Sentencia Penal Nº 21/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 42/2010 de 20 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00021/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Sección nº 006

Rollo: 0000042 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000097 /2008

SENTENCIA Nº 21/11

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

ANGEL PANTIN REIGADA (ponente)

Magistrados/as

LEONOR CASTRO CALVO

BERNARDINO VARELA GOMEZ

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En Santiago de Compostela , a veinte de Mayo de dos mil once.

Visto por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago, integrada por DON ANGEL PANTIN REIGADA, Presidente, DOÑA LEONOR CASTRO CALVO y DON BERNARDI NO VARELA GOMEZ, Magistrados, en Juicio Oral y Público el Procedimiento Abreviado número 42/2010 , dimanante del Procedimiento Abreviado número 39/2009, antes Diligencias Previas nº 97/2008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ribeira, seguido por supuesto delito contra la salud pública contra DON Alfredo , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM000 , nacido en Santiago, vecino de Ribeira, representado por la Procuradora DOÑA NATIVIDAD ALFONSÍN y defendido por el Letrado DON XAQUÍN LIJÓ; siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y siendo Ponente el Presidente DON ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO .- Se siguieron en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ribeira Diligencias Previas por delito contra la salud pública contra el acusado, que fueron transformadas en Procedimiento Penal Abreviado por Auto de 22.7.2009, emitiéndose por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional, en el que se consideraban los hechos relatados como constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal ; del que era autor el acusado; sin que concurran circunstancias modificativas; solicitando la pena de prisión de 5 años con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros con responsabilidad personal subsidiaria, costas y comiso de la sustancia y efectos aprehendidos.

SEGUNDO - Se dictó por el Juzgado Auto de apertura del juicio oral el 23.2.2010. Se formuló escrito de calificación por la defensa del acusado en el que alegó que los hechos no eran constitutivos de los delitos que se le imputan.

TERCERO - Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dictó auto de 7/2/2011 en el que se convocaba a juicio y se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta.

CUARTO - Se celebró el juicio oral en dos sesiones, los días 27/4 y el día de hoy, con el resultado que obra en las actuaciones, en el que las partes elevaron las conclusiones a definitivas.

Hechos

Sobre la 1 de la mañana del día 12 de enero de 2008 el acusado DON Alfredo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se hallaba en la Plaza de Compostela de Ribeira, donde se reunió con él Don Domingo . Ambos concertaron la compraventa de una papelina de cocaína que portaba el acusado, de forma que Domingo entregó al acusado un billete de 50 euros en pago de la droga y antes de que el acusado entregase a Domingo la papelina que portaba en la mano, un acompañante de Domingo que esperaba en un coche aparcado en las inmediaciones avisó con la voz "agua" de la proximidad de dos agentes de paisano de la Policía Nacional de Ribeira que habían presenciado lo ocurrido. El acusado se separó de su acompañante y se dirigió hacia su vehículo aparcado a pocos metros, donde fue interceptado por uno de los agentes cuando abría la puerta y se introducía en él, momento en el que el acusado dejó caer en el interior del vehículo la papelina de cocaína que portaba en la mano y que iba a vender a Domingo , portando el acusado en una mano el billete que le había entregado Domingo . Seguidamente se revisó en el lugar el vehículo y se encontraron dos papelinas más con cocaína, situadas bajo una pieza de plástico removible en la zona del freno de mano. El peso total de la cocaína es de 1,54 gramos con una pureza del 71,45 %. El acusado es consumidor esporádico de cocaína, sin que sufra dependencia de la droga que pueda haber determinado o condicionado su comportamiento.

Fundamentos

PRIMERO - El hecho enjuiciado es un concreto acto de tráfico, que de no demostrarse determinaría la absolución del acusado pues, desconectada de este acto de venta objeto de imputación, la mera tenencia de la droga ocupada, dada su exiguidad (tres pajitas) es objetivamente compatible con la hipótesis de su destino al autoconsumo, aún cuando no nos hallemos ante un adicto a la sustancia sino ante un consumidor esporádico o de "fin de semana".

