Sentencia Penal Nº 21/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 4/2008 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00021/2010

N./Refª.: Rollo de P. Abreviado Núm.4/08C

ORGANO DE PROCEDENCIA.: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº3 DE BETANZOS

PROCEDIMIENTO.: 671/05

ACUSADO.: Tomás

Procurador.: SRA. ROMÁN MASEDO

Letrado.: SR. SANTALÓ JUNQUERA

ACUSACION PARTICULAR.: Sacramento

Procurador.: SR. SÁNCHEZ GONZÁLEZ

Letrado.: SR. ESPINOSA GARCÍA

ACUSACIÓN.: EL MINISTERIO FISCAL

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

D. JOSÉ Mª SÁNCHEZ JIMÉNEZ-PRESIDENTE

DÑA. MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO-PONENTE

D. IGNACIO A. PICATOSTE SUEIRAS

En A Coruña, a seis de mayo de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados/as reseñados/as al margen, han pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA Nº21

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 4/08, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 3 , de Betanzos , por el trámite de procedimiento abreviado, por un presunto delito de ESTAFA , contra Tomás , con D.N.I. Nº NUM000 , nacido el 01/10/1956, en Cesuras (A Coruña), hijo de Manuel y de Josefa, vecino de Oleiros, sin antecedentes penales, representado en esta causa por la Procuradora SRA. ROMÁN MASEDO y asistido del Letrado SR. SANTALÓ JUNQUERA; siendo acusación particular Sacramento , representada por el Procurador Sr. SÁNCHEZ GONZÁLEZ y asistida del Letrado Sr. ESPINOSA GARCÍA; así como el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública.

Antecedentes

PRIMERO .- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 4 de octubre de 2005, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Betanzos , declarándolo concluso y elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el pasado día 4 de mayo de 2010, en que se celebró con la asistencia de las partes y del/de los acusado/s, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y que consta unida a las actuaciones.

SEGUNDO .- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248, 250.1, apartados. 6 y 7 del Código Penal . El acusado es autor (arts. 27 y 28.1 C.P .). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, multa de 10 meses, con cuota diaria de 10 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y costas. Se interesa que se declare la nulidad de la compraventa de las fincas reseñadas en la conclusión primera realizada en Escritura Pública de fecha 5 de mayo de 2003. Que se aseguren las responsabilidades pecuniarias formando la oportuna pieza de responsabilidad civil.

TERCERO .- La acusación particular, se adhirió a lo peticionado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO .- La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó su libre absolución.

QUINTO. - En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO .- El acusado Tomás con DNI NUM000 , nacido el 01.01.1956 y sin antecedentes penales, aprovechándose de la situación de debilidad de Sacramento , nacida el 14.07.1928, conviviendo con ella en el domicilio de ésta para encargarse de su cuidado, con la finalidad de obtener un beneficio económico, consiguió convencer a Sacramento para acudir al Notario donde se formalizó el día 5 de mayo de 2003 la venta en Escritura Pública de la totalidad del patrimonio inmobiliario de Sacramento por el importe de 30.050'61 euros que se dice en dicha escritura ya fueran abonados.

Las propiedades vendidas son:

-Monte tojal que denominan DIRECCION000 que mide 13 ñareas, 45 centiáreas.

-Monte llamado " DIRECCION001 " de 24 áreas, 41centiáreas.

-Labradío al sitio de " DIRECCION002 " de 74 áreas y 15 centiáreas.

-Labradío denominado " DIRECCION003 " de 28 áreas y 87 centiáreas.

-Tojal y pasto al sitio de " DIRECCION004 " de 98 áreas y 45 centiáreas.

-Labradío denominado " DIRECCION005 " de una hectárea, 18 áreas y 30 centiáreas.

-Tojal denominado " DIRECCION006 " de 7 áreas y 62 centiáreas.

-Tojal llamado " DIRECCION006 " de 35 áreas y 73 centiáreas.

-Tojal llamado " DIRECCION007 " de 7 áreas y 75 centiáreas.

-Tojal llamado " DIRECCION007 " de 20 áreas y 61 centiáreas.

-Tojal denominado " DIRECCION001 " de 51 áreas y 16 centiáreas.

-Terreno a pasto denominado " DIRECCION008 " de 17 áreas y 69 centiáreas.

-Terreno de prado y arbolado denominado " DIRECCION005 " de Ç áreas y 67 centiáreas.

-Monte pinar denominado " DIRECCION009 " de 9 áreas y 52 centiáreas.

-Terreno denominado " DIRECCION000 " de un área y 49 centiáreas.

-" DIRECCION003 " de una hectárea, 63 áreas y 23 centiáreas.

-" DIRECCION010 " de 23 áreas y 12 centiáreas.

-Labradío de secano llamado " DIRECCION011 " de 14 áreas y 24 centiáreas.

