Sentencia Penal Nº 21/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 14/2009 de 05 de Abril de 2010

Encabezamiento

ROLLO nº 14/2009

Diligencias Previas- Procedimiento Abreviado nº 1589/04

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 21/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Nuñez

Magistrados:

Dñª. Paz Redondo Gil

Dñª. Celia Sainz de Robles Santa Cecilia

En Madrid, cinco de abril de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 14/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, seguida, por supuestos delitos de falsedad en documento mercantil, delito societario y apropiación indebida, contra Hipolito , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 13 de febrero de 1957, hijo de Rafael y de Brigida, natural de Madrid y vecino de esta capital, sin antecedentes, por esta causa en libertad provisional, representado por la Procuradora Doña Ana Belén Gómez Murillo y defendido por el Letrado Don Eduardo Fernández de Blas, y contra las mercantiles "Co de Servicios, S.A." y "Cana y Andrés Promoción y Desarrollo, S.L.", antes "Lito RCM, S.L.", como responsables civiles subsidiarias, representadas por el Procurador Don Alfonso de Murga Florido y defendidas por el Letrado Don Iñigo de Aymerich Zuazo. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Lucio y Nicanor , representados por el Procurador Don Manuel de Benito Oteo y defendidos por el Letrado Don José Luis Sánchez-Beato Fernández.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de los delitos de falsedad en documento mercantil, continuado, previsto y penado en los artículo 290, 392 y 393.3 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392 y 393.3 del Código Penal en relación el artículo 74 del mismo texto legal, delito societario, previsto y penado en el artículo 293 del Código Penal y delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículo 252 y 249 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal y de un delito societario, previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal , ambos en concurso de normas, reputando responsable de los mismos, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de la pena de 2 años y un 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses a razón de 20 euros de cuota diaria, con arresto sustitutorio del artículo 53 del Código Penal, por el primero de los delitos, de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 20 Euro, con arresto previsto en el artículo 53 del Código Penal , e inhabilitación para el ejercicio de actividades mercantiles por el tiempo de la condena, por el segundo de los delitos imputados, de 8 meses de multa con cuota diaria de 20 euros y arresto sustitutorio del artículo 53 del Código Penal, por el tercero de los delitos imputados, y 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el cuarto de los delitos imputados, pago de las costas procesales causadas y que indemnicen, conjunta y solidariamente, a la mercantil "Reto XXI, S.L." en la cantidad de 243.308,70 euros, cantidad que en su defecto deberá ser abonada por las mercantiles "Lito RCM, S.L." y Co de Servicios, S.A.", como responsables civiles subsidiaria.

SEGUNDO.- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito societario, previsto y penado en el artículo 291 del Código Penal , a la pena de 3 años de prisión o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido, delito societario, previsto y penado en el artículo 293 del Código Penal , a la pena de multa de 6 a 12 meses, delito societario, previsto y penado en el artículo 292 del Código Penal , a la pena de 6 a 12 meses de multa, delito societario, previsto y penado en el artículo 295 , a la pena de 4 años de prisión o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido, delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.3º del mismo cuerpo legal, a la pena de 3 años de prisión, delito de falsedad en documento público previsto y penado en el artículo 392 del código Penal en relación con el artículo 390.1.2º del Código Penal , a la pena de prisión de 6 meses a tres años y multa de 6 a 12 meses, delito societario, previsto en el artículo 290 del Código Penal , a la pena de prisión de 1 a 3 años y multa de 6 a 12 meses, y delito de estafa o de apropiación indebida, ya en grado de consumación o, alternativamente, de tentativa, previsto en los artículo 248 y 250.2.6 y del Código Penal , a la pena de prisión de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses, reputando responsable de los mismos, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismos de las penas antes dichas, pago de las costas procesales causadas y que indemnice a la mercantil "Reto XXI, S.L." en la cantidad de 247.308,7 euros, cantidad que devengara los intereses legales y que en su defecto deberá ser abonada por las mercantiles "Lito RCM, S.L.", "Co de Servicios, S.L." y Code Seguridad, S.A." como responsables civiles subsidiarias.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la absolución de su defendido.

CUARTO.- La defensa de las responsables civiles subsidiarias, en sus conclusiones también definitivas sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la libre absolución de sus defendidas.

Fundamentos

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PRIMERO.- Por la prueba practicada en el acto del juicio oral no se pueden considerar acreditados los hechos imputados al acusado por las acusaciones pública y privada.

La presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de nuestra Constitución se caracteriza, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sta. se 20 de julio de 1998 , entre otras) porque: a) comprende dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado entendida como sinónimo de intervención o participación en el hecho; b) exige para su enervación prueba que sea: "real", es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio, "válida" por conformidad con las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantía procesales esenciales, "lícita", por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales, y "suficiente", en el sentido no sólo de que se hayan utilizado "medios" de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena. Es decir, no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en que apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria, y en tal sentido el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 25 de septiembre de 1989 indica que los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminatorio respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto de cargo.

Pues bien a la luz de la anterior doctrina, hay que señalar que no se ha practicado, en el caso de autos, prueba de cargo bastante y suficiente para la incriminación del acusado Hipolito como autor del delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 290 del Código Penal , en relación con los artículo 392 y 390.3 del mismo cuerpo legal, que le imputaban las acusaciones tanto pública como privada.

Señala la jurisprudencia que la conducta típica del delito antes mencionado, realizable únicamente por los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad, consiste en falsear las "cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios o a un tercero". El objeto material sobre el que debe recaer el delito se establece en la definición legal con un "numerus apertus" en el que solo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, las que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. De forma que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 290 del Código Penal , objetos de este delito, entre otros, lo son los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances, y todos aquellos que deban reflejar la imagen fiel de la entidad, su situación económica o jurídica (Sta. del Tribunal Suprema de 7 de noviembre de 2003, entre otras).

Igualmente la jurisprudencia declara que en cuanto a la conducta típica en el precepto que nos ocupa es "falsear", esto es, mentir, alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. De forma que la falsedad así entendida se puede concretar tanto a través de conductas positivas como a través de la ocultación u omisión de datos cuya presencia es imprescindible para reflejar, veraz e integramente la situación jurídica o económica de la entidad y ello porque ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos y los administradores tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante (Artículo 127.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y artículo 61 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ) y esa determinación legal es fuente de la posición de garante que, conforme al artículo 11 del Código Penal , permite la equiparación de la omisión con la conducta positiva (Sta. del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2004 , entre otras).

Por otro lado la doctrina científica considera que el tipo penal consagrado en el artículo 290 del Código Penal al exigir la idoneidad de la falsedad para causar un perjuicio económico, bien sea a la sociedad, a los socios o a un tercero, lo que exige es un dolo de perjudicar que deberá ser directo y estar probado, siendo preciso que la falsedad sea idónea para causar tal perjuicio, por lo que, entiende la doctrina, se configura como un tipo penal de peligro hipotético, por referirse a documentos esenciales y afectar a partidas o aspectos contables nucleares, sea alterando los datos reales, sea ocultándolos. Debiéndose recordar que las cuentas anuales de las sociedades constituyen una unidad, de tal modo que las posibles irregularidades de algunos de los documentos contables de la sociedad pueden resultar subsanadas en otros.

