Sentencia Penal Nº 21/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 2/2011 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00021/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SALAMANCA

Domicilio: GRAN VIA, 37-39

Telf: 923.12.67.20

Fax: 923.26.07.34

Modelo: 213100

N.I.G.: 37274 43 2 2005 0301770

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000002 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SALAMANCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000125 /2010

RECURRENTE: Blanca

Procurador/a: MARIA DEL HENAR SASTRE MINGUEZ

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Covadonga

Procurador/a: MARIA CRISTINA MARTIN MANJON

Letrado/a:

SENTENCIA NUMERO 21/11

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON MANUEL MORAN GONZALEZ

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca, a catorce de febrero de dos mil once.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. 125/10 , del Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas núm. 1610/05, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 3 de Salamanca, sobre delito de ESTAFA.- Rollo de apelación núm. 2/11.- contra:

Blanca , nacida el día 24 de octubre de 1974, hija de Antonio y de Virginia, natural de Valencia de Don Juan (León) y vecina de Granada, con DNI número NUM000 , con instrucción, sin antecedentes penales, estando declarada insolvente, en libertad por esta causa por la que sufrió detención policial los días 19 de octubre de 2007 y 18 de febrero de 2010 salvo posterior comprobación, representado por la Procuradora Dª Henar Sastre Mínguez y defendido por el Letrado D. Fernando Dávila González. Han sido partes en este recurso, como apelante la anteriormente citada y como apelados Covadonga representada por la Procuradora Dª Cristina Martín Manjón y bajo la dirección de la Letrada Dª Inmaculada Ramos Fraile y EL MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 1-9-10, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a la acusada Blanca como autora de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES de prisión con la pena de accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

Así mismo, la condeno al pago en concepto de responsabilidad civil de seiscientos ochenta y cuatro con ochenta y cuatro euros (684,84 €) por los días en que se hospedó en el hotel y las comidas que realizó en el mismo al representante legal del hotel Emperatriz de Salamanca."

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª Henar Sastre Mínguez, en nombre y representación de Blanca , solicitando se dicte sentencia absolviéndola con todos los pronunciamientos favorables, o subsidiariamente se le condene como autora de una falta del art. 623.4 CP a la pena de un mes de multa a razón de dos euros diarios; alega como motivos de recurso, error en la declaración de hechos probados, predeterminación, inexistencia de delito al faltar el dolo en la conducta de la condenada y subsidiariamente existencia de una falta del artículo 623.4 del Código Penal . Por el Ministerio Fiscal, se interesó la confirmación de la resolución recurrida; y por la acusación particular se interesa la confirmación de la sentencia con expresa condena en costas de esta alzada a la recurrente.

TERCERO.- Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo, señalándose para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día ocho de febrero y poniéndose las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Sabido es el criterio de este Tribunal cuando el motivo de apelación se sustenta en la ponderación de las pruebas practicadas; esta Audiencia Provincial mantiene que la valoración llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, pues es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente sobre todo en la prueba de testigos su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece el Tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica pues que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto no existe error alguno la descripción de hechos probados y valoración de la prueba practicada por la juez del juzgado de lo Penal 1 de Salamanca, salvo en la expresión atacada expresamente en el recurso "sin propósito desde el primer momento de abonar el importe de la factura correspondiente".

Dicha expresión utilizada en la sentencia, tiene indudable importancia para fundamentar la resolución condenatoria, sin que pueda admitirse que suponga predeterminación del fallo, ya que se trata de una expresión del lenguaje coloquial, sin contenido jurídico alguno, y que por el contrario, contribuye a definir uno de los elementos necesarios para que pudiera existir el delito de estafa. Cuestión distinta es que sea cierto el propósito desde el primer momento de no hacer efectivo el importe de la factura correspondiente las noches de hotel y gastos de manutención, lo que no deja de constituir algo a acreditar a través de la prueba practicada en el acto del juicio y, especialmente, a través de la prueba de indicios, puesto que es sumamente difícil demostrar a través de hechos ciertos e indudables la verdadera voluntad e intención del sujeto activo en la llamada estafa de hospedaje.

La expresión utilizada está íntimamente unida a la posible existencia de dolo en la conducta de la recurrente.

La sentencia de instancia considera que ello es así en base a la doctrina general establecida reiteradamente tanto por el Tribunal Supremo como por las Audiencias Provinciales, según la cual el autor de este delito, con ánimo de lograr el beneficio que supone el alojamiento gratuito, induce a la persona o empresa que le aloja a prestarle un servicio mediante el engaño consistente en una apariencia de solvencia de la que se carece o en la ocultación del decidido propósito de no pagar los servicios y reiteradamente se ha afirmado que aunque en estos supuestos el sujeto no realice una maquinación o artificio para inducir a error, el engaño existe cuando se adopta una actitud que da a entender la disposición a comportarse de acuerdo con las normas que rigen el tráfico mercantil e incluso la mera convivencia social, considerándose que en concreto bastaría con el hecho de acudir al hotel solicitando alojamiento, ya que ello implica, en las relaciones normales de la vida, una apariencia de solvencia.