-Terreno al sitio de San Gregorio, denominado " DIRECCION005 " San Gregorio, denominado " DIRECCION005 " de un área.

-Terreno a pasto denominado " DIRECCION008 " de 57 áreas y 46 centiáreas.

-Otro terreno a pasto denominado " DIRECCION008 " de 16 áreas y 51 centiáreas.

-Terreno de eucaliptos denominado " DIRECCION008 " de 34 áreas y 41 centiáreas.

-Eucaliptal denominado " DIRECCION012 " de 24 áreas y 45 centiáreas.

-Eucaliptal denominado " DIRECCION013 " de 5 áreas y 2 centiáreas.

-Eucaliptal denominado " DIRECCION013 " de 24 áreas y 88 centiáreas.

SEGUNDO .- El acusado no abonó el precio pactado.

TERCERO .- El valor de las fincas en el mercado es de 131.417'12 euros.

CUARTO .- Sacramento vive desde el 5 de junio de 2005 en una residencia de ancianos.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se derivan de la prueba practicada, en concreto:

1.- Que el acusado se aprovechó de la situación de debilidad de la víctima para convencerla para el otorgamiento de la Escritura Pública se deduce:

-De la edad de la víctima (73 años) en relación con la edad del acusado (47 años).

-De la situación de soledad en que la misma se encontraba por haber enviudado hacía tiempo y vivir sola.

-Del analfabetismo de Dña. Sacramento . En este sentido ya consta en la Escritura Pública que Dña. Sacramento dice no saber firmar.

2.- Que el acusado consiguió convencer a Sacramento para que otorgara Escritura Pública por la que dispuso de la totalidad de su patrimonio inmobiliario se deduce de lo declarado por la víctima en fase de instrucción cuando manifiesta que " la declarante nunca se las quiso vender (...). Que cuando conoció al denunciado, éste apareció en la casa en la que la declarante vivía sola y se instaló en la misma, prometiéndole a la declarante que la iba a cuidar ". En efecto, ha quedado acreditado que la convivencia entre la denunciante y el acusado se inició antes de la firma de la Escritura Pública. Ello se deduce de lo declarado por Dña. Sacramento y de lo manifestado por la testigo Sonia cuando señaló que " sobre finales de 2002 conoció al acusado. Cuando supieron que se iba a vivir allí ya estaba allí (...). Hasta que él fue para allí tenía relación con su tía. Después él lo impidió. Esa Navidad (2002) ya no la pasó con ellas. Las anteriores iba siempre a casa de la madre de la declarante ".

3.- Que la denunciante dispuso mediante Escritura Pública de todo su patrimonio se deduce de lo declarado por su sobrina cuando declaró en el Plenario que " todo lo que tenía se lo llevó él, todo, todo ". Además es un hecho que también ha quedado probado, que la denunciante está en este momento en una residencia de ancianos y el acusado se quedó con sus padres, viviendo en la casa que había sido de Dña. Sacramento .

4.- El precio de los inmuebles se deduce de la pericial practicada por los peritos nombrados por el Juzgado. Éstos señalaron en el Plenario que entre el año 2003 y el año 2007 hubo muy poca variación en los precios y que entienden que las fincas se vendieron por un precio muy inferior al valor de mercado. En el mismo sentido, el Notario Luis Puente, quien al deponer como testigo declaró que el precio que se dijo cobrado efectivamente no era el real pero que están acostumbrados a que el precio que se fija en la Escritura sea muy inferior.

5.- Que el acusado no pagó el precio estipulado por la venta se deduce de lo declarado por Dña. Sacramento cuando manifestó que " se hizo con las fincas sin pagarle nada de dinero ". Ello se compadece con el hecho que no consta firmado recibo alguno de pago de las cantidades, lo cual es significativo teniendo en cuenta que el acusado se aseguró la constancia de la compraventa mediante Escritura Pública y él mismo declaró en el Juicio a pregunta del Ministerio Fiscal que cuando hace compras de ganado firma y justifica.

6.- Que la denunciante reside desde el 5 de junio de 2005 en una residencia de ancianos se deduce de la documentación incorporada en autos en relación con la prueba testifical practicada.

Consideramos que el testimonio prestado por Dña. Sacramento en fase de instrucción del que se dio lectura en el Plenario es serio y creíble teniendo en cuenta que aporta datos, como el que el acusado la dejaba encerrada en casa o que le había prometido a la declarante que la iba a cuidar, que fueron reconocidos por el propio acusado. Por lo demás, el Médico Forense en el informe de 23 de febrero de 2006 precisa que la informada tenía memoria de fijación normal y memoria de evocación conservada, aunque en ocasiones no recuerda algunos datos. En el mismo informe ya se hace constar que no sabe leer ni escribir.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 en relación con el artículo 250.1, apartado 6 del Código Penal del que es autor el acusado Tomás .