Pues bien, de las pruebas obrantes en autos y de las practicadas en el acto del juicio oral (artículo 741 de la L.E.Crm .) no resulta acreditado que el acusado falseara las cuentas anuales de la mercantil "Reto XXI, S.L." presentadas en el Registro Mercantil y que estas no reflejaran la realidad económica y jurídica de la sociedad y así no solo el acusado en la declaración prestada en el acto del juicio oral, corroborando las prestadas en fase de instrucción del procedimiento, niega de forma rotunda haber falseado tales cuentas sino que los peritos que depusieron en dicho acto del juicio oral rechazan que se las mismas hubieran sido falseadas.

Florencio que depuso en el acto del juicio oral como testigo pero que había emitido un informe de auditoria obrante a los folios 205 a 249 y 306 a 320 de las actuaciones, declara, tras ratificar tal informe, que se trataba de una sociedad pequeña que adolecía de controles internos contable- administrativos, estando la llevanza de la contabilidad contrata a una empresa externa. Manifiesta que en su informe se hacía constar que la mercantil adolecía de limitaciones y salvedades, algo habitual en empresas pequeñas, pero en el mismo no se indica que "esta mal llevada", sino que se hacen anotaciones globales, se habían hecho en el año 2003 regularizaciones de saldo, esto es ajustes contables que consisten en intentar ajustar los saldos que hay en las cuentas. La sociedad estaba incursa en causa de disolución por fuertes perdidas, lo que no supone "...que haya desaparecido un dinero ni mucho menos..." "...en ningún momento han desaparecido ciento y pico mil euros de la sociedad...", en relación con el saldo de 63.094 euros a favor de la mercantil "Lito RCM, S.L." manifiesta que tal deuda aparece recogida en la contabilidad de la sociedad "Reto XXI, S.L.", y en las comprobaciones que efectuó la primera mercantil confirmo que se adeudaba tal cantidad.

El perito Íñigo , que depuso en el acto del juicio oral, tras ratificar el informe obrante a los folios 1331 y siguiente de las actuaciones emitido en noviembre de 2006, que la mercantil "Reto XXI, S.L." incluye en sus cuentas anuales un saldo "de un posible acreedor" por importe de más de 63 mil euros, que viene ya de 2002, y "...si los administradores (los Sres. Nicanor y Lucio ) no reconocen el saldo, habría que haberlo regularizado...", manifiesta que si la sociedad no reconociera tal deuda la sociedad no estaría incursa en causa de disolución y no hubiera sido necesario reducir el capital de la misma para inmediatamente ampliar el mismo, ya que si se hubiera hecho la regularización pertinente y un ajuste, después de este "...la cifra positiva resultante sería de casi 20 mil euros y si el capital social es de más de 600 mil euros, la sociedad no estaría en la necesidad de reducir el capital ni de disolverse...", por otro lado, declara el testigo, que en las cuentas a las que han tenido acceso los auditores se recoge la amortización anticipada de 50.636,11 euros, amortización efectuada sobre bienes inmuebles de la sociedad, realizada en el año 2005 y "...si eso es así, es que se ha excedido el gasto por amortizaciones de ese periodo, de no haberse dado esa amortización, el patrimonio neto de la cia estaría en una cantidad que es superior al capital social, se estaria con un patrimonio neto positivo y sin necesidad de hacer reducción de capital para sanear la situación económica...".

El perito Obdulio , que depuso en el acto del juicio oral, tras ratificar el informe emitido obrante a los folios 614 y siguientes de las actuaciones, declara que realizó su análisis contable sobre el ejercicio de 2003, habiendo sido aprobadas dichas cuentas en el ejercicio de 2004 que se dieron por buenas y no se reformularon. En dichas cuentas se refleja un saldo acreedor por importe de 63.092,09 euros a favor de la mercantil "Lito RCM,S.L.", proveniente del ejercicio 2002, sin que se hubiera producido movimiento alguno en el ejercicio 2003. Manifiesta el perito que había "bastantes operaciones que estaban incorrectamente reflejadas, había muchas diferencias de conciliación bancaria entre efectos contables y bancarios, igualmente existían regularizaciones tanto de gastos como de ingresos "...de los resultados extraordinarios con un importe muy elevado en relación al volumen de la sociedad...", si bien muchos de ellos obedecían "...a un mal reflejo de las operaciones en general de deudores y acreedores de ese ejercicio...", no obstante, manifiesta el perito, no puede afirmar que esos errores contables supongan que alguna persona se ha apoderado del dinero.

La perito Noemi , que depuso en el acto del juicio oral, declara, tras ratificar el informe emitido obrante a los folios 986 y siguientes de las actuaciones, que fue designada por el Registro Mercantil a instancias de la mercantil "Lito RCM, S.L." para realizar una auditoria en la mercantil "Reto XXI, S.L.", y en el se hace constar que la sociedad presenta un desequilibrio patrimonial y por tanto incurso en causa de disolución "...porque las perdidas se habían reducido en el haber social por debajo de lo que determina la ley vigente..." en cuanto al saldo a favor de la mercantil "Lito RCM, S.L." por importe de 63.092,09 euros este se recogía ya en el ejercicio 2002 y para determinar la razonabilidad del saldo precisa de la documentación y de la información que permitan su informe al respecto y así se lo requirió a la mercantil "Lito RCM, S.L." aunque esta no contesto a su requerimiento por ello en su informe hace constar que no ha dispuesto de tal información necesaria para determinar la razonabilidad de ese saldo, pero, manifiesta la perito, no dice que sea mentira, sino que no sabe si es o no real. La cantidad antes mencionada no tiene nada que ver con la que refleja la contabilidad de la mercantil de 60.102,21 euros que se refiere al coste de adquisición del local donde desarrolla su actividad la sociedad ya que esta es cuenta del activo y la otra del pasivo.