Este acto de tráfico finalmente frustrado por la presencia policial -y que implica la preordenación al tráfico de la tenencia previa de la droga por parte del acusado- se ha de considerar convincentemente demostrado por las manifestaciones de los dos agentes policiales que lo presenciaron, pues sus declaraciones fueron por entero conformes y firmes en señalar que vieron cómo el acusado, después de realizar actos periféricos compatibles con esta preparación de la transacción -llamadas por teléfono, visita fugaz a su domicilio- entró en contacto con Domingo , diciendo ambos policías haber presenciado cómo éste entregaba al acusado un billete; haber oído cómo una tercera persona daba una voz de alarma, tras lo cual el acusado y su acompañante se separaron; y diciendo el agente NUM001 haber presenciado cómo el acusado dejaba caer en el interior de su vehículo una papelina que portaba y haber comprobado que tenía en su mano el billete que acababa de recibir. Presenciada -y comprobada de forma inmediata su tenencia por el destinatario- la entrega de una cantidad de dinero que en la lógica normal de las cosas es la contraprestación correspondiente a la entrega de algo y comprobada con absoluta inmediatez la tenencia por parte del acusado de un objeto del que se intenta deshacer, la consideración de que esta papelina de droga era el objeto de la transacción resulta la conclusión directa y racional.

En definitiva, estamos ante una infracción flagrante, directamente percibida por los agentes policiales. Las declaraciones del pretendido comprador y de su acompañante niegan esta venta y la entrega de dinero al acusado, dando una versión razonablemente uniforme, compatible con la brindada por el acusado, en la que Domingo y el acusado mantendrían una breve conversación relativa a una tercera persona conocida del acusado por la que aquél le preguntó. Dado lo trivial del contenido del suceso referido por los testigos, objetivamente no inverosímil o increíble, que haya algún tipo de discordancia entre las manifestaciones de estos implicados al relatarlo no parece necesariamente revelador de su mendacidad, sino que lo relevante es el contraste entre esta versión exculpatoria y la prueba incriminatoria antes expuesta.

No ofrece duda a esta Sala que lo ocurrido es lo descrito por los agentes. En primer lugar, por la ausencia de motivos que hagan dudar de su sinceridad -se ignora la base de las suposiciones de un ánimo de perjuicio que la defensa invocó, que al parecer quieren ligarse a otras actuaciones penales posteriores por motivos análogos en las que se vio involucrado el acusado, sobre las cuales nada puede deducir esta Sala, al ignorarlas- y por la mayor apariencia de objetividad e imparcialidad apreciable en su testimonio, procedente de funcionarios públicos que realizaban actos propios de su cargo, que la que pueda advertirse en el acusado, por su condición de interesado, o en los testigos de la defensa, que pueden estar movidos por un propósito de favorecer o no perjudicar al acusado. Y en segundo lugar, por la coherencia interna de su versión, su referencia a detalles concretos que la dotan de verosimilitud y su compatibilidad con los hallazgos objetivos (papelinas, dinero) aportados a las diligencias.

Existe, en definitiva, prueba de cargo válida y apta para enervar la presunción de inocencia y la valoración del conjunto de datos probatorios lleva a una convicción subjetiva de certeza sobre la efectiva producción de los hechos constitutivos de la tesis acusatoria.

SEGUNDO - Procede pues la condena del acusado como autor de un delito de tenencia para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 CP .

Se estima procedente la aplicación del subtipo privilegiado, constitutivo de norma más favorable, previsto en el párrafo segundo del art. 368 CP ., pues la entidad del hecho ha de ser considerada menor, dada la cantidad reducida de droga ocupada y que estamos enjuiciando un hecho de tráfico concreto y puntual y no una actividad continuada o dilatada en el tiempo; y las circunstancias del autor no desvirtúan este criterio, dado que es consumidor esporádico, los delitos por los que fue anteriormente condenado son de notable antigüedad y no hay datos objetivables, más allá de meras sospechas -sin perjuicio de que las mismas legitimen plenamente la labor policial de investigación- sobre su dedicación frecuente a este tipo de tráfico.

