Sentencia Penal Nº 21/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 89/2009 de 11 de Marzo de 2010

Encabezamiento

ILMOS. SRES.

Presidente Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA

Magistrado D. JUAN PABLO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Magistrado D. JUAN MIGUEL MORA SÁNCHEZ

SENTENCIA Nº21

En la Villa de Bilbao, a 11 de marzo de 2010

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya la presente causa número 198/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de los de dicha clase de Bilbao, Rollo penal 89/09, por presunto delito de apropiación indebida contra Julio , nacido en Ondarroa (Vizcaya) el día 12 de enero de 1944, con D.N.I. NUM000 , hijo de Lorenzo y Piedad, domiciliado en calle DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 , Ondarroa (Vizcaya). Representado por el Procurador D. Luis Pablo López-Abadía Rodrigo, y bajo la Dirección Letrada de D. Rafael Sáenz-Cortabarría Fernández; como acusación particular las mercantiles Hermanos Mincho S.L., y Mincho S.A., representadas por el Procurador Dña. Begoña Urizar Arancibia, y defendidas por la Letrado Sra. Tabares; y el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL MORA SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Acusación Particular en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1 ambos del Código Penal . Estimando como responsable del mismo en concepto de autor al procesado D. Julio , conforme al artículo 28 del Código penal . Sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, pidió imponerle la pena de seis de prisión y multa de 12 meses, así como el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado deberá restituir a la mercantil Hermanos Mincho S.L., los siguientes derechos de pesca: 20.092,80 Kws. de esfuerzo pesquero en Zona VIII CIEM o en caso de que no sea posible, indemnizarle el valor de estos derechos que asciende a 54.652,42 euros. Abonar en concepto de indemnización de daños y perjuicios el perjuicio causado por no poder disfrutar de los 20.092,80 Kws. de esfuerzo pesquero en Zona VIII CIEM durante el periodo de tiempo transcurrido desde que se requirió la devolución de los derechos de pesca, el día 29 de diciembre de 2003, hasta que los mismos sean efectivamente devueltos o sean indemnizados en su valor económico, que se valorará aplicando el precio medio de la cesión temporal de estos derechos por dicho periodo de tiempo.

Igualmente indemnizará a la mercantil Hermanos Mincho S.A., restituyéndole los siguientes derechos de pesca: 105.708,20 Kws. de esfuerzo pesquero en Zona VIII CIEM o en caso de que no sea posible, indemnizarle el valor de estos derechos que asciende a 287.526,30 euros. Abonar en concepto de indemnización de daños y perjuicios el perjuicio causado por no poder disfrutar de los 105.708,20 Kws. de esfuerzo pesquero en Zona VIII CIEM durante el periodo de tiempo transcurrido desde que se requirió la devolución de los derechos de pesca, el día 29 de diciembre de 2003, hasta que los mismos sean efectivamente devueltos o sean indemnizados en su valor económico, que se valorará aplicando el precio medio de la cesión temporal de estos derechos por dicho periodo de tiempo.

SEGUNDO.- Por otro lado, tanto el Ministerio Fiscal como la Defensa del acusado, en igual trámite, señalaron que los hechos no son constitutivos de delito alguno, por lo que no procede la imposición de ninguna pena al acusado, solicitando su libre absolución.

TERCERO.- Señalado el día para la celebración del juicio todas las partes elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

Hechos

ÚNICO.- El acusado Julio , nacido en Ondarroa (Vizcaya) el día 12 de enero de 1944, con D.N.I. NUM000 , hijo de Lorenzo y Piedad, domiciliado en DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 , Ondarroa (Vizcaya), en nombre y representación de la mercantil Chemaipa, S.A., compró a D. Jose Ramón que actuó en representación de la sociedad Lazgue, S.A., el buque Lazcano conjuntamente con los derechos de pesca que éste tenía: "derechos de pesca en aguas de LA N.E.A.F, según resolución de 17 de Abril de 2002, publicada en el B.O.E. número 112, de 10 de mayo de 2002, en que figuran los derechos de pesca asignados a este buque, en la zona VIII, 0.65169, y 125.801 kilowatios", mediante escritura pública otorgada en Bilbao ante el Notario D. Andrés Urrutia Badiola con fecha 19 de junio de 2003. Por la que D. Jose Ramón transmitió el buque Lazcano con toda la maquinaria y aperos necesarios para su navegación y utilización en la explotación de recursos pesqueros, así como la totalidad de los derechos de pesca del mismo. Sin que conste pacto de reserva de dominio alguno ni condición de ninguna clase acerca de los derechos de pesca.