El aprovechamiento de la situación de debilidad y desamparo de la víctima se considera engaño bastante a los efectos de integrar el tipo penal del delito de estafa del artículo 248 C.P .

Así la STS 2004/02, de 28-11 considera delito de estafa cuando la perjudicada, internada en una residencia geriátrica que le genera una situación de miedo, soledad, etc., que le resta capacidad de respuesta crítica a las situaciones presentadas, se despatrimonializa en beneficio del urdidor de la acechanza a su patrimonio, con el fin de recibir asistencia en la residencia que, precisamente, acababa el día siguiente de la realización de los actos fraudulentos. En similar sentido, la STS 736/03, 22-05 que se refiere al aprovechamiento del deterioro mental de unas hermanas ancianas y con deficiencias psíquicas y la STS 737/05, 10-6 que se refiere a una víctima analfabeta y con un retraso mental evidente.

En el caso de autos, la víctima estaba en una clara situación de debilidad que se pone de manifiesto por la edad, una anciana sola y analfabeta que además convive con el acusado que se ha comprometido a cuidar de ella. Esto incluso lo reconoce el mismo acusado cuando declara que Sacramento puso como condición para la venta que se trasladaran para cuidarla. Además, en contra de lo sostenido por el acusado, consta que la convivencia se inició antes de la venta, así lo declaró la sobrina de Sacramento , exponiendo de modo serio y creíble que las Navidades del 2002 ya estaba con él y por eso no las pasó con la declarante en casa de la madre de ésta.

Ello no cambia por el hecho que la compraventa se hubiera documentado en Escritura Pública. Así la STS 762/1992, 4-4 , ha señalado que los Notarios " se limitarán a emitir su juicio sobre la aparente capacidad legal de la vendedora, ésta puede ser bien distinta de su capacidad real cuya apreciación exige puntos de referencia más permanentes que la breve estancia de la vendedora en una Notaría ...". Y la STS 835/06, 17-7 , ha señalado que "(...) hay que decir que se trata de una mera opinión del Notario autorizante que tiene el valor de lo evidente, porque el Notario no podría autorizar el documento si la persona concernida claramente carece de capacidad, pero también de cláusula de estilo, porque la opinión del Notario carece de valor científico ".

Además, hay un hecho que merece ser destacado, cual es que la denunciante se desposeyó de todo su patrimonio inmobiliario, incluso de la casa donde vivía, lo que de modo patente, la ha dejado en una clara situación de desprotección para hacer frente a la vejez y a la enfermedad. Y además, ella misma declaró que el acusado le prometió que la iba a cuidar lo que no ocurrió así, pues además de irse a vivir en el año 2005 a una residencia de ancianos, ha quedado acreditado que el acusado encerraba con llave a Dña. Sacramento , tal y como éste declaró, si bien pretextando que era cuando tenía que llevar a sus padres al médico y para que Sacramento no se fuera de casa. En efecto, si una persona no está cabal para tener que encerrarla en su propia casa para que no escape, tampoco tendría que estarlo para quedarse sola en ella. Con ello, lo que se deduce es que el acusado, o bien injustificadamente limitó la libertad de movimientos de la denunciante, o bien injustificadamente la dejó sola en su casa sin prestarle la necesaria atención. Todo ello abunda en la idea del incumplimiento del deber de cuidado que había comprometido a Sacramento y que esta había puesto como condición por la venta, en expresión del propio acusado.

Sólo la situación de manifiesta debilidad de la víctima aprovechada por el acusado explica la total despatrimonialización de ésta, llegando incluso al extremo de que, como el propio acusado ha reconocido en el Plenario, sacó de una cuenta de dinero de Dña. Sacramento más de 4.000 euros para el arreglo de la casa que ya había sido vendida, arreglo que además, nunca se llegó a realizar. Todo ello, además, teniendo en cuenta que el acusado convivía con la víctima, lo que propició que se pudiera ir haciendo con su confianza y en el fondo se hubiera ganado su voluntad.

Pero además, la venta se formalizó haciendo constar un precio muy inferior al valor real de las mismas tal y como ha quedado acreditado. El acusado desconoce que conociera tal circunstancia pero lo cierto es que el acusado declaró que " no tenía más dinero " que el consignado en la Escritura Pública lo que se compadece mal con lo declarado por él mismo cuando manifestó que el precio se lo propuso Sacramento . Tampoco es creíble que el acusado diga que no conocía el valor de las fincas pues es inimaginable que según él hubiera pagado todo el dinero que tenía por unas fincas que no sabe lo que valían. Consta además que el acusado ya frecuentaba la casa con anterioridad al año 2003. Él mismo declaró que " empezaron a hablar entre ellos cuando iba con el ganado; en 2002 empezó a conocerla ". Y en el mismo sentido, Sonia declaró que " el tenía allí las vacas. Se movía por allí. Tenía alquiladas las fincas del vecino de al lado. Llevaba también las fincas de la tía, aunque la tía no le cobraba nada ".