El perito Valentín , que depuso en el acto del juicio oral, declara, tras ratificar el informe emitido obrante al Rollo de Sala, que en relación con los ajustes contables realizados en el ejercicio 2003 por la mercantil "Reto XXI, S.L." que el 30 o 40 por ciento de las empresas cotizadas, tienen informes con salvedades, esto es, el perito propone unos ajustes que luego la junta de accionistas acepta o no, si bien "... Manifiesta que una vez examinados los informes de auditoria efectuados a la mercantil "Reto XXI, S.L.", estos indican que hay ajustes pero no que haya irregularidades, de forma que si el auditor no indica que ha detectado estas irregularidades, es que no existen las mismas. Por otro lado la sociedad llevaba contabilidad, y esto se acredita por la cantidad de informes de auditores de cuentas existentes que evidencian la existencia de errores contables, si bien es cierto que no disponía de libros oficiales, lo que viene a indicar un incumplimiento formal pero no que no exista contabilidad pues en ese caso no podría ser detectados los errores a los que antes aludía. Declara el perito que la partida de 103.261 euros -ajustes- responde a operaciones que se han producido, son movimientos de banco pero que por error o desidia no se reflejaron adecuadamente en la contabilidad, el procedimiento de subsanación de esos errores se llama ajustes de auditoria, por ello cuando el acusado, como administrador de la mercantil, reformula el balance siguiendo las recomendaciones del auditor no actúa de forma contraria a lo regulado en el Código de Comercio, sino que este obliga a unas normas contables y mercantiles y cuando en las mismas se detectan errores lo que indica es que dichos errores hay que subsanarlos cuanto antes. Respecto de las facturas emitidas por las mercantiles "Co de Servicios, S.L." y "Lito RCM, S.L." y cargadas en la contabilidad de la mercantil "Reto XXI, S.L.", manifiesta el perito que es frecuente este tipo de facturación dentro de sociedades que se integran en un grupo, en cualquier caso las mismas se reflejan en las correspondientes liquidaciones tributarias, por lo que ha de entenderse que al constituirse la mercantil "Reto XXI, S.L." precisara de determinados suministros, mano de obra, etc., hasta el punto que cuando tal mercantil se separa del grupo sus costes se multiplican "...de forma importante...", opina el perito que "...el pago que se hacía por esos servicios es razonable..." y lo mismo cabe decir respecto de la partida incluida en la contabilidad por importe de 34.199, 23 euros, respecto de la cual manifiesta que determinadas mercantiles eran cliente en un primer momento de la mercantil "Co de Servicios, S.L." y "Code Seguridad, S.A." pero al constituirse la mercantil "Reto XXI, S.L." fueron "pasadas" a esta y al independizarse del grupo de empresas volvieron a las dos primeras, hecho este ratificado por la declaración prestada en el acto del juicio oral por el testigo Sr. Desiderio cuando manifiesta "...Telemadrid era cliente de Co...", no obstante cuando se constituyó la mercantil "Reto XXI, S.L." se transfirió a la misma dicho cliente lo mismo que ocurrió con los practicables que eran de la mercantil "Co de Servicios, S.L." y fueron posteriormente vendidos a la mercantil "Reto XXI" y ello porque como declara el testigo la mercantil "Reto XXI, S.L." realizaba la misma actividad que la mercantil "Co de Servicios, S.L.", y así en otras actividades -la gira del grupo musical "Los Hombres G"- que eran facturadas por la mercantil "Reto XXI, S.L." pero los empleados que intervenían en las mismas pertenecían a al mercantil "Co de Servicios, S.L.", manifiesa el testigo "... Nicanor hacia funciones en CO de Servicios y cobraba por esas de Co y tambien por el tema de las giras de Reto...". Igualmente el testigo Lucio en la declaración prestada en el acto del juicio oral reconoce que Telemadrid era cliente de la mercantil "Co de Servicios, S.L." y habrá que tener en cuenta que el testigo prestaba sus servicios laborales y era apoderado de dicha mercantil además de socio en la mercantil "Reto XXI, S.L.", declaración esta corroborada por la prestada por el testigo Sr. Nicanor que al igual que el anterior compaginaba la condición de socio de la mercantil "Reto XXI, S.L." con la de trabajador y apoderado de la mercantil "Co de Servicios, S.L.".

En relación con la deuda de "Reto XXI, S.L." con "Lito RCM, S.L." por importe de 63.094 euros, manifiesta el perito que no existen justificantes de la misma pero ya figuraba en la contabilidad del ejercicio 2002 y no ha sido puesta en cuestión por los auditores que han auditado la contabilidad de la mercantil, por lo que estima el perito que dado que los socios de la mercantil han firmado las cuentas estos han dado el visto bueno a dicha deuda, deuda que esta declarada en las correspondientes liquidaciones fiscales como parte del pasivo "...luego han opinado sobre eso, no solo el socio demandado, sino los socios demandantes y los 4 auditores que pasaron por la sociedad...", pero es más, manifiesta el perito que de negarse la existencia de tal deuda se tendría que haber reformulado y anular esa partida en 2004 cuando cambia el accionariado de la mercantil y al no realizarse esta operación se aprueban las cuentas de la sociedad "...se da validez a la existencia de ese crédito..." lo que esta permitido por la legislación mercantil, a pesar de lo cual el nuevo accionariado de la mercantil utiliza dicha deuda para forzar la reducción del capital social con una ampliación posterior que le da mayoría absoluta en la propiedad de la mercantil.

El perito Carmelo declara en el acto del juicio oral tras ratificar el informe pericial por él emitido obrante a los folios 914 y siguientes de las actuaciones, que la mercantil "Reto XXI, S.L." tiene un sistema de control muy débil y con deficiencias en la contabilidad, no estando actualizados los registros contables, no existe libro de actas, no hay contrato de prestación de servicios entre las mercantiles que integran el grupo de sociedades del acusado "...las cuentas anuales no muestran la imagen fiel del patrimonio, que se compro un inmueble que amortizaron al cien por cien...", considera que dicho control ha de ser imputable al órgano de administración, ratifica que la cantidad de 243.308,70 euros es la "...supuestamente apropiada por el acusado...", ya que este es el administrador de la mercantil y el perito "...responsabiliza al acusado en su condición de administrador...", y ello porque en el ejercicio se contabiliza en un resultado negativo por importe de 103.261 euros que "...no tiene mucho sentido..." y ello porque, nos dice el perito, las cuentas del ejercicio 2003 de la mercantil "Reto XXI, S.L." se suman saldos deudores u acreedores y al final sale una perdida, siendo esta una práctica que era habitual en ejercicios anteriores pero que es incorrecta entendiendo que las mismas no eras meros ajustes técnicos o errores materiales, entendiendo que cuando dichos ajustes contables por la variación del Debe y el Haber se produce un perjuicio "...alguien se llevo el dinero...", manteniendo tal afirmación pese a que la misma no es corroborada por los otros peritos que han emitido informes de auditoria respecto de la mercantil "Reto XXI, S.L." al entender que "...como perito tiene que aportar algo distinto a lo que en este momento figura..." considera un perjucio para la mercantil la amortización del bien inmueble que figura en las cuentas de la sociedad, "...ese bien inmueble no figura en el activo, es decir, es un problema de imagen fiel, no se mostraba la imagen fiel de esa sobreamortización...".