El precio de la compraventa fue de 739.202.31 euros que a fecha de otorgamiento de la escritura pública el Sr. Lazcanao declaró haber recibido.

No ha quedado acreditado que el acusado Sr. Julio en representación de la mercantil Chemaipa S.L., cuando realizó la compra del buque Lazkano junto con sus derechos de pesca, propiedad de la mercantil Lazgue S.A., elevando el inicial contrato privado de compraventa a escritura pública con fecha 19 de junio de 2009, conociera que los derechos de pesca comprados conjuntamente con el referido buque, habían sido supuestamente cedidos por D. Jose Ramón con carácter previo a las mercantiles Hermanos Mincho S.L., y Hermanos Mincho S.A.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 120.3 de la Constitución Española, el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás preceptos que no se considera necesario reseñar, exigen al Juzgador explicar adecuadamente las razones que llevan a considerar que lo expresado en los apartados anteriores es lo probado, y no otros hechos. Los anteriormente declarados hechos probados son el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral en que se oyó al acusado, y testigos, y se trajeron a la vista la totalidad de las actuaciones. Por lo que sólo los hechos declarados como probados y no otros, lo han sido en virtud de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y valoradas según conciencia racional conforme establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Se imputa al acusado Julio , por parte de la acusación particular, que no por el Ministerio Fiscal, que pide la libre absolución del mismo, un delito de apropiación indebida. Al entender, en síntesis, que el acusado, representante de la sociedad Chemaipa, S.L., cuando compró a Jose Ramón , representante de la sociedad Lazgue, S.A. el barco Lazkano, propiedad de ésta última, sabía que los derechos de pesca que tenía el mentado buque no eran propiedad del vendedor, y por tanto no eran objeto de transmisión conjuntamente con el buque, por lo que tenía que devolverlos a sus legítimos propietarios, las empresas Hermanos Mincho, S.L. y Hermanos Mincho S.A.

Frente a ello, y descendiendo al análisis de cuanto ha arrojado la probanza practicada en el plano de la calificación acusatoria respecto al delito imputado, cabe señalar que el acusado, en el acto del Juicio Oral, reconoció que como administrador de la empresa Chemaipa, S.L., compró al Sr. Jose Ramón , representante de la empresa Lazgue S.A., el buque Lazcano y los derechos de pesca que éste tenía, todo propiedad de ésta última, por lo que pagó 143 millones de las antiguas pesetas, señalando de forma rotunda que en ningún momento el Sr. Jose Ramón le dijo que ese buque no contaba con los derechos de pesca. Que inicialmente hicieron un contrato privado de compraventa por la compra del buque con sus derechos de pesca que posteriormente y con esas mismas condiciones elevaron a escritura pública ante notario. Que fue muy posteriormente cuanto el Sr. Jose Ramón le comentó que se había equivocado y que esos derechos de pesca quizás no se los tenía que haber vendido.

Pos su parte el Sr. Jose Ramón , manifestó que sólo vendió al Sr. Julio el barco, y no los derechos de pesca del mismo, como así señala que se lo hizo saber desde el principio. Que el Sr. Julio se lo compró con la idea de desguazarlo. Que aparentemente sobre el papel se lo vendió con los derechos por cuestiones de formalidad, dado que sólo se autorizaban ventas de barcos conjuntamente con los derechos. Extremo éste último que no supo concretar a preguntas del Ministerio Fiscal, señalando con algunas contradicciones e indeterminaciones llamativas que lo de que sin derechos los barcos no se pueden vender es porque "así se le dijeron que decía el reglamento", "que todo el mundo lo sabe", "cree que es así", "no sabe muy bien". Manifestando también que en la actualidad es socio de los Minchos (mercantil que ejerce la acusación particular); así como reconociendo que el contrato privado de compraventa del barco donde también se recogía que se transmitían los derechos de pesca del mismo fue redactado por su abogado y que él se lo llevó al Sr. Julio para la firma de ambos. Justificando nuevamente que en el contrato ponía que se vendía el barco y sus derechos de pesca porque estaba obligado a ponerlo, pero que a pesar de lo que allí recogió esos derechos no eran suyos. Que fue únicamente de forma verbal como le dijo al Sr. Julio que esos derechos no se los vendía junto con el barco.