TERCERO - No concurre la circunstancia modificativa de drogadicción que se postula, ni siquiera de forma analógica. El informe médico forense corrobora que en las épocas próximas a los hechos no había ningún tipo de dato médico que corroborara la existencia de una supuesta grave adicción; el acusado reconoce que nunca estuvo a tratamiento por su pretendida adicción, lo que suele ser indicio común en casos de dependencias prolongadas; los análisis objetivos de pelo y orina demuestran que no hay tampoco consumo habitual de drogas en tiempos posteriores; la alegada ruptura drástica con la droga a raíz de estos hechos, al parecer sin ayudas externas, lo que indicaría es que la relación con la droga no era particularmente intensa y se aleja de la grave adicción normativamente prevista; los datos referidos por el propio acusado no son compatibles con las tesis defensivas, pues aludió a consumos discontinuos y variables que se acomodan a un consumo lúdico o de fin de semana y no a una verdadera adicción; las alusiones a que cuenta con medios económicos suficientes para proveerse de droga lo que indicarían es que no fue la necesidad de proveerse de dinero para adquirirla lo que pudo determinar su comportamiento; por último, la constatación en el informe forense del episodio puntual de hospitalización por una sobredosis de cocaína es expresiva de que se consume droga desde hace años antes del suceso, pero no que ello alcance la entidad de dependencia o adicción.

CUARTO - De acuerdo con el art. 66 CP cabe imponer la pena en toda la extensión del margen legal aplicable, una vez aplicada la penalidad correspondiente al subtipo privilegiado, considerándose adecuado fijarla en dos años, de forma que no se impida una eventual suspensión ordinaria de la misma.

No se ha aportado valoración de la droga a efectos de la multa. No obstante, puede calcularse partiendo del propio de la transacción relativa a una papelina y multiplicándolo por el número de papelinas halladas.

La multa se impondrá en su menor gradación dentro del marco previsto en el art. 368 CP primer párrafo, aplicando así la norma del art. 52.2 CP .

No hay certeza sobre que todo el dinero decomisado proviniera del tráfico ilícito, más allá de la cantidad derivada del acto de tráfico enjuiciado, sin que nada al respecto se indique en el relato fáctico de la acusación. Por ello el comiso ha de limitarse a 50 euros, quedando retenida la cantidad restante para el pago de la multa.

Ha de aplicarse la pena accesoria de inhabilitación con arreglo al art. 56 CP .

CUARTO - Han de imponerse las costas del delito al condenado con arreglo al art. 123 CP .

QUINTO - La acusación pública puede ejercitar por sí sola su facultad de promover la investigación de los delitos de falso testimonio que aludió en su informe.

El testimonio de los agentes se estima veraz y las alusiones tangenciales de uno de ellos a otras causas en las que se dice que está implicado el acusado carecen por completo de entidad para fundar la persecución de calumnias o injurias que se aludió por la defensa en su informe, al margen de lo sorprendente de que quien se reputa probadamente autor de tráfico de drogas pueda considerar lesivo para su honor que se le atribuyan actos de esa naturaleza, por lo que la autorización del art. 215.2 CP que se solicita ha de ser rechazada tajantemente.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a DON Alfredo como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en su modalidad atenuada, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 2 años de prisión; multa de 150 euros, a la que se aplicará la suma intervenida, con privación de libertad sustitutoria de un día en caso de impago; e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Se ordena el comiso y destrucción de la droga intervenida; el comiso de la cantidad de 50 euros intervenida. Se le condena al pago de las costas procesales.

Se deniega la autorización del art. 215.2 CP invocada por la defensa.

Notifíquese esta Sentencia al acusado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.