El testigo Eleuterio , que depuso en el acto del juicio oral declara que supervisaba el aspecto tributario de las mercantiles "Co de Servicios, S.L.", "Code Seguridad, S.A.", y "Reto XXI, S.L." y en su despacho profesional se confeccionaba la contabilidad de dichas mercantiles con los documentos contables que le proporcionaban las mismas, cuentas que eran presentadas al Registro Mercantil, "entiende" que el acusado firmaba las cuentas y la memoria pero en la práctica el mensajero recogía tales documentos ya firmados se presentan a la Notaria quien tras comprobarlas las sellas. Declara el testigo que para el cierre de cuentas de cada ejercicio se reunía con el acusado y con los Sres. Lucio y Nicanor , que ejercitan la acusación particular, "...normalmente se producían reuniones entre todas las partes..." y entiende que se los mismos revisarían las cuentas pues el las recibió firmadas, siendo el declarante el encargado de redactar las actas de la mercantil "Reto XXI, S.L.".

De la prueba hasta ahora analizada no se acredita, ni siquiera indiciariamente, actuación dolosa alguna del acusado idónea para causar un perjuicio económico a la sociedad, a los socios o a un tercero, no resultando debidamente acreditada la falsedad de las cuentas correspondientes a los ejercicios 2000, 2001, 2002 y 2003 que imputan las acusaciones al acusado, ni constando que las irregularidades que contienen puestas de relieve por los peritos que han declarado en el acto del juicio oral, sean idóneas para causar tal perjuicio económico, por lo que falta uno de los elementos esenciales del tipo previsto en el artículo 290 del Código Penal para que podamos considerar delictiva la actuación del acusado como administrado de la mercantil "Reto XXI, S.L.".

Respecto del delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal , que se imputa al acusado por las acusaciones tanto pública como privada, dicho delito precisa que concurran los siguientes elementos: 1.- un elemento objetivo o material que es la mutación por alteración de la verdad material por alguno de los procedimiento enumerados en el artículo 390 del Código Penal, 2 .- que la "mutatio veritatis" recaiga sobre extremos esenciales del documento, con especial antijuridicidad material y entidad suficiente para incidir negativamente sobre el tráfico jurídico, con virtualidad de trastocar los efectos normales de las relaciones jurídicas, de tal modo, contrariamente, que cuando la inveracidad afecta tan solo a aspectos inocuos o intrascendentes, la irregular conducta queda fuera de la esfera de la Ley penal, y 3 .- el elemento del dolo falsario, entendiéndose por tal la conciencia y la voluntad de cambiar la realidad conviertiendo en aparentemente veraz lo que no lo es, como elemento subjetivo del injusto que hace patente la maliciosa intención de lograr una finalidad ilegal. Esto es, la jurisprudencia de nuestro mas alto Tribunal sostiene la exclusión de la tipicidad de la conducta en los supuestos de inocuidad de la alteración, es decir, "...cuando la falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento..." (Sta. del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1996 y además las de 11 de mayo de 1999 y 11 de febrero de 2000 ). Esta doctrina viene así a exigir de la falsedad, además de la mutación de la verdad, que esta se haga en forma tal que cree la apariencia de que lo inauténtico es realmente verdadero.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo declara que en cuanto a la conducta falsaria en relación a la celebración de Juntas de una sociedad y la relación de asistentes, como lo en ella misma consignado hay que tener en cuenta la doctrina respecto de la relevancia penal de la no concordancia de lo consignado en los documentos públicos u oficiales, como en los privados, con la realidad, distinguiendo de manera clara el deber genérico que ampara a la verdad y el específico de aquella transcendencia, de forma declara el Tribunal Supremo, que si las alteraciones carecen de entidad suficiente para incidir negativamente sobre el tráfico jurídico, si es evidente que el documento en cuestión no proyecta ningún riesgo, ningún bien jurídico alterado, tampoco puede gozar de la protección del ordenamiento jurídico (Stas. Del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2000 y 10 de julio de 1996 , entre otras).

En aplicación de dicha doctrina jurisprudencial resulta manifiesta la atipicidad de los hechos imputados por las acusaciones pública y privada al acusado, toda vez que la expedición por este de las certificaciones de la celebración de juntas de accionistas de la mercantil "Reto XXI, S.L." a efectos de aprobación de las cuentas anuales no tuvo otra finalidad que la de dar cumplimiento a un mero trámite para la presentación de las cuentas correspondientes en el Registro Mercantil, por otro lado, en la expedición de dichas certificaciones no aparece la más mínima existencia de dolo falsario por parte del acusado al poder presumirse fundadamente que se limitó a cumplimentar el referido trámite en la misma forma que venia haciéndose desde que se constituyo la sociedad, como resulta de la identidad entre el contenido y la forma de las referidas certificaciones y expedidas durante la vigencia de la sociedad a los mismos efectos, como parece ser el proceder usual de las pequeñas sociedades de un número muy reducido de socios, como ocurre en el caso de la mercantil "Reto XXI, S.L." que solo cuenta con tres socios, el acusado y los querellantes, quienes trabajaban diariamente en la mercantil y mantenían una relación de amistad fuera del trabajo, por lo que resulta factible y acorde con la mecánica habitual de funcionamiento de muchas sociedades, la realización de reuniones informales en la que se adoptan acuerdos, que posteriormente se documentan y a las que se da el carácter de Juntas Universales y previsiblemente esta era la forma de funcionamiento de la mercantil "Reto XXXI, S.L." y así se acredita tanto por la declaración prestada en el acto del juicio oral por el acusado que "...se reunían a menudo y Lucio , que era el administrador de Reto de hecho, le explicaba un poco el tema y miraba las cuentas que este había elaborado... operaban informalmente en esas reuniones... eran formales y serias y estaban todos los socios en esas juntas...", el testigo Sr. Lucio declara en el acto del juicio oral que "...el acusado hablaba con el declarante y con el Sr. Nicanor pero la decisión final la tomaba siempre el acusado...", el testigo Sr. Eleuterio , que depuso en el acto del juicio oral, declara que "ha visto que se han reunido (los accionistas de la mercantil)...sabe que ellos se reunían..." ignorando si a esas reuniones le daban el carácter de Junta de accionistas o no "...en una empresa en la que están todos en el mismo emplazamiento físico, se sientan y hablan de las cuentas y se presentaron las cuentas y ellos tomaban decisiones... entiende que ellos tomaban acuerdos y luego lo transcribían...", por otro lado hay que tener en cuenta que los Sres. Lucio y Nicanor , que ejercitan la acusación particular en este procedimiento, tenían poderes amplios desde la constitución de la mercantil "Reto XXI, S.L." y con anterioridad en otras mercantiles que formaban parte del grupo de sociedades del acusado, de forma que eran conocedores de la obligación de celebrar juntas generales, resulta poco creíble que siendo el Sr. Lucio socio relevante y director de hecho de la mercantil, como se acredita por la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral de forma que los testigos de manera unánime manifiestan que con quien trataban era con él que era el encargado de firmar contratos, cheques, supervisar la contabilidad, etc, y teniendo una relación diaria profesional y de amistad con el acusado nunca le preguntara nada, como declaro en el acto del juicio oral, sobre la marcha de la empresa. No manifestó que solicitará al acusado la celebración de dichas Juntas, ni ha ejercitado acción alguna para solicitar la convocatoria judicial de las misma hasta su despido, en enero de 2004, por la mercantil "Co de Servicios, S.L." para la que prestaba servicios laborales y de la que percibía su remuneración pese a que su actividad profesional la desarrollaba en la mercantil "Reto XXI, S.L.", por otro lado, las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil que incluyen los acuerdos de las Juntas Generales que dicen no tuvieron lugar, son públicas, no solo para los accionistas, por lo que pudo conocerlas, lo que indica que a lo largo de los años desde que adquirió la condición de socio, consintió con dicha forma de funcionamiento, incluido el contenido de las certificaciones de Juntas depositadas en el Registro Mercantil. Por otro lado las acusaciones no indican que acuerdo concreto de los que constan en las certificaciones controvertidas presentadas en el Registro Mercantil, sería idóneo para perjudicar a la sociedad, a los socios o a un tercero, ni porque motivo, ya que no consta que hayan intentado siquiera que el acusado como Administrador de la sociedad procediera a la convocatoria de las oportunas o preceptivas Juntas Generales para la censura de la gestión social o para resolver sobre cuestiones que pudieran resultar de interés a la defensa de sus derechos en la sociedad, pese a conocer que la Ley civil ofrece instrumentos para provocar la convocatoria de las mismas solicitándosela al Juez, como se acredita por la solicitud de convocatoria judicial que realizaron cuando se quebro la confianza existentes entre los tres socios de la mercantil "Reto XXI, S.L." -el acusado y los querellantes-.