Ha declarado también D. Primitivo , abogado del Sr. Jose Ramón , quien fue el que redactó el contrato de compraventa del buque. Señalando que según constaba en el citado documento, se vendía el barco y los derechos de pesca del mismo. Que él lo redactó en esos términos por los datos que el Sr. Jose Ramón le facilitó, que desconocía por completo que los derechos no eran de ese barco, sino de los Minchos. Que en esos momentos su cliente, el Sr. Jose Ramón , no le dijo nada al respecto. Que fue posteriormente (aproximadamente al mes de elevar a escritura pública el contrato privado de compraventa), cuando se enteró, porque se lo dijeron, que el barco vendido al Sr. Julio carecía de derechos, que los mismos le pertenecían a la empresa de los Minchos.

También declaró Adriano , sobrino del acusado, pero con el que no tiene relación alguna en la actualidad y con el que mantiene algunos pleitos de índole laboral. Quien señaló que estuvo presente en alguna de las conversaciones cuando se negociaba la venta del buque, en las que al final se acordó la compraventa del mismo junto con sus derechos de pesca. Así como que transcurrido un tiempo desde que se materializara la compraventa y se hicieran las escrituras, apareció el Sr. Jose Ramón por Ondarroa diciendo que se había equivocado con la venta, que no lo había hecho bien con los derechos de pesca del barco, dado que los mismos ya se los había cedido a otros.

D. Andrés Urrutia, notario que autorizó la compraventa del buque, manifestó de forma firme como comprobó los derechos de pesca del buque, para ver que eran propiedad del buque objeto de transmisión, así como el estado de posibles cargas del buque. Que se realizó la venta del buque conjuntamente con sus derechos de pesca, como así quedó recogido en la escritura pública que firmaron el 19 de junio de 2003, que él mismo leyó a las partes y preguntó por todo lo allí acordado.

TERCERO.- El delito de apropiación indebida, según la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de marzo de 2006 , se caracteriza por los siguientes requisitos: a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; b) un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito- o en destinarlos a algún negocio o a alguna gestión - comisión o administración-; c) el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción- y; d) el elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito. Será también requisito integrante de delito de apropiación indebida el dolo, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de los fondos.

Llegados a este punto, conviene recordar que, cuando en el ámbito penal nos encontramos, incumbe a la acusación aportar al acto del juicio sólida y concluyente prueba de cargo dirigida a obtener convicción sobre la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que integran el tipo penal objeto de imputación.

Del estudio de la documental obrante, y del resto de la prueba practicada, no queda acreditado que el acusado tuviera conocimiento al momento de la adquisición del buque Lazcano conjuntamente con sus derechos de pesca, de que éstos últimos, los derechos de pesca, hubieran sido cedidos con anterioridad por el vendedor a las mercantiles Hermanos Mincho S.L., y Hermanos Mincho S.A. Habiendo en ese caso comprado a sabiendas únicamente el buque sin los derechos de pesca del mismo, y con la intención de llevarlo al desguace, como pretende hacer valer la acusación particular. Por al contrario, tras la práctica de la prueba lo que se deduce es que lo compró, con todas las formalidades legales, y con la idea, desde el principio, de dedicarlo a la pesca. De hecho, días antes de su compra el Sr. Julio se puso en contacto con la asociación de armadores de buques de pasajes, base del mismo, para interesarse por los derechos de pesca del barco, donde le adelantaron por teléfono y posteriormente le comunicaron mediante certificación escrita -que obra en las actuaciones-, que el barco Lazcano disponía en esos momentos de derechos de pesca -0.65169 derechos de acceso, y 125.801 kilowatios en la zona VIII-, como así corroboró en el Plenario el Sr. Marcos , Secretario de la referida asociación. Y justo después de adquirirlo le realizó unas importantes y costosas reformas para adaptarlo a las condiciones de los nuevos caladeros donde iba a faenar en el futuro. Porque no es el desguace de barcos la actividad de la empresa del Sr. Julio , si no que es únicamente la pesca, y por ello todos los barcos que adquieren los compran con los derechos de pesca (así lo señaló también en el Plenario el Sr. Oyarzabal, Jefe financiero de la empresa del Sr. Julio ). Si hubiera comprado el barco con esa intención de desguazarlo no se comprende la finalidad del negocio, porque las autoridades correspondientes (Gobierno Vasco o Gobierno Central) le hubiera concedido por dicho desguace como mucho, sino menos, la cantidad que el mismo había pagado por el mentado buque, y ello, tras más de dos años de numerosos y farragosos trámites burocráticos de final incierto. Negocio que hubiese sido del todo ruinoso y carente la más mínima lógica de cualquier tráfico comercial.