Tampoco consta que el acusado hubiera abonado el precio que se dice pagado en la Escritura Pública. Sobre este extremo ya se ha hablado en el fundamento de derecho primero de la presente resolución. Y en todo caso, constituye un elemento más que ahonda en la existencia del engaño pero no el único.

Por último, señalar que con fecha 5 de junio de 2005, la denunciante ingresó en una residencia de ancianos. El propio acusado declaró que a finales del 2004 la llevó al médico, contactó con los familiares y la llevaron a la residencia. También señaló que, desde entonces no volvió a saber de ella. La sobrina de Sacramento , declaró que " cuando la echó de casa (a Sacramento ) le invitaron a salir y les entregó copia de las escrituras y les dijo que la casa era de él ". El acusado con anterioridad la había dejado encerrada en casa tal y como él declaró en el Juicio.

Hay delito de estafa pues el acusado aprovechándose de la situación de debilidad de la víctima consiguió que ésta le traspasara todo su capital inmobiliario, incluida su propia vivienda consignando en la Escritura Pública un precio manifiestamente inferior al valor de mercado que además no consta recibido y todo ello asumiendo el comprador el deber de cuidar de Sacramento que sin embargo, desde el año 2005 lleva en una residencia de ancianos aquejada de Alzheimer.

La estafa constituye la modalidad agravada del artículo 250 1 6ª). La STS 928/05, 11-7 ha señalado que actualmente está consolidado el criterio de operar con la cifra de 36.000 euros, a partir de la cual se aplicaría la agravante de especial gravedad. La STS 1038/03, 16-7 considera estafa agravada tanto atendiendo al valor de la defraudación, como si se efectúa una consideración global de lo acontecido atendiendo a la ancianidad, fragilidad y debilidad mental de las víctimas a las que se despoja y al manifiesto perjuicio que se les ocasionara. Y la STS 33/04,22-1 considera también estafa agravada el caso del anciano que, a cambio de ser atendido, dona todos sus bienes.

En el caso de autos, atendiendo al valor de lo estafado, como la situación de ancianidad y desprotección en que quedó la víctima, la estafa debe considerarse agravada.

En cambio, no procede aplicar la agravante 7ª del artículo 250 pues la relación entre el acusado y la víctima no ha servido para poder ganarse la confianza de la misma, que condujo a la firma de la escritura y tal circunstancia ya fue contemplada para la aplicación del tipo delictivo de la estafa. La STS 328/07, 4-4 ha señalado que entre la acusada y el perjudicado no existía una relación de parentesco o de amistad previa, sino que el conocimiento y amistad fue instrumentalizado desde el principio para ganarse la confianza de la víctima.

TERCERO .- Concurre la atenuante de dilaciones indebidas y ello teniendo en cuenta que si bien no se han producido paralizaciones importantes en la tramitación de la causa, si hubo en cambio, una efectiva dilación, consecuencia de la necesidad de repetir el Juicio y en consideración a ello, ponderando las demás circunstancias concurrentes, entendemos que la pena debe imponerse en el grado mínimo, esto es, 1 año de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 10 euros, que consideramos adecuada teniendo en cuenta que el acusado reconoció dedicarse a la compraventa de ganado. Por el impago de la pena de multa, el acusado quedará sujeto a una responsabilidad personal y subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 53 C.P .

CUARTO .- En materia de responsabilidad civil, de acuerdo con lo establecido en los artículos 109 y siguientes del C.P . procede reparar el perjuicio que en la esfera privada de la víctima ha venido a ocasionar el ilícito que se declara, y que ha sido la salida de su patrimonio inmobiliario, que es obligado a restituir, declarándose la nulidad del instrumento empleado para cometer el delito, esto es, la escritura de fecha 5 de mayo de 2003. Así la STS 96/07, 13-2 ha señalado que la nulidad por ilicitud de la causa es de pleno derecho. Y la STS 1727/02, 22-10 también ha señalado que si existe la misma cosa de que el perjudicado hubiera sido desposeído, es imperativa la devolución de la misma por lo que dispone el artículo 110 C.P .

QUINTO .- Se imponen las costas procesales causadas en esta causa, incluidas las de la acusación particular, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 123 C.P .

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Tomás , como autor penalmente responsable del delito de estafa ya diferido, con la atenuante analógica simple de dilaciones indebidas, a las penas de 1 AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 6 MESES con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como el abono de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Se declara la nulidad de la compraventa de las fincas reseñadas en el relato fáctico de esta resolución, realizada en documento público de fecha 5 de mayo de 2003.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.