En consecuencia, por lo expuesto, es indudable que no concurren los requisitos necesarios para la tipificación del delito de falsedad documental que le imputan las acusaciones al acusado.

Pero es mas tampoco resulta debidamente acreditado que acusado como administrador de las mercantiles "Lito RCM, S.L." y "Co de Servicios, S.L." emitiera facturas falaces por gastos sociales inexistentes para que fueran abonadas por la mercantil "Reto XXI, S.L." , hecho este no solo negado rotundamente por el acusado quien reconoce que las mercantiles "Lito RCM, S.L." y "Co de Servicios, S.L.", de las que era Administrador Unico, se facturaba a la mercantil "Reto XXI, S.L." los servicios que le prestaban y que eran decididos por él y por el Sr. Lucio que era la persona que "...llevaba Reto al cien por cien... en Reto no se movía ni un solo talón sin que Lucio habriera su caja fuerte..." siendo esta persona además quien "...también llevaba las cosas de CO de Servicios...", reconoce que no existían contratos formales entre dichas mercantiles aunque existían vínculos de los que se derivaban la emisión de las facturas controvertidas que respondían a servicios realmente prestados a "Reto XXI, S.L." por las otras dos entidades y así las mercantil "Co de Servicios, S.L." era propietaria de unos practicables que fueron vendidos a la mercantil "Reto XXI, S.L.", como figura documentaldo en la correspondiente factura, si bien al inicio de la actividad de "Reto XXI, S.L." esta arrendaba dichos practicables a "Co de Servios, S.L." hasta su compra, también se facturaba por alquiler de local que ocupaba la mercantil "Reto XXI, S.L.", por gastos de administración y de gestión, etc., siendo abonados los importes pertinentes por el Sr. Lucio que libraba el correspondiente talón. Se realizaban imputaciones de costes de forma que el Sr. Nicanor facturaba el trabajo que realizaba a la mercantil "Reto XXI, S.L." y su sueldo lo percibía de la mercantil "Co de Servicios, S.L." "...habría que hacer un arreglo y el arreglo lo hizo con Lucio y Nicanor ..." ya que, declara el acusado, en la mercantil "Reto XXI, S.L. "absolutamente todo lo hacía Lucio , incluso la inscripción del nombre de la sociedad en el Registro Mercantil...", todas las facturas emitidas por gasto de administración, gestión, están contabilizadas en los libros contables de "Reto XXI, S.L.".

Lucio , que depuso como testigo en el acto del juicio oral, declara que disponía de poderes no solo en "Reto XXI, S.L." sino también en "Co de Servicios, S.L." en la desempeñaba la función de Director, "Code Seguridad, S.A." durante los años 2002 y 2003 "...que a lo mejor si..." se abonaron facturas de "Co de Servicios, S.L." y de "Lito RCM, S.L." pero no se gestionaba ningún trabajo para "Lito RCM, S.L.". Manifiesta el testigo que sus poderes en dichas mercantiles incluían la realización de contratos, el abono de cantidades mediante la expedición de talones, contratación de trabajadores, etc., reconoce el testigo que las mercantiles que formaban parte del grupo sociedades del acusado, entre las que se encuentra "Reto XXI, S.L.", "...tenían un departamento común de contabilidad..." no disponiendo dicha entidad de local ni de servicio de administración, telefonista que era común para todas las mercantiles, reconoce que desde el años 2002 se viene abonando a la mercantil "Lito RCM, S.L." alquiler de las oficinas que ocupa "Reto XXI, S.L.". Declara el testigo que hasta la contratación de Desiderio la contabilidad de la mercantil y por tanto de dicha facturas estuvo en su despacho y hacía los presupuestos en los que se fijaban los precios refentes a las actividades que realizaba "Reto XXI, S.L.".

El testigo Nicanor , que depuso en el acto del juicio oral, declara que era socio de la mercantil "Reto XXI, S.L." y trabajador para "Co de Servicios, S.L.", compatibilizando ambas labores, y disponía de poderes en ambas sociedades, conoce que en los años 2002 y 2003 se abonaban a "Lito RCM, S.L." y "Co de Servicios, S.L." los servicios facturados que estas prestaban a "Reto XXI, S.L." , entre otros, en concepto de alquiler y de contrataciones que se realizaban a la mercantil "Co de Servicios, S.L." y "Code Seguridad, S.A.", es decir el dinero abonado estaba respaldado por operaciones realmente prestadas y estos pueden ascender a una cantidad aproximada de 104 mil euros "...esos servicios no son ficticios se le ha contratado a la empresa...", reconoce haber firmado talones en el ejercicio del poder que tenía y que junto con el acusado y el Sr. Lucio comentaban "...como iba Reto...", contrataban a proveedores y hacían presupuestos que se remitían al cliente, manifiesta que la mercantil "Co de Servicios, S.L." vendió a "Reto XXI, S.L." practicables, dos furgonetas y otro material que aparece documentado en las correspondientes facturas que se contabilizan en las Cuentas de la Sociedad.

