Sentencia Penal Nº 21/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 42/2010 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00021/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

LEON

ROLLO ABREVIADO Nº. 42/2010

Diligencias Previas nº 2536/08 - Procedimiento Abreviado nº 193/10

Juzgado de Instrucción nº 4 de León

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, integrada por los Ilmos. Sres. Don MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Presidente Accidental, Don MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.- Magistrado, y Don JESUS ANGEL SALVADOR SANTOS FERNANDEZ .- Magistrado Suplente, actuando el segundo como Magistrado Ponente, pronuncia en nombre del Rey y

en virtud de la potestad jurisdiccional atribuida constitucional y orgánicamente la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 21/2011

En León, a catorce de Abril de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público la causa del Procedimiento Abreviado número 193/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº. 4 de León, y registrado en esta Sala como Rollo número 42/2010, seguido por supuesto delito contra la salud pública, en el que figuran:

I) Como Acusación Pública , el MINISTERIO FISCAL, ejercitando la acción pública.

II) Como acusado : Don Avelino , titular del DNI NUM000 , nacido en León el día 10/08/1969, con domicilio en León en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, solvencia no constatada, y en situación de libertad por esta causa. Representado por el Procurador Don Miguel Angel Alvarez Gil y defendido por la Letrado Don Enrique Arce Mainzhausen.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de Instrucción numero 4 de León, por Auto de fecha 14 de julio de 2008, se dispuso la incoación de Diligencias Previas nº 2536/08 . Y seguidos los trámites que obran en autos se acordó por Auto de fecha 14 de mayo de 2010 su continuación como procedimiento Abreviado, registrándose a tales efectos con el número 193/2010, y posteriormente se acordó remitir la causa para su enjuiciamiento a esta Audiencia Provincial por resolución del Juzgado de lo Penal número 1 de León de 2010, declarando su incompetencia (pues se había remitido el mismo por dicho Juzgado Instructor por resolución de 19 de noviembre de 2010).

Recibida dicha causa en esta Sección, en virtud de Auto de 19 de enero de 2011 se declararon pertinentes las pruebas propuestas, señalándose para dar comienzo a las sesiones del juicio el día 11 de abril de 2011, en que tuvo lugar.

SEGUNDO: La representación del Ministerio Público, en sus conclusiones definitivas, consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal . Del que era autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Solicitando para el mismo la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 3.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago del art. 53 del CP ., y costas. Con comiso de la sustancia intervenida, del dinero, amoniaco, bicarbonato sódico y navajas intervenidas en el momento de su detención.

TERCERO: La defensa del acusado negó la autoría de los hechos y delito que se le imputaba, solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

UNICO : Se declara probado que, sobre las 00.50 horas del día 13 de julio de 2008, con ocasión de conducir al acusado Avelino su vehículo QO-....-I por la Calle Párroco Pablo Diez de la localidad de San Andrés del Rabanedo (León), realizando una conducción irregular en zig-zag previa ingestión de cocaína (por cuya conducta fue condenado por el Juzgado de lo Penal, y confirmado por Audiencia Provincial, como autor de un delito contra la seguridad vial), se le encontró en un bolso del pantalón una bolsa conteniendo una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso neto de 32,90 gramos y una pureza de 73,68 %, (que suponían 24,24 gramos netos de estupefaciente), valorados en 2.040 euros, así como 1.510 euros en metálico repartidos en diferentes billetes. Encontrándose en el interior del vehículo un bote de amoniaco, un bote de bicarbonato sódico y dos navajas.

Cocaína que había sido adquirida por el acusado con el fin de consumirla fumándola en cantidad de unos cuatro a cinco gramos diarios. Siendo el acusado, en dicha fecha de los hechos, consumidor crónico de cocaína conforme el informe del Médico Forense de 15 de febrero de 2011, comprobándose la existencia de un consumo repetido de cocaína en los 3 a 4 meses anteriores a los hechos conforme el Informe del Instituto Nacional de Toxicología.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación elevado a definitivo, imputa al acusado Avelino , la comisión de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal .

Sin embargo, tras la valoración de las pruebas conforme a las previsiones del art. 741 de la L.E . Criminal, no venimos a considerar suficientemente acreditado que el acusado Avelino , poseyera los 24,24 gamos puros de cocaína que le fueron encontrados en el interior de un bolso del pantalón, con la finalidad de destinarla al tráfico, como afirma el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

SEGUNDO.- Así, no hay duda, en el supuesto que se enjuicia, que concurre el primero de los requisitos sobre el que recae su dinámica comisiva y objeto material del delito, es decir, las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, ya que la sustancia hallada en la bolsa intervenida era cocaína en la cantidad y riqueza consignada en los hechos probados, como evidenció el informe analítico que no ha resultado impugnado por ninguna de las partes. Al igual que resulta pacifico en la jurisprudencia, que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud, por sus notables efectos adictivos y graves trastornos de conducta que origina.

Y, tampoco ofrece duda la concurrencia del segundo elemento del tipo, cual es la posesión de la cocaína por parte del acusado, por cuanto, tanto el propio acusado, como la testifical de los agentes policiales así lo acreditan.

TERCERO.- Sin embargo, en el presente y particular supuesto que nos ocupa, no se considera acreditado el tercer requisito del tipo del art. 368 del CP , es decir que la tenencia de la cocaína por parte del acusado tuviera por finalidad su venta a terceras personas como sustenta el Ministerio Fiscal, y si en cambio que aquel poseía la cocaína para su exclusivo consumo, y el mismo, por lo tanto, atípico penalmente.

Así, ciertamente, el elemento subjetivo del ánimo de traficar puede venir probado ya de forma directa (como sucede en los casos de confesión del propio acusado, o de testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de cómo cometieron tal intención de entrega a terceros, y así lo declararon y pusieron de manifiesto), ya de forma indirecta o indiciaria por inferirse de las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto.

A cuyos efectos indiciarios suelen ser indicios importantes para obtener y extraer la conclusión racional de que la posesión no está destinada al consumo sino al posterior tráfico, las siguientes: la cantidad de droga objeto de tenencia; la clase de sustancia y su pureza; la cantidad que habitualmente consuma el sujeto en particular; la condición o no de consumidor; el ser adicto o consumidor esporádico o habitual; la posesión de drogas de distintas clases; el lugar en que se encuentra u oculta; la forma en que se encuentra su disposición y distribución; la capacidad adquisitiva del poseedor; la posesión de utensilios e instrumentos adecuados para operar y traficar con la droga; la posesión de una suma importante de dinero en moneda fraccionada; la actitud adoptada por el sujeto al producirse su ocupación; la existencia de sustancias usadas para cortar la droga; la existencia de agendas, libretas u otros documentos donde aparecen anotaciones de personas-clientes y cantidades, etc.

CUARTO.- Pues bien, en el particular caso que nos ocupa, el Ministerio Fiscal viene a basar su tesis en tres indicios fundamentales, como son: la cantidad de la droga que le fue intervenida al acusado (32,90 gramos y una pureza de 23,68 %, que suponían 24,24 gramos netos de estupefaciente); el bote de amoniaco y bicarbonato sódico que se encontró en el coche, y el dinero en metálico que llevaba (1.510 euros repartidos en diferentes billetes).

Indicios que la Sala, en el particular supuesto que enjuiciamos, no viene a considerar suficientes para inferir de ellos, sin otros más de los ya anteriormente mencionados que los apoyen y refuercen, que la cocaína ocupada al acusado la tenia para destinarla al tráfico.

QUINTO.- Así, por cuanto respecta al primero de ellos (la cantidad de cocaína que le fue ocupada al acusado), si bien la doctrina jurisprudencial viene a establecer como pauta orientativa, que la cantidad de droga que por un consumidor puede estimarse destinada al consumo propio, puede basarse en función del cálculo del consumo medio diario de la misma (para la cocaína de unos dos gramos puros) y en la determinación del máximo de días de acopio del estupefaciente cubiertos por un consumidor medio (de unos cinco días), de tal forma que de excederse de dicha pauta se presumiría una tenencia destinada al tráfico.

No obstante mencionada pauta orientativa no puede coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de la LECrim , ni impedir por tanto que dicho Órgano Judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tal módulo o baremo, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

Y prueba de ello es que, por ejemplo, en la Sentencia 422/99, de 26 de marzo se consideraron destinados al autoconsumo 26 grs. de cocaína, con una pureza del 70%, que suponían 18 gramos netos del estupefaciente, y en la Sentencia de 22 de junio de 2001 , se reputó destinado al consumo del tenedor un montante de 40 grs. de cocaína un una concentración del 77%, que daba un importe neto de estupefaciente de 30 grs. y 8 decigramos.

