Sentencia Penal Nº 21/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 755/2009 de 29 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 755/2009 -EV

P. A. núm.:451/2008 del Juzgado Penal 1 Tarragona

S E N T E N C I A NÚM. 21/2010

Tribunal.

Magistrados,

Pilar Aguilar Vallino (Presidente)

Mª Teresa Vicedo Segura

Mª Ángeles Barcenilla Visus

En Tarragona, a veintinueve de diciembre de dos mil nueve.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Claudio , representado por la Procuradora Sra. Yxart y defendido por el Letrado Sr. Eduard Sarret Bescos, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Tarragona, con fecha 01-12-08 en Procedimiento Abreviado seguido por delito de Quebrantamiento de condena en el que figura como acusado Claudio y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Mª Ángeles Barcenilla Visus.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"Resulta probado y así se declara que el día 6 de noviembre de 2008 a las 17:30 horas, el acusado Claudio , mayor de edad y con antecedentes penales, ejecutoramente condenando por sentencia firme de 2 de enero de 2008 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Tarragona por un delito de quebrantamiento y condenado por sentencia firme de 8 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona , en el procedimiento nº 438/06 , por dos delitos de malos tratos en el ámbito familiar, a la pena accesoria, entre otras de prohibición de acercamiento a menos de 500 metros y de comunicación con Frida , por un periodo de 1 año y 9 meses , habiendo sido requerido para su cumplimiento el acusado con fecha 3 de abril de 2008, apercibiéndole de que en caso de incumplimiento de esta pena incurriría en un delito de quebrantamiento de condena. Así el acusado, a sabiendas de esta prohibición, acudió el día antes mencionado a la puerta del domicilio de su ex pareja sentimental Frida sito en la Plaza DIRECCION000 nº NUM000 de Tarragona, lugar donde estaciono su vehículo y en el cual estuvo hasta que llego la Guarida Urbana de Tarragona.

No queda acreditado que el acusado, el día 6 de noviembre, y dirigiéndose a su ex pareja, hiciera un gesto con el pulgar hacia abajo con la intención de amenazarla ".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

" Que debo condenar y condeno a Claudio como autor de un delito de quebrantamiento del artículo 468.2 del CP , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP , a la pena de 10 meses de prisión así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y el pago de las costas.

Debo absolver a Claudio como autor de un delito de amenazas del artículo 171.4 del CP . Se declaran las costas de oficio con respecto a este delito".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Claudio , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la representación procesal de solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Varios motivos sustentan el recurso de apelación promovido por el Sr. Claudio . Para el recurrente, la decisión de instancia se funda en una errónea valoración de la prueba, por cuanto entiende que ha quedado acreditado que acudió al lugar de los hechos con el conocimiento de la existencia de la orden de protección,pero confiando en que obraba amparado por una causa de justificación ,cual era que la denunciante llevara a cabo el suicidio, que momentos antes le había anunciado en el caso de que no se personara en el lugar.

Consta en las actuaciones, el requerimiento efectuado personalmente al acusado por el Juzgado de lo Penal número Uno de Tarragona, en fecha 3 de abril de 2008 a fin de que cumpliera la pena de alejamiento impuesta, disponiendo el mismo de elementos e instrumentos de información suficientes, sobre el alcance de las decisiones que le fueron notificadas por cuanto estaba asistido de letrado.

En efecto, y como ya hemos expuesto en anteriores resoluciones, el estándar aplicable para apreciar si pudo el mismo incurrir en error, es el específico del tráfico o del contexto singular en el que se desenvolvía el recurrente. Y es evidente que una persona sometida a un proceso penal, asistido de letrado, al que por sentencia se le ordena de forma precisa que se abstenga de un determinado comportamiento, requiriéndole personalmente para el cumplimiento de la pena impuesta, no puede argüir desconocimiento de la continuada vigencia del mandato porque, supuestamente la Sra. Frida le comunicara su intención de suicidarse.

De contrario, el esfuerzo de conciencia, el potencial de reconocimiento, del que disponía le obligaba antes de aventurarse a incumplir lo que se le ordenó a recabar consejo o información precisa y cualificada que le permitiera superar un putativo estado de duda o de incerteza debiendo destacarse en este punto que como recuerda la S.T.S 644/2003, de 25 de marzo , "Jurisprudencialmente se viene señalando que para valorar la existencia de error en un caso concreto es preciso tener en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como también las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta. .....".

En definitiva, es evidente que ante las declaraciones de ambas partes, no se puede dar por probado la existencia de un error de tipo y además que sea un error invencible, pues el mismo acusado reconoce que sabía de la prohibición existente, si bien manifiesta que se personó en las inmediaciones del domicilio, porque la Sra. Frida le había llamado diciéndole que se iba a suicidar, hecho que amén de no haber resultado acreditado, tampoco ampararía su actuación.

A lo anterior no obsta el hecho, (este si ,acreditado, por la diligencia de constancia extendida por la Sra. Secretaria del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Tarragona) de que el día de los hechos la Sra. Frida hubiera llamado reiteradas veces al Sr. Claudio , teniendo en cuenta además, el Acuerdo del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 ,en cuanto establece que el consentimiento de la víctima en la reanudación de la convivencia, no excluye la comisión del delito de quebrantamiento de condena, previsto en el artículo 468.2 del Código Penal .