El testigo Desiderio , que depuso en el acto del juicio ora, declara que fue empleado de diversas mercantiles pertenecientes al grupo de sociedades del acusado entre ellas "Co de Servicios, S.,L." y "Reto XXI, S.L.", su función consistía en recoger la documentación contable como facturas, proveedores, pago de trabajadores y "...mecanizar los movimientos...", entregando personalmente los documentos contables a Eleuterio en cuyo despacho se confeccionaba la contabilidad de la mercantil, disponía de las claves de los bancos con los que operaba la misma pero no para realizar operaciones sino únicamente para comprobar si se realizaban tales operaciones es decir "...solo para ver los movimientos de cada día...", pero carecía de autorización para realizar operaciones bancarias, tras lo cual traspasaba a otra persona los pagos que se habían realizado para contrastar si los mismos correspondían al importe de las facturas remitidas. Declara el testigo que cree recordar que alguna factura se refería al arriendo del local que ocupaba la mercantil "Reto XXI, S.L.", asimismo, manifiesta que es posible que los talones para el abono de las mismas los firmara el Sr. Lucio pues esta era la persona que sobretodo a nivel de proveedores se encargaba de tal función. Dice que la mercantil "Co de Servicios, S.L." era propietaria de practicables de los que disponía la mercantil "Reto XXI, S.L." en un primer momento en régimen de arriendo y posteriormente fueron adquiridos por esta, al igual que las giras musicales que eran facturadas por la mercantil "Reto XXI, S.L." si bien el personal que desarrollaba su actividad en la mismas pertenecían a "Co de Servicios, S.L." y asi " Nicanor hacia unas funciones en CO de Servicios y cobraba por esas de CO y también por el tema de las giras de Reto...". Declara que controlaba la llegada y emisión de facturas y acceso a las cuentas tenían tanto el Sr. Lucio como el acusado "...El Señor Lucio le dijo que usaba esas claves para hacer transferencias...".

El testigo Luis Miguel , que depuso en el acto del juicio oral, declara que en el ejercicio de su actividad dedicada al diseño gráfico y a la publicidad contrato los anuncios realizados con Lucio con el que pacto los precios y quien los abonó en las oficinas de la mercantil "Reto XXI, S.L." "...le consta que quien tenía la chequera era Lucio ...".

El testigo Abelardo , que depuso en el acto del juicio oral, declara que durante los años 2000 y 2001 trabajo para "Co de Servicios, S.L." integrando sus funciones los temas administrativos, de nominas, de seguridad social, realizando la misma función Desiderio en la mercantil "Reto XXI, S.L." bajo las ordenes del Sr. Lucio que era quien directamente se encargaba de las administración, contabilidad y seguimiento de las cuentas de dicha mercantil y era la persona que libraba y firmaba los talones que en nombre de esta se emitían "...toda la documentación de Reto 21 estaba en el despacho de Lucio , estaba en unos armarios que tenían llave...", es decir la custodia de la misma la tenía el Sr. Lucio , mientras el resto de la documentación pertenecientes a otras mercantiles del grupo estaban repartidas en los diferentes despachos. La Sra. Tarsila era la persona encargada de la contabilidad de todas las mercantiles excepto la de "Reto XXI, S.L.", cuya documentación se encontraba en el despacho del Sr. Lucio . Manifiesta el testigo que el Sr. Lucio "...levaba todo el tema de Reto 21 de CO no hacia nada...", siendo dicha persona la que llevaba la contabilidad de la mercantil con ayuda de Desiderio y no el acusado.

La testigo Tarsila , que depuso en el acto del juicio oral, declara que en los años 2002 y 2003 lleva la contabilidad del grupo de empresas del acusado a excepción de la de la mercantil "Reto XXI, S.L." que la llevaba Desiderio dirigido y supervisado por Lucio , que era la persona que acordaba precios, contrataba con proveedores, contrataba el personal y abonaba dichos servicios. La testigo no tuvo acceso a la contabilidad de la mercantil "Reto XXI, S.L." "...porque siempre esta unos archivadores bajo llave..." que se encontraban depositados en el despacho del Sr. Lucio . Desde las mercantiles "Co de Servicios, S.L." y "Lito RCM, S.L." se giraban a "Reto XXI, S.L." facturas por alquiler de local y otros servicios que se prestaban, facturas que se contabilizaban.

El testigo Narciso , que depuso en el acto del juicio oral, declara que fue empleado de la mercantil "Reto XXI, S.L.", fue contratado por el Sr. Lucio que era quien le papaba, se encarga de los practicables, de llevar la furgoneta, materiales estos que provenía de la mercantil "Co de Servicios, S.L." para quien realizaba con anterioridad el mismo trabajo que luego para "Reto XXI), S.L." "...llevaba la contabilidad y el tema administrativo de Reto 21 Desiderio . Lucio dirigía Reto 21...".

El testigo Teofilo , que depuso en el acto del juicio oral, declara que las llamadas telefónicas que se recibían para la mercantil "Reto XXI, S.L." se las pasaba al Sr. Lucio , para el que en alguna ocasión llegó a cobrar talones, manifiesta que esta mercantil estaba diferenciada el resto de sociedades que componían el grupo empresarial, tenía instrucciones distintas, su despacho.

Y por último del análisis exhaustivo que antes hemos hecho de la pericial practicada en autos, se desprende que las facturas controvertidas figuran desde casi la constitución de la mercantil "Reto XXI, S.L." en la contabilidad de la misma, han sido abonadas por talones emitidos por los querellantes quienes no impugnan la veracidad de las mismas, de lo que se evidencia que no son constitutivas del delito de falsedad en documento mercantil que imputan las acusaciones al acusado.

Respecto del delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículo 252 del Código Penal , que imputan las acusaciones pública y privada al acusado, tiene declarado reiterada jurisprudencia este delito (Stas. de 11 de diciembre de 2001 y 30 de abril de 2004, entre otras) destaca como requisitos para apreciar dicho tipo penal: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial, existiendo una inicial posesión legítima de los mismo; b) que el objeto típico haya sido entregado el autor del delito en virtud de alguno de los títulos que general la obligación de entregarlos o devolverlos, transferencia esta que puede llevarse a efecto en virtud de una gran variedad de figuras contractuales, pues el delito que tipifica el artículo 252 del Código Penal contiene en esta materia un "numeros apertus" que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era dueño: bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero y otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación jurídica diferente cuando se trata de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se produciría bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto de aquel para el que fue entregada; y d) un elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia, produciendo un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En el delito de apropiación indebida se dan dos momentos cronológicamente sucesivos, uno inicial, consistente en la recepción válida del objeto típico en virtud de un título que obligue a reintegrarlos, y otro posterior, cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, que ni siquiera requiere par la consumación delictiva el "animus rem sibi habendi", sino que basta un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando de cualquier modo de la cosa o disponiendo de ella como dueño; en definitiva, no advirtiéndose una voluntad seria de devolución puede afirmarse el propósito de apropiación(Stas. del Tribunal Supremo de 8 de marzo y 4 de julio de 2002 , entre otras.

En ocasiones, como señala el Tribunal supremo en sentencia de 17 de junio de 2006 , la conducta descrita anteriormente supone una especie de gestión desleal, no obstante cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal, previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal (Sta. del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2005 ). El delito previsto en el artículo 295 del Código Penal se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad que realicen las conductas señaladas en el tipo penal causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo, esto es, el administrador desleal del artículo 295 del código Penal , actúa en todo momento como tal administrador y lo hace dentro de los límites que se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar el perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal , supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata por tanto de conductas diferentes y aunque ambas desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida de deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades de administrador.