Pues bien, en el presente supuesto que nos ocupa, los 24,24 gramos netos puros de cocaína que se ocuparon al acusado, lo que aconteció con ocasión de la intervención policial motivada por la irregular conducción acusado con su vehículo (y que le supuso una condena como autor de un delito contra la seguridad vial por conducir en un estado lamentable debido a la previa ingestión de cocaína que había llevado a cabo), se le encontraron, con ocasión de un cacheo superficial, en el bolso derecho del pantalón y en el interior de una bolsa del plástico. Tratándose el acusado, de un consumidor crónico de cocaína fumada en la fecha de los hechos, y cuyo consumo venia a ser repetido con anterioridad a dicha fecha, al menos, sin duda, durante los tres o cuatro meses anteriores como se constata del informe emitido por el Medico Forense y del resultado del informe del Instituto Nacional de Toxicología ya mencionados, máxime la constancia de cómo iba conduciendo el día de hechos, precisamente, por el consumo previo de una ingesta abusiva de cocaína, como puso de manifiesto unos de los agentes que testificó en el juicio oral, al hacer referencia al lamentable estado del acusado en dichos momentos, y así se comprueba del contenido de la Sentencia que le condenó por dicho delito contra la seguridad del tráfico.

No excluyendo el Médico Forense que, en el caso concreto del acusado, pudiera consumir unos cuatro o cinco gramos de cocaína en la forma que lo hacia, y ello utilizando para fumarla, no solo la sustancia un tanto particular como es el amoniaco, sino también el bicarbonato sódico, que también le fueron ocupados como resultado de otro registro superficial en el vehículo (siendo esta sustancia última de mas normal utilización que la primera para servir de corte de la cocaína). Sin que el acusado fuera conocido por los Agentes como relacionado o integrante del ambiente o mundo de la droga, y sin que tampoco hubieren quedado acreditados hechos o circunstancias suficientes, como para poner en duda que el acusado si venia a disponer de ingresos suficientes para haber adquirido la cocaína que le fue ocupada, y además así de forma más económica por la cantidad que se trataba, como para justificar el dinero que también se le intervino, obtenido a consecuencia de su trabajo de montador y desmontador en las ferias y fiestas, propias y habituales en las fechas de los hechos, llegando a afirmar que podía llegar a ganar hasta unos 3.000 euros al mes, lo que no puede considerarse, dado dicho tipo y ámbito de trabajo, extraño y no creíble.

Por lo que entraría en lo razonable y lógico, que el acusado para saciar su consumo crónico, hubiese hecho un acopio de cocaína como el que hizo, máxime lo más económico y menos expuesto que ello le suponía, a tener, de lo contrario, que comprar dosis de un gramo o dos gramos, y además de forma diaria y continuada.

De tal forma, que ante la endeble entidad de dichos exclusivos hechos y circunstancias de carácter indiciario, y a falta de la concurrencia de otros indicios, como los que con anterioridad, a titulo de ejemplo, hemos expuesto en el Fundamento Tercero. No vienen a considerarse los mismos suficientes para inferir que el acusado tenia la cocaína que le fue ocupada para destinarla al tráfico, como viene a mantener el Ministerio Fiscal. Amén, por otra parte, que, en todo caso, nos encontraríamos ante unos concretos hechos indiciarios que permitirían mantener e interpretarse tanto a favor como en contra del acusado, en cuanto a tal controvertida cuestión de si la cocaína que le fue ocupada al acusado estaba destinada o no al trafico, lo que cual, en ultima instancia conllevaría a inclinarnos a decidir a favor y en beneficio de la versión y explicación dada por el acusado.

SEXTO.- Por todo lo anteriormente expuesto, procede absolver a Avelino del delito por el que viene siendo acusado, y conforme al tenor de lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal , en relación con el art. 240 de la L.E . Criminal, al absolverse al acusado, las costas procesales han de declararse de oficio.

En virtud de lo expuesto y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOVER Y ABSOLVEMOS al acusado Don Avelino , como autor responsable del delito contra la salud pública por el que venía acusado. Declarando de oficio las costas procesales de esta instancia.

Se acuerda el comisó y destrucción de la cocaína y resto de sustancias intervenidas. Reintegrándose al acusado el dinero y efectos restantes intervenidos aún no devueltos. Quedando sin efecto las medidas cautelares de todo tipo adoptadas respecto al acusado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.