave lesión a la perjudicada y con animo de intimidarla, dado que hasta ese momento el acusado desconocía si la perjudicada le había denunciado como se prueba por las diligencias evacuadas en la causa para hallar su paradero y localizarle.

No se recata el acusado en su osadía de aparecer por el hospital, sin hablar con la perjudicada, convencido de que no le iba a lo mejor a denunciar dado que no se comprende su actitud sino es en el contexto de que la perjudicada estaba enamorada de él, creyendo que en ese estado afectivo de atracción de la acusada hacia él la perjudicada quiza se retractaría incluso posteriormente de los hechos denunciados marchando posteriormente nos dice en el acto del juicio a Zaragoza lo que prueba la falta de sentimientos de nula sensibilidad, de interesarse en suma por el estado físico psíquico de la perjudicada.

3) La Sra. Médico Forense a los folios 38 y 39 hace constar que tardo la víctima 7 días en curar de sus lesiones, la actividad médica que precisó, la herida de arrancamiento del pabellón auricular izquierdo con perdida parcial de sustancia cartilaginosa y las secuelas consistentes en cicatriz hipocrómica de unos 7 ctms. de longitud, de dirección irregular, localizada en el borde externo del pabellón auricular izquierdo y perdida parcial de sustancia cartilaginosa del pabellón auricular izquierdo no susceptible de reparación/reconstrucción mediante cirugía plástica -folios 38 y 39-.

La declaración del acusado al folio 58 y tal como se le vió por la Sala en la forma de deponer en el acto del juicio oral constituye una serie de mentiras lanzadas como idea arrojada a manera de semilla a voleo, en una hipérbole sin límites, introduciendo datos que ni tan siquiera ha justificado con carácter de semiplena probatio e incurriendo además en una serie de contradicciones al respecto y tan es así que no solo nos dice que no vió a la perjudicada desde septiembre del año 2006 sino que introduce como se dice elementos que entrañan en cuanto a hechos obstativos de su oposición que se convierten en constitutivos a su cargo - incumbit probatio ei qui dicit non ei qui negat- que en la fecha en que sucedieron los hechos vivía en casa de sus padres en Trubia -alegato que no aparece justificado en ningún sitio, esto es, ni tan siquiera trae a juicio a sus padres para corroborar tal extremo- pero es que además de lo señalado de esta declaración es que en el acto del plenario nos manifiesta también que por esas fechas trabajaba en Zaragoza y estaba de pensión- tampoco nos justifica en sitio alguno informe o certificado o testimonio de la persona por cuenta de la cual trabajaba como tampoco nos indica informe o testimonio de la casa, fonda o establecimiento correspondiente al titular en donde según el vivía con el fin de justificar esta patraña.

4) Al folio 58 también nos dice que tenía una orden de alejamiento desde julio del año 2006 y con finalización en junio de 2008 - folio 58 de la causa, por lo que sabía y tenía conocimiento correcto de tal prohibición con referencia a la perjudicada, acorde con la declaración de ésta.

El antecedente penal de maltrato de obra/y o amenaza en el ámbito familiar figura al folio 64 y entre otros extremos consta la prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, familiares u otras personas en 2 años prohibición que el acusado se saltó a la torera como se dice vulgarmente.

Al folio 42 y siguientes consta la medida cautelar dictada contra el acusado Faustino de acercarse a una distancia no inferior de 200 metros a Frida y a comunicarse con ella, medida acordada por auto de 20-6-2006 por el Juzgado de Instrucción de Zaragoza nº11 en diligencias urgentes 443/2006 medida que se le notificó el 20/6/2006 -folio 74 y siendo el requerimiento de la medida cautelar verificada al acusado con fecha 5 de julio del año 2006 referida tal medida se insiste en 2 años de duración.