La jurisprudencia ha venido a señalar que ante las dificultades surgidas para la aplicación del delito de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 del vigente Código Penal , y el delito societario que describe el artículo 295 del mismo texto punitivo, que los tipos suponen dos círculos secantes, de tal manera que una zona común encierra una cuestión de concurso aparente de normas, que habrá de ser resuelta conforme a las reglas contenidas en el artículo 8 del Código Penal , si bien en este caso declara la jurisprudencia que la resolución de tal concurso se realizará por la aplicación del principio no de especialidad sino de alternatividad establecido por el Tribunal Supremo (Sta. del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1998 , entre otras) declarando nuestro alto Tribunal en Sentencia de 15 de diciembre de 2000 que "la relación entre ambos tipos es la de alternatividad y no de especialidad, lo cual resulta, además coherente con el dato evidente de que no se aprecian razones que pudieses explicar un tratamiento injustificadamente privilegiado para los delitos de apropiación indebida cometidos en el ámbito de la administración societaria".

Ambos delitos exigen la existencia de un perjuicio a la sociedad, si bien dicho perjuicio no se identifica como "saldo contable negativo", pues en tal caso, cualquier disminución patrimonial originaría un perjuicio típico y eso no es posible. El quebranto económico debe venir ilícitamente causado, bien por abuso de funciones en la administración o por una operación fraudulenta o por deslealtad, etc. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de marzo de 2005 establece que "los perjuicios tienen que estar completamente acreditados", si bien la conducta tipificada en el artículo 295 del Código Penal exige que el administrador o socio, a la hora de llevar a cabo los actos de gestión desleal que el precepto describe lo haga "en beneficio propio o de un tercero ", por tanto con un propósito muy similar al propio de los delitos patrimoniales. La doctrina entiende que representa un elemento subjetivo del injusto. Ese beneficio propio o de un tercero viene a ser paralelo y correspondiente al perjuicio que la misma conducta ha de propiciar, de forma que perjudicar sin ánimo de beneficiar a nadie resultaría atípico.

En el presente caso ni el dinero fue distraído ni menos aun apropiado en beneficio propio o de las mercantiles del acusado ni de un tercero, ni existe indicio alguno del que se pueda deducir que las operaciones reflejadas en las facturas expedidas por las mercantiles "Co de Servico, S.L." y "Lito RCM, S.L.", anotadas la contabilidad de la mercantil "Reto XXI, S.L." no obedecieran a servicios realmente prestados por las primeras y debidos por las segundas, y así se evidencia de la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, antes estudiada, en la que los testigos ponen de relieve como dichas mercantiles prestaban servicios a "Reto XXI, S.L." ya como arrendataría del local que ocupaba esta, por razón de la gestión de la misma, de la administración, de la utilización de personal y material pertenecientes a dicha mercantiles. También los peritos ponen de relieve que las perdidas sufridas por la mercantil no significan "...que haya desaparecido un dinero ni mucho menos..." "...en ningún momento han desaparecido ciento y pico mil euros de la sociedad...", en relación con la saldo de 63.094 euros a favor de la mercantil "Lito RCM, S.L." manifiesta que tal deuda aparece recogida en la contabilidad de la sociedad "Reto XXI, S.L.", y en las comprobaciones que efectuó la primera mercantil confirmo que la segunda le adeudaba tal cantidad (declaración del Sr. Florencio ), los peritos Sres. Íñigo y Obdulio ratifican que las deudas con la mercantil "Lito RCM, S.L." se recogían ya en la contabilidad del ejercicio 2002 en la que figuraban diferentes facturas emitidas por las mercantiles "Co de Serivios, S.L." y "Lito RCM, S.L.", si bien, no se puede afirmar que los errores contables de los que adolecía la contabilidad de la mercantil "Reto XXI, S.L.", supongan que alguna persona se ha apoderado del dinero, declaraciones que la perito Sra. Noemi corrobora, al igual que el perito Sr. Valentín quien manifiesta que la partida recogida en la contabilidad de la mercantil "Reto XXI, S.L." de 103.261 euros -ajustes- responde a operaciones que se han producido, son movimientos de banco pero que por error o desidia no se reflejaron adecuadamente, que una cosa es un ajuste de auditoria, que es un error que se dice corregir, y otra que falte dinero, respecto de la facturación de las mercantiles "Co de Servicios, S.L." y "Lito RCM, S.L." y cargadas en la contabilidad de la mercantil "Reto XXI, S.L.", manifiesta el perito que es frecuente este tipo de facturación dentro de sociedades que se integran en un grupo, en cualquier caso las mismas se reflejan en las correspondientes liquidaciones tributarias, la deuda mantenida con "Lito RCM, S.L." se recoge ya en la contabilidad de 2002 y no hay que olvidar que esta mercantil ha reclamado judicialmente a "Reto XXI, S.L." su abono. El perito Sr. Carmelo entiende que la cantidad de 243.308,70 euros es la "...supuestamente apropiada por el acusado...", ya que este es el administrador de la mercantil y el perito "...responsabiliza al acusado en su condición de administrador..."

No existe disposición fraudulenta por parte del administrador cuando la causa de la misma es la existencia de deudas ciertas a cargo de la sociedad administrada aunque las acreedoras estén participadas por el primero, sino concurren otras circunstancias, no probadas en el presente caso, que acrediten en todo caso la existencia de un perjuicio directo económicamente evaluable a los socios, pero no se puede incluir en ello el pago de deudas contraídas y no satisfechas.

Tampoco pueden entenderse como actos de administración desleal sancionados penalmente, la adquisición por "Co de Servicos. S.L." de convertibles o de modificación de su objeto social con posterioridad a las controversias surgidas entre los socios de la mercantil "Reto XXI, S.L." que determino la perdida de confianza del acusado en los querellante, pues no hay que olvidar que la actividad que realizaba "Reto XXI, S.L." con anterioridad la venía realizado "Co de Servicios, S.L." que permitió que se facturase a la primera pese a la prestación de los servicios por la segundo y ello en virtud "de un pacto de caballeros" nos dice el Sr. Nicanor , por otro lado, no hay que olvidar que los clientes a los que aluden las acusaciones públicas y privada como de la mercantil "Reto XXI, S.L.", lo cierto es que resulta probado en autos tanto documentalmente como por las pruebas testificales que los mismos eran clientes de "Co se Servicios, S.L." que en virtud de ese "pacto de caballeros" a los que aluden los querellante esta transfirió a la mercantil "Reto XXI, S.L.", hechos todos ellos que no cabe calificar como de administración desleal.

