Sentencia Penal Nº 21/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 416/2009 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

MJ

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 416 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 337 /2009

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 25 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 21/2010

ILMOS/AS. SRES/AS. DE LA SECCION SEGUNDA.

PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTAEUGENIA

En MADRID, a diecinueve de enero del dos mil diez.

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 337/2009 procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid y seguido por un delito de hurto; siendo partes en esta alzada como apelantes Alvaro , Carmelo ; como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado Ponente a la magistrado Sra. doña MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 21 septiembre del 2009 , que contiene los siguientes Hechos Probados: " Carmelo , nacido el 3-7-89, con DNI NUM000 , y Alvaro , nacido el 5-7-90, con DNI NUM001 , mayores de edad y sin antecedentes penales, de común acuerdo y en compañía de un menor de edad al menos, empleando para ello una cizalla que portaban al efecto, fracturaron la cadena "pitón" que sujetaba un ciclomotor matrícula D....DDD , propiedad de Tarsila , el cual había sido dejado estacionado entre las 22,00 y las 23,00 horas del día 18 de Agosto de 2008, en el aparcamiento de la estación de Atocha de Madrid.

Aproximadamente sobre las 2,15 horas del día 19 de agosto de 2008, en la Glorieta de Carlos V, Carmelo y Alvaro fueron sorprendidos por agentes de la Policía Nacional en la Avenida de Barcelona, mientras Alvaro iba en un ciclomotor de su propiedad junto con la persona que no se ha identificado y tenía una cizalla en el mismo, el menor y Carmelo empujaban el ciclomotor propiedad de Tarsila .

Al Percatarse de la presencial, Alvaro y la persona no identificada salieron huyendo, siendo detenido posteriormente aquel en la Ronda de Atocha.

El menor y Carmelo fueron detenidos en el mismo lugar donde les sorprendieron empujando el ciclomotor.

También fue intervenido un destornillador.

El ciclomotor tenía un valor venal de 2200 euros, y se le causaron daños tasados en 510 euros, deteriorándose igualmente la cadena "pitón" por importe de 20 euros."

En el fallo de la sentencia se establece: "Que debo condenar y condeno a Carmelo y Alvaro como autores responsables criminalmente de un delito de hurto prevenido en el artículo 234 del Codigo Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad Criminal, imponiéndoles, a cada uno de ellos, la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, condenándoles igualmente a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Tarsila con 530 euros, y con expresa imposición de las costas procesales por mitad.

Se acuerda el comiso de la cizalla y el destornillador intervenidos.

Hágase entrega del ciclomotor matrícula D....DDD a su propietaria Tarsila ."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los apelantes Alvaro y Carmelo , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, el día 28 diciembre 2009 ; se formó el correspondiente rollo de apelación, siendo deliberado, el día 18 de enero de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Centran los recurrentes su alegato, contra la sentencia recurrida en base a los siguientes motivos: "Que el único que supuestamente sustrajo el ciclomotor fue el menor de edad Gonzalo ; Que los acusados Alvaro y Carmelo no forzaron, ni sustrajeron ni participaron, en la sustracción del ciclomotor; Que el código penal de 1995 despenalizó el simple uso como utilización de vehículos a motor, cuando no se ha forzado ni sustraído ni participado en la sustracción; Que no se ha probado que Alvaro y Carmelo hubiesen forzado ni sustraído el ciclomotor; Que los acusados tienen el derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución; Que los acusados no tienen antecedentes penales y que cuando se produjeron los hechos éstos tenían 18 y 19 años de edad; Que no fueron informados por la policía tras su detención, de la diferencia que existe, entre prestar declaración en la comisaría y prestar declaración directamente en el juzgado de instrucción".

SEGUNDO.- Para analizar la valoración de la prueba debe hacerse la siguiente consideración: la construcción del recurso de apelación penal, como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición, en que se encontró el que decidió en primera instancia, el valor material probatorio disponible, para la fijación de los hechos, que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

TERCERO.- En concreto la valoración de la prueba no ha sido correctamente efectuada, a juicio de este Tribunal, por quien redacta la sentencia apelada.

Los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral , reflejado en la grabación del mismo en formato audiovisual; Reflejan que la prueba practicada en el acto del juicio oral, no es suficiente para fundamentar una condena, pues los acusados en todo momento niegan haber sustraído el ciclomotor; Alvaro , al momento de ser detenido , conducía el ciclomotor de su propiedad y Carmelo dijo "que empujaba el ciclomotor, que le había dicho el menor que era de él; que en ningún momento pensó que él ciclomotor fuese sustraído", explicando en el plenario, como las manifestaciones recogidas por la policía no salieron de su boca; y ante el juzgado de instrucción niegan, ambos, en todo momento, la sustracción del ciclomotor.

Refiere la sentencia, como no constituye un hecho controvertido, que el ciclomotor propiedad de Tarsila , fue sustraído en la noche del 18 al 19 agosto, cuando se encontraba estacionado y sujeto con una cadena pitón, en el aparcamiento de la estación de Atocha de Madrid, dado que así lo reconoció la testigo propietaria. Y como tampoco resulta controvertido, que Alvaro al tiempo de ser detenido, condujera el ciclomotor de su propiedad, mientras Carmelo empujaba un ciclomotor en compañía de un menor, para quien se siguen diligencias (ciclomotor propiedad de Tarsila , sustraído entre las 22 y las 23 horas del día 18 agosto de la estación de Atocha de Madrid).