Por lo tanto, el error en el relato de hechos probados queda condicionado a lo que se resuelva respecto del segundo motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- La sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 17 de marzo de 2006 analiza detenidamente este tipo de estafa siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo afirmando: " En este sentido y siguiendo lo dispuesto en la STS 8 de septiembre de 2004 "la jurisprudencia de esta Sala (ATS 19 de junio de 2003, Rec. 2168/2002 ) señala que consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala; por ejemplo, STS 2 de abril de 1982 , 21 de mayo de 1983 , 22 de octubre de 1985 , 11 de diciembre de 1985 y 5 de diciembre de 1986 .De este modo para que se de la estafa se exige, ciertamente, que exista engaño idóneo para producir error en el sujeto pasivo; disposición patrimonial del sujeto pasivo basada en el error padecido; perjuicio procedente de la disposición patrimonial; y ánimo de lucro"..... En este sentido la doctrina sentada en la sentencia expresada dispone: "Como viene manteniendo esta Sala y ha recordado la Sª núm. 895/03 de 18 de junio , la ley requiere que el engaño sea bastante y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo, abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado....Realmente, como precisa la STS de 19-9-2001, núm. 1641/2001, Rec. 3804/1999 , la modalidad defraudatoria de presentarse como cliente de un hotel, instalarse en él y marcharse sin satisfacer los servicios recibidos, ha sido tradicionalmente calificada, desde el punto de vista jurídico, como una estafa (Véanse, entre otras, las SS de esta Sala de 17 de marzo de 1999 , 1 de marzo y 2 de noviembre de 2000 .Así, esta Sala tiene dicho ( Sª 1-3-2000 ) que el simple hecho de acudir a un hotel solicitando alojamiento, implica de ordinario, en las relaciones normales de la vida social, una apariencia de solvencia, determinante de la prestación de los correspondientes servicios por parte de la empresa hotelera.En efecto, no responde a las enseñanzas de la experiencia diaria que una persona pueda solicitar alojamiento hotelero, sin ser cliente habitual del mismo, con el propósito no advertido por el personal del hotel, de impagar los correspondientes gastos al momento de la salida del mismo.Con toda precisión esta Sala, en sentencias como la de 26-3-01, núm. 478/01, rec.1505/1999 , ha señalado que en la denominada estafa de hospedaje concurren todos los elementos propios del tipo delictivo definido en el art. 248.1 CP . En estos casos, el autor, con ánimo de lograr el beneficio que supone el alojamiento gratuito -equivalente a un lucro como es obvio- induce a la persona o empresa que le aloja a prestarle un servicio, esto es, a realizar en su favor un verdadero acto de disposición, mediante un engaño implícito que puede consistir, bien en la apariencia de una solvencia de la que carece, bien en la ocultación del decidido propósito de no pagar los servicios que reciba. La doctrina de esta Sala -SS de 17-6-86 , 14-7-88 , 14-4-93 y 18-5-95 , entre otras- ha considerado que aunque en estos supuestos el sujeto no realice una maquinación o artificio para inducir a error, existe engaño por el mero hecho de que adopte una actitud que da a entender su disposición a comportarse de acuerdo con las normas que rigen el tráfico mercantil e incluso la mera convivencia social. Esta actitud, sin la que lógicamente no sería aceptado en el establecimiento, se incluye dentro de los hechos concluyentes que, en circunstancias normales, son susceptibles de hacer creer, a los gestores de un hotel u otro negocio parecido, que se encuentran ante un cliente digno de confianza al que, en principio, no hay que someter a prueba precautoria alguna".Es con base a esta doctrina con la que debemos analizar las conductas llevadas a cabo y las alegaciones que en los recursos se sostienen, y por ello determinar si los elementos indiciarios aportados por la juez de instancia, o aquellos que se deduzcan de la actividad probatoria realizada son suficientes para llegar a la conclusión lógica y unívoca de que los acusados ingresaron en el hotel con el propósito preconcebido de irse del mismo sin pagar".

Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos y 1 de junio de 2009 , citada de forma incompleta en la sentencia de instancia, y siendo siempre los criterios del Tribunal Supremo, también afirma que "El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal ".El delito de estafa reviste connotaciones especiales cuando se comete dentro del ámbito hostelero. Así el Tribunal Supremo nos indica que: A) Que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en las infracciones contra la propiedad se encuentra en la tipicidad, de modo que solo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca puede hablarse de delito, sin que, por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique vulneración de la ley penal, pues las normas establecen medios suficientes para reestablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles ( sentencias de 20 de julio de 1.998 y 6 de mayo de 1.999 entre las más recientes). B) Que no es bastante la solicitud de hospedaje --por la apariencia de solvencia y crédito que lleva consigo-- y el impago del servicio para llevar la conducta al ámbito penal de la estafa, de ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo otras connotaciones fácticas que sugieren un dolo antecedente para dar a los hechos cariz penal: unas veces han sido las ficciones de cargo o nombre al inscribirse en el hotel, otras el pago efectuado mediante talón sin cobertura, o bien cuando han intervenido ausencias subrepticias o maliciosas ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1.981 y las numerosas que en ella se citan), precisando el Alto Tribunal que para apreciar el engaño característico de la estafa, no es suficiente con que una persona se ausente de un hotel sin abonar la factura, sino que es necesario que además se pruebe que el débito tuvo por causa directa una actuación falaz y engañosa del deudor --dolo específico-- pues en otro caso siempre cabría pensar, no en un hecho delictivo, sino en un simple incumplimiento del contrato civil de hospedaje, cuya reclamación habría de realizarse a través de la correspondiente vía privada ( sentencia de 4 de octubre de 1.989 )".

CUARTO.- La sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 22 de noviembre de 2007 realiza un análisis mucho más detenido de lo que supone la conducta engañosa previa, su entidad gravedad, su relación con el error y el acto de disposición y perjuicio causado, lo que tiene una particular importancia a la hora de diferenciar claramente el ilícito civil del ilícito penal. Así afirma: " La existencia de una conducta engañosa previa (esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación tipica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilicito penal y del ilicito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20/11/79 , 5/3/81 y 26/5/94 ). Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los denominados "negocios civiles criminalizados". En ellos, según la jurisprudencia mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

De esta manera, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en "una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno" ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil en lo siguiente: en la primera, el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venia obligado (dolo de vicio regulado en el artículo 1269 del Código Civil ), mientras que en la segunda, el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores le impiden el pago o cumplimiento» ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple «ex post» de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el artículo 1101 del Código Civil )

Sin embargo, como pone de relieve la más moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el artículo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: "hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento.

En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño (palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial.

La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983 ) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un contrato o negocio jurídico criminalizado constitutivo de estafa.

Dicho en términos sintéticos: si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o in contrahendo, pero su presencia en el marco de una relación negocial no implica, aun y necesariamente, que estemos ante un delito de estafa.

El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no puede circunscribirse, pues, a un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente a un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal.

Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa, el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el animo de lucro- lo que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador (En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 ).

Tal afirmación es en principio cierta pero, a entender de la Sala, la clave diferenciadora debe hallarse ya en el tipo objetivo y concretamente de la exigencia típica de que el engaño (que como hemos visto, conforma también el dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil ) sea «bastante» y partiendo de una interpretación esta exigencia vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa (la materia de prohibición) y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello (que evidencia ya «prima facie» que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena) pone también de relieve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa, estáticos, concluyentes y susceptibles de proporcionar "nunc et semper" al interprete, respuestas generales, inequívocas y de aplicación automática a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa, pero no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermeneuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos defraudatorios merecedores de sanción penal que la vida social puede presentar.

Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo -como hemos dicho- en el carácter de "última ratio" del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea «bastante» materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición:

a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción). No basta un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena.

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un «engaño cualificado, "estos es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así, del mismo modo que el código francés exige una manoeuvre frauduleuse" y el código italiano alude a "artifici o raggiri, el código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea "bastante" (de suficiente entidad objetiva "ex ante") para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso.

c) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le eran exigible evitar (principio de autoresponsabilidad).

Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y victima y las circunstancias subjetivas de esta última (es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ), resulte evitable con una minima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia, como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual "el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos".

QUINTO.- En consideración a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Blanca y ello en atención a las circunstancias que concurren en el presente caso.

Así, no puede suponerse necesariamente, sin una prueba más detenida al respecto de una especial solvencia por el simple hecho de acudir a un hotel solicitando alojamiento, cuando el precio de la habitación, según consta la documental aportada no es alto, sino más bien de tipo medio (entre 42 y 50 €, al tratarse de un hotel de dos estrellas) y por ese precio parece ser que se alojaron tres personas, dos adultos y un niño en la misma habitación. No está suficientemente demostrado que el propósito previo fuera el de no pagar los servicios recibidos, puesto que no se ha utilizado ninguna maquinación o artificio suficiente para