En relación con el delito tipificado en el artículo 291 del Código Penal que la acusación particular imputa al acusado, este precepto sanciona determinadas conductas societarias cuando los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación impusiera acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios y sin que reporten beneficios a la sociedad, lo que equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos. Este precepto parte de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo, la esencia de la conducta típica esa constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo. La distinción entre el abuso que debe ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el artículo 291 del Código Penal solo puede establecerse teniendo en cuenta los elementos típicos descritos en dicho precepto. En el caso que se enjuicia no se alcanza a entender porque no se ha probado por prueba alguna admitida en derecho a que acuerdo se refiere la acusación particular, sobre todo si tenemos en cuenta que niega la existencia de la celebración de juntas de la mercantil y si a lo que se refiere es a la dirección, administración, contabilidad, etc. de la misma ha resultado probado que esa función la ejercía de forma diaria el Sr. Lucio , como resulta de las pruebas fundamentalmente testificales practicadas en el acto del juicio oral, y también documentales como lo son los talones por él librados y firmados, pero es más en la junta de accionistas celebrada en 2004 los socios mayoritarios (Sres, Lucio y Nicanor ) llegaron a determinados acuerdos con la oposición del acusado, sin que los mismos puedan ser considerados cuando menos en este procedimiento como de abusivos.

Lo mismo cabe decir en cuanto al delito previsto en el artículo 292 del Código Penal que la acusación particular imputa al acusado, delito este que se diferencia del anteriormente mencionado en el carácter ilícito o fraudulento del acuerdo adoptado bien sea por ficticia la mayoría que lo ha adoptado, bien por haberse obtenido con abuso de firma en blanco, por atribución indebida del voto, negación ilícita del mismo a quienes les corresponda legalmente, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante. Pues bien en el acto de juicio oral no se ha propuesto, como se debía, ni practicado prueba alguna tendente a la acreditación de tal delito o de su comisión por el acusado.

Imputan al acusado las acusaciones, pública y privada, la comisión del delito tipificado en el artículo 293 del Código Penal que castiga al administrador de hecho o de derecho de cualquier sociedad que sin causa legal negare o impidiere a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, reconocidos por las Leyes.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2003 señala que en relación ha ese delito ha de establecerse la necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de esos derechos societarios básicos, para diferenciarlos de los supuestos en lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que ha sido atendido tales derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil. El objeto de la acción típica no son los derechos "en abstracto" inherentes a la cualidad de socio sino las manifestaciones concretas de los mismos o, lo que es igual, las posibilidades de su actuación conforme se hallara lealmente prevenidas y configuradas en la legislación mercantil que le es propia, en suma, el concreto ejercicio de los mismos.

El tipo delictivo que nos ocupa requiere que su sujeto activo se halle investido de especiales facultades y deberes que le obliguen a actuar de manera distinta a como actuó, en cuanto a la conducta típica se requiere expresamente "negar", que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos del socio, o "impedir", que equivale a imposibilitar, en definitiva se requiere una abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades. La doctrina mayoritaria entiende que el tipo penal ha de ser objeto de una interpretación restrictiva que viene a tutelar no todos los derechos del socio sino los denominados derechos políticos y/o administrativos.

En orden al derecho de información, señala la jurisprudencia, que su extensión y modalidades de ejercicio tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias (Sta. del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2003 ), en el caso que nos ocupa los recogidos en el artículo 51 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de enero de 2007 en relación con el artículo 51 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada estima que a los efectos del delito tipificado en el artículo 293, es imprescindible que el derecho se ejerza dentro de los cauces establecidos en dicha Ley , pues el derecho de información es de naturaleza instrumental y no absoluto o incondicional, en cuanto su objeto es que el socio tenga conocimiento de causa sobre el objeto de decisión para que pueda adoptar las pertinentes posiciones en la junta. Sigue diciendo esta sentencia que ni el socio puede ejercitar ese derecho en todo momento, ni los administradores de una sociedad están obligados a facilitarla siempre que les pida tal información. La Sentencia del Tribunal Supremos de fecha 4 de julio de 2006 concluye que "es de significar... que en las sociedades capitalistas (las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada) el derecho de información esta relacionado directamente con la celebración de las juntas generales de accionista". Igualmente el derecho al examen de la contabilidad que se halla a que se refiere el tipo penal, se halla reconocido una vez ha sido convocada la junta general de accionistas para la aprobación de las cuentas anuales.

De todo ello cabe colegir que si no se ha convocado Junta General de Accionistas para la aprobación de las cuentas anuales, como mantiene los querellantes, no es posible sostener ni que se haya "negado ni que se haya "impedido" un derecho que era imposible de ejercitar por no haber nacido. Distinto es la pasividad que, frente a esta situación, ha evidenciado la acusación particular al no acudir a la jurisdicción civil en aras a remover los obstáculos que pudieran impedir solicitar la convocatoria judicial de junta general de accionistas, posibilidad a la que acudieron en 2004 cuando dejaron de facto de dirigir y administrar la sociedad "Reto XXI, S.L.".

Por otro lado la acusación particular alega que no conocía y le falta información de cómo iba la sociedad, pero ha resultado acreditado que el accionariado de "Reto XXI, S.L." estaba compuesto por tres personas, los dos querellantes y el acusado, y que la administración de facto la llevaba el Sr. Lucio y así no solo lo mantiene el acusado, sino también todos los testigos que han depuesto en el acto del juicio oral que declaran que era el Sr. Lucio quien llevaba, ayudado por el Sr. Desiderio , la contabilidad de la mercantil y la custodiaba en su despacho, quien contrataba con clientes y confeccionaba los presupuesto, quien libraba y firmaba los talones de la mercantil, quien disponía de las claves bancarias para acceder a las cuentas que la mercantil tenia en diferentes entidades bancarias y únicamente cuando surgen discrepancias entre los socios al entender el administrador que se realizan actividades que califica como de competencia desleal con otras mercantiles pertenecientes al grupo empresarial del acusado, le son retiradas las misma. Por todo ello este Tribunal no aprecia que la acusación particular se encontrara con una ausencia total de información, es más, como antes hemos dicho, de existir podía haber ejercitado la acción judicial par conseguir tal información lo que no se hizo, a ello debe unirse la característica de la sociedad constituida solo por tres socios, donde la experiencia demuestra que toda la información como la convocatoria de las juntas y demás derechos de la sociedad se hace sin sujetarse a demasiados formalismos, por todo ello el Tribunal estima que no se ha probado que los Sres. Lucio y Nicanor desconocieran la situación de la sociedad por la negativa del acusado a informarles.

En definitiva, de la prueba practicada no ofrece la contundencia, claridad y fiabilidad necesaria, haciendo surgir, como antes se ha dicho, en este Tribunal una duda más que razonable que en virtud del principio de presunción "in dubio pro reo" y el de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución ha de ser resuelta a favor del acusado, por lo que procede la libre absolución de estos del delito de apropiación indebida del que venían siendo acusados.

SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Crm .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y absolvemos a Hipolito de los delitos de falsedad en documento mercantil, delitos societarios previsto en los artículos 290, 291, 292, 293 y 295 del Código Penal y delito de apropiación indebida, de los que venía siendo acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.