El que los acusados no expliquen, la confesión llevada a cabo en dependencias policiales, no significa que exista prueba sobre los hechos imputados, pues, para que ésta tenga valor probatorio tiene que ser ratificada ante el juzgado y precisamente ante el juzgado, se desdijeron los acusados, de lo declarado en comisaría; al igual que lo hicieron en el plenario, explicando Carmelo como empujaba el ciclomotor, por habérselo pedido el menor, quien al parecer había sido el autor de la sustracción del ciclomotor el día anterior. El hecho de que no fuese llamado el menor como testigo al acto del juicio oral, o que no se hubiese traído testimonio de las diligencias instruidas en los juzgados de menores, no prueba la autoría de los aquí acusados.

Los policías nacionales en ningún momento observan cómo los hoy acusados participasen en la sustracción del ciclomotor; únicamente observan, como Alvaro emprendió la huida en el ciclomotor de su propiedad, al detectar la presencia policial; y refieren como a su presencia estos reconocieron los hechos.

La prueba sobre la que se funda la condena, no es prueba de cargo, sino prueba indiciaria, para que la prueba indiciaria haga prueba suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia debe de cumplir una serie de requisitos.

El Tribunal Constitucional, ha establecido como requisitos necesarios para que la prueba indiciaria pueda desvirtuar el derecho de presunción de inocencia lo siguiente: a) que los hechos estén completamente acreditados; b) que los indicios sean plurales o excepcionalmente únicos, pero de singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar; d) que estén interrelacionados cuando sean varios de modo que se refuercen entre sí; y e) que la inferencia obtenida a través de ellos no se muestra irracional, ilógica o arbitraria, es decir, que entre los hechos base y la conclusión de ellos obtenida exista un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano.

En el presente caso, respecto a la sustracción del ciclomotor los indicios no son, ni plurales ni concluyentes y respecto a la utilización del ciclomotor sustraído, conforme destaca el artículo 244 del C.P . en su redacción dada por la ley orgánica 15/2003, de 25 noviembre , en el que se utilizan los términos" sustrajere o utilizare sin la debida autorización", la conducta típica no se limita la sustracción del vehículo, en este caso ciclomotor, sino, alternativamente, a la utilización del mismo sin la debida autorización.

Con la anterior redacción del precepto fue doctrina general, fundada en el uso del término sustrajere, frente al de utilizare, que sólo cabía condenar como autores de los delitos de hurto o robo de uso de vehículo, a quienes intervinieren de algún modo en el momento inicial del apoderamiento del vehículo ajeno, no a quienes lo condujeran u ocuparán en un momento posterior, conductas que fueron atípicas porque el legislador quiso excluirlas de acuerdo con el principio de intervención mínima, que constituye uno de los principios rectores del derecho penal y que es utilizado con frecuencia para excluir las condenas penales en casos de ilicitudes menores. Pero en la actualidad pueden ser condenados indistintamente. Ahora bien, aún admitiendo, como se ha admitido que Carmelo empujaba el ciclomotor, en compañía de un menor (para quien se siguen diligencias) mientras Alvaro conducía su ciclomotor, tales conductas no son constitutivas de infracción penal, pues, con el término utilizaré debe entenderse conducir u ocupar, quedando fuera del tipo, la conducta de los aquí acusados, al empujar Carmelo , el ciclomotor sustraído, mientras Alvaro conducía el propio.

Se puede sospechar, que precisamente se empujaba el ciclomotor, para hacerse con las piezas de este y apropiarse para sí de las mismas. Pero este "animus" de apropiarse de las piezas, sería contrario al del hurto de uso, en el que el elemento subjetivo siempre es un ánimo temporal de uso.

Por todo lo supuesto la tesis del Ministerio Fiscal, no puede prosperar y sí han de prosperar los recursos interpuestos. Téngase en cuenta que los acusados en el momento de producirse los hechos tenían 18 Y 19 años respectivamente y que no tienen antecedentes penales. Así su confesión ante los agentes de policía, no ratificada ante el juzgado, no es razón suficiente para la condena de los mismos, máxime cuando las explicaciones dadas en el plenario pudiesen ser ciertas. "Que el ciclomotor lo sustrajo el menor y que el mismo pidió a los acusados, sin conocer estos que el ciclomotor fuese sustraído, que le ayudasen a transportarlo".

En el presente caso la motivación ofertada en la sentencia como ejercicio de racionalidad explicativa, no concluye la condena, pues no incorpora los datos necesarios para que ésta resulte coherente.

El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de prueba objetiva, directa o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir, lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido. La existencia de una duda razonable y razonada en esta resolución, nos impide un pronunciamiento condenatorio. Por lo tanto y a la vista de Sentencias del Tribunal Constitucional de 15.7.97; 29.9.97 y 14.10.97 es procedente absolver a los acusados al no existir pruebas suficientes que acrediten los hechos imputados por el ministerio fiscal en su escrito de acusación.

Por tal razón procede estimar los recursos de apelación interpuestos y consecuentemente revocar la sentencia condenatoria dictada y en su lugar se procede a la absolución de los acusados.

CUARTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación formulado por, Alvaro y Carmelo contra la sentencia de fecha 21 septiembre del 2009, dictada por el Juzgado Penal nº 25 de Madrid en el Juicio Oral nº: 337/2009, revocando la mencionada resolución. Y en su lugar debemos absolver y absolvemos a Alvaro y a Carmelo del delito de hurto por el que habían sido condenados. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN, estando celebrando audiencia pública. Certifico.