En efecto, no olvidemos que a partir de la reforma operada por la LO 15/2003, de 25 noviembre, la imposición de la pena accesoria de prohibición de aproximación a la víctima, es preceptiva respecto de los delitos relacionados con la violencia de género y violencia doméstica como lo es el que nos ocupa, lo que ha provocado que se cuestione la constitucionalidad del artículo 57.2 del Código Penal, con fundamentos como los del Auto del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, en el que se analiza la posible inconstitucionalidad sucesivamente desde la interdicción de la arbitrariedad, personalidad de las penas, legalidad penal, libre desarrollo de la personalidad, y libertad como valor superior, o los considerados por este mismo Tribunal en su reciente resolución de fecha 15 de septiembre de 2009, planteando cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al entender la Sala que el caso concreto exigía determinar, si el nivel adecuado de protección a la víctima que preceptúa la Decisión Marco 2001/ 220/JAI, del Consejo, de 15 de marzo de 2001,relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, resultaba compatible con la imposición de medidas preceptivas de alejamiento y de prohibición de comunicación entre víctima y victimario, cuando se trata de delitos cometidos en el ámbito familiar, aún cuando no se identifique ninguna finalidad concreta de preservación de la integridad física o moral de la víctima y, por el contrario, se aprecie una intensa lesión del derecho a la vida privada y familiar y al derecho a la autonomía personal, dignidad y libre desarrollo de la personalidad de la víctima.

Sin embargo, el supuesto sometido a la decisión de la Sala difiere sustancialmente del que motiva el planteamiento de la citada cuestión prejudicial, teniendo en cuenta que ,desde luego, en la fecha en la que sucedieron los hechos, ha quedado acreditada la falta de convivencia, habiendo admitido el recurrente que fue al domicilio de la denunciante para evitar que la misma se suicidara.

En definitiva, del conjunto de las pruebas practicadas, no se puede dar por probado que el contenido de las llamadas fuera el anuncio por parte de la Sra. Frida de su intención de suicidarse y ,en cualquier caso, y aún cuando así hubiese sido, la Sala no puede aceptar que el acusado actuara bajo una situación de estrés desbordante ante la inminencia del mal anunciado, teniendo en cuenta que como se desprende de la diligencia de constancia, las llamadas se inician a las 10:48 horas y no es hasta las 17 horas cuando el Sr Claudio se persona con su vehículo en las inmediaciones del domicilio de su ex pareja, disponiendo aquél de tiempo suficiente para haber avisado a los familiares de aquélla de la intención manifestada o haberse informado sobre la licitud de su actuar, lo que nos impide asimismo apreciar la existencia de un estado de necesidad que pudiera justificar su conducta.

En efecto, aunque el Código no define lo que se entienda por "necesidad" en la concreta aplicación de la eximente, se señala por la doctrina y la Jurisprudencia, tradicionalmente, que, surge la necesidad cuando se produce un conflicto urgente, real y efectivo, grave, actual, inminente, inaplazable, absoluto (por ser el único camino o medio de evitar el mal) que amenaza inevitablemente sobre el necesitado encontrándose el bien en trance de destrucción o perecimiento.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la situación de necesidad era inexistente, no concurriendo así el presupuesto básico para la apreciación de la eximente que se postula. En efecto, la única prueba practicada a instancia de la defensa, al objeto de acreditar tal situación de necesidad, la constituye la declaración de la hermana de la Sra. Frida , quien en el acto del plenario manifestó que no se hablaba con su hermana y que esta padecía una enfermedad que no supo concretar, manifestando que el día de los hechos se encontraba en Barcelona y que en otra ocasión, tuvo conocimiento a traves de su madre de que su hermana se quería suicidar.

Desde otro punto de vista, aún cuando hubiese existido una situación de depresión en la Sra. Frida que le hubiera llevado a decidir suicidarse, la solución dada por el acusado, no era la única vía para impedir el resultado fatal que temía respecto de la vida de su ex-esposa, pues pesando sobre el mismo una orden de alejamiento, debió acudir a los familiares de aquélla, comunicándoles las intenciones que la misma tenía, lo que perfectamente pudo haber hecho durante el largo periodo de tiempo transcurrido desde que ,según el mismo, tuvo conocimiento de tal hecho.

En definitiva, no concurren los requisitos que la situación previa de necesidad requiere, ni la realidad de la misma, ni la gravedad de ésta, ni el absolutismo de la solución, por lo que, la alegación de la concurrencia de la circunstancia eximente no puede prosperar, y, no estando acreditada la situación de necesidad de previa y necesaria acreditación, resulta innecesario argumentar respecto del resto de los requisitos que la apreciación de la eximente requiere y procede sin necesidad de mas razonamientos, desestimar el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Las costas de esta alzada se imponen al condenado por así disponerlo el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

En atención a lo expuesto, FALLAMOS: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Claudio , contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de Tarragona , en el juicio oral nº 451/08, CONFIRMANDO dicha resolución en todos sus extremos.

Se imponen al recurrente las costas de esta alzada. Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.