Obsérvese que al folio 170 de los autos además de la factura que dio lugar a los gastos de asistencia de la denunciante por importe de 184,28 € del Servicio de Salud del Principado de Asturias, la asistencia de la perjudicada lo fue en los días 19/10/2006 -Servicio de urgencias que fue el día de la lesión- y el día 23/10/2006 que fue la primera consulta que tuvo la víctima.

TERCERO.- Por el contrario rebatimos todas y cada una de las alegaciones que en su ánimo de defensa esgrimió la dirección técnica del acusado en el acto del juicio oral a saber:

a)Se nos dice que el acusado no tuvo la oportunidad de estar presente en la declaración de la perjudicada para rebatirla e incluso solicitar un careo. Contestamos a este alegato diciendo que pudo a lo largo del proceso y tuvo tiempo más que suficiente para instar tanto aquella diligencia como éste último medio probatorio esgrimido ahora como cuestión novedosa y no lo efectuó por su propia actitud a lo largo del proceso, es decir, marchando de la provincia donde cometió los delitos que ahora se juzgan y basta ver el examen de las actuaciones para inferir el tiempo en que se invirtió en hallar su paradero pudiendo solicitar antes en el proceso las anteriores diligencias y tanto es así que en el escrito de defensa paradojicamente no se hace alusión tan siquiera a las mismas.

b) Se nos dice por la defensa que como en el atestado reza en su declaración por la denunciante al folio 2 que manifiesta que el denunciado (acusado) le pegó un buen número de patadas y puñetazos, que esa consecuencia o resultado no lo refleja el informe médico del Servicio de Salud cuando lo tenía que reflejar.

A ello le rebatimos diciendo que el ataque en forma de maltrato sufrido por una persona según su manifestación independientemente del reflejo médico o parte médico que ello pueda tener presente una impronta o componente subjetivo y cada persona describe el hecho o hechos tal como los padeció, además de que el informe médico de urgencias pudo centrarse prioritariamente y básicamente en lo que resultaba más importante a primera vista que era sin duda alguna el arrancamiento hehix de la oreja izquierda además de que los golpes dados a una persona o lesiones pueden tener un componente interno y no ser apreciables a primera vista máxime cuando concurre una lesión de entidad grave como la señalada.

c) Se nos dice también y se presenta en el acto del juicio oral una declaración de la perjudicada de fecha 23/11/2006 ante el Juzgado de Instrucción de Oviedo nº 4 en que la denunciante perjudicada manifiesta que el hecho enjuiciado ocurrió el día 20/9/2006. Ello es patente que se debe a un error de la denunciante o de cómo se recogió su declaración y basta ver que tanto su denuncia como los informes médicos como su declaración posterior ante el Juzgado señalan la fecha en que tuvo lugar la lesión que es precisamente la que se constata en el hecho probado de la presente resolución.

Por cierto que en esa declaración de fecha 23/11/2006 la perjudicada relata que el acusado Faustino cuando fue posteriormente ella a curarse al hospital a una consulta con motivo de la lesión sufrida, el acusado estaba allí, lo que prueba lo que antes razonamos de que el acusado en su osadía sin límites hizo acto de presencia en el centro hospitalario bien para intimidarla, bien para que no pusiese denuncia contra él, máxime se insiste cuando conocía el estado de atracción que tenía la perjudicada hacia él.

Es más, esa presentación de la declaración antedicha en el acto del juicio oral por la defensa no tiene por si valor alguno respecto del baile de fechas que se nos quiere presentar, dado que habría que cotejar el estado de todo el proceso en que se realizo la misma, las declaraciones anteriores y posteriores dadas por la perjudicada en el juicio o proceso etc. para verificar una posición de contraste y no una declaración sesgada tal como se intenta pretender.

En contra de lo que dice el acusado, la perjudicada es reiterativa y sigue una línea de porfía a lo largo del proceso hasta su fallecimiento en que el acusado fue el autor de los hechos objeto de enjuiciamiento y fue él precisa e inequivocamente y no una persona etérea o ser fantasmal, el autor como se nos quiere dar a entender por la defensa del acusado.