Pero es que además, si acudimos tanto al contrato privado de compraventa del buque (véase folio 1220 de las actuaciones), redactado por la parte vendedora, por su abogado, como así lo reconoció el propio Sr. Jose Ramón , quien se lo presentó a la firma al acusado, como a la escritura de dicha compra venta (véase folio 750 y ss. de las actuaciones), en ambos documentos aparece recogido de forma expresa y clara como además del buque se venden los derechos de pesca del mismo, "DERECHOS DE PESCA EN AGUAS DE LA N.E.A.F, según resolución de 17 de Abril de 2002, publicada en el B.O.E. número 112, de 10 de mayo de 2002, en que figuran los derechos de pesca asignados a este buque, en la zona VIII, 0.65169, y 125.801 kilowatios" (véase escritura pública de compraventa al folio 755 de las actuaciones). Quedando así materializada y transmitida legalmente la propiedad del buque y de sus derechos de pesca. No siendo por todo ello creíble la versión de los hechos ahora ofrecida por la acusación particular, difícilmente asumible por este Tribunal, cuya única apoyatura son las meras declaraciones del Sr. Lazkano, carentes de cualquier soporte acreditativo documental.

CUARTO.- Por consiguiente, practicada la prueba expuesta "ut supra", este Tribunal estima que no han quedado suficientemente acreditados los hechos por los que viene siendo acusado el Sr. Julio por parte de la acusación particular respecto al delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , resultando, por ello, tales elementos insuficientes para el logro de la convicción reclamada por el pronunciamiento condenatorio, al carecer la incriminación de la acreditación necesaria en el orden penal para establecer la autoría por parte del acusado. A la vista de todas esas circunstancias no puede tomarse la insuficiente y falible prueba practicada como suficiente respecto al antemencionado ilícito penal para vencer la presunción de inocencia que asiste al acusado.

En este orden de cosas, la presunción de inocencia, a tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , ha de ser concebida como una "regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal; b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución; c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia; y, e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual "exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera "mínima"; después, desde la STC 109/1986 , que resultase "suficiente", y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en "verdaderos" actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )" ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , "la presunción de inocencia opera (...) como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable" (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14 de febrero de 2002 , cuando señala: "La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia".

Partiendo de estas consideraciones y aplicándolas al supuesto de autos, puede señalarse que adolecemos de material probatorio idóneo y suficiente del cual concluir elementos esenciales en la estructuración del ilícito penal objeto de acusación por parte de la acusación particular, y todo ello por aplicación del antemencionado principio de presunción de inocencia, al considerar insuficiente la prueba de cargo practicada en la causa para desvirtuar el mismo. En efecto, del resultado probatorio practicado en este procedimiento, el Tribunal no ha podido llegar a adquirir el grado de certeza tal que exige un pronunciamiento de condena. Por consiguiente, no pudiéndose por ello reputarse bastante la prueba practicada para acreditar la culpabilidad del acusado D. Julio como autor responsable de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1 del Código Penal , prevalece así la presunción de inocencia que le asiste y se impone un pronunciamiento absolutorio respecto a ese ilícito penal.

Procede, en consecuencia, la libre absolución.

QUINTO.- A contrario sensu de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , al ser absolutoria la sentencia, la ausencia de responsabilidad criminal comporta "ope legis" la declaración de oficio de las costas procesales. Sin que proceda la condena en costas a la Acusación Particular, como interesa la Defensa Letrada del Sr. Julio , al no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación, visto que la querella fue no solamente admitida a trámite, sino que se practicó una determinada prueba en fase de diligencias sumariales, lo que permitió la apertura del juicio oral, a la que dio lugar el Juez de Instrucción. Constituye también una referencia el dato de que esta nueva querella se interpuso contra el Sr. Julio tras conocer que en una sentencia de fecha ocho de marzo de 2007 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia de Bilbao sobre estos mismos hechos (entonces como acusado el Sr. Jose Ramón , al que finalmente también se absuelve) se señalaba que existían indicios de criminalidad en la actuación del Sr. Julio . De modo que no puede sostenerse que se ejercita acusación particular contra toda evidencia.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Julio del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.