Otro alegato en fin argüido por la defensa del acusado es introducir el hecho de que las dos denuncias o intervenciones policiales y judiciales que tuvo anteriormente lo fueron a instancia policial y no de la denunciante.

Ello además de que no está probado tal aserto y aunque lo estuviera no indica nada. Es más puede tener múltiples explicaciones como la entidad de las lesiones, el hecho de que una persona que sufre estos delitos se canse de soportarlos y los denuncie , la propia personalidad ya descrita de la denunciante, etc.

En suma el acusado no se nos presenta en el mundo del delito como una persona que realiza un hecho delictivo de manera aislada, ocasional incluso anómala sino que ya había sido condenado anteriormente como autor de violencia de genero contra la perjudicada hoy fallecida además de una falta contra el orden público por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Zaragoza en juicio seguido 242/2006 sentencia dictada con fecha 5/7/2006 .

CUARTO.- Que del delito de lesiones concurre la circunstancia mixta de parentesco como agravante del artículo 23 del Código Penal dado que no solo se ha probado una relación de afectividad estable incluso con convivencia inter partes sino que el delito se conecta y se cometió con esa relación de noviazgo habida entre el autor y la víctima, con esa convivencia e intereses periféricos -sentencia 2173/94 1197/2005 y 1011/2006 .

Concurre también la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal según ya expresamos arriba.

QUINTA.- Que a efectos de la individualización de la pena debe de fijarse la pena de prisión en 5 años en base al tipo incriminado -artículo 150 del Código Penal y artículo 66.3ª del Código Penal , la gravedad de los hechos realizados por el acusado y el plus de antijuridicidad y culpabilidad de su conducta desplegada según todo lo razonado anteriormente.

Respecto al delito de quebrantamiento de condena la pena a imponer debe de fijarse en 7 meses de prisión en base al artículo 468.2 del Código

Respecto a las penas en la modalidad de medidas solicitadas por el Ministerio Fiscal de aproximación y comunicación con la víctima dado el fallecimiento de ella carecen de virtualidad su aplicación.

SEXTO.- Que debe de fijarse la responsabilidad civil a favor de la víctima y en su nombre de los perjudicados o en su caso herederos legales de la fallecida en 200 € por el tiempo que invirtió en la curación de las lesiones y 4.000 € por las secuelas.

Hemos de precisar que el baremo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor de 2004 (Texto Refundido Real Decreto Legislativo (8/2004 , con Anexo para la valoración de los daños y perjuicios causados en las personas en accidentes de circulación, en cuanto a los baremos constatados en tal Anexo no resultan de aplicación cuando se trata de delitos dolosos operando solo como orientativo/sentencia 319 /2007.

La etiología, naturaleza, entidad y proyección de las secuelas la fealdad que la misma representa en la persona que sufre la misma, el consiguiente dolor y perdida de autoestima en la dignidad de la persona, el daño moral consiguiente que encierra, debe de inferirse como procedente y proporcionada la cantidad fijada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, más la cantidad de 184,28 € en gastos hospitalarios a favor del Servicio de Salud del Principado de Asturias.

SEPTIMO.- Que se debe de condenar en las costas del juicio al condenado en base al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal.

VISTOS los razonamientos y artículos referidos, textos legales utilizados, libro 1,2 y 3 del Código penal y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos al acusado Faustino como autor de un delito de lesiones del artículo 150 del Código penal y de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del mismo cuerpo legal y respecto al delito de lesiones con las agravantes de parentesco y de reincidencia en cuanto al delito de lesiones a la pena de CINCO AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de quebrantamiento de condena a la pena de SIETE MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Frida y en su nombre a las personas perjudicadas por su fallecimiento o en su caso a sus herederos legales en la cantidad de 210 € por el tiempo de curación de las lesiones de Frida y en 4000 € por las secuelas así como indemnice al Sespa en 184,28 € condenándole también al pago de las costas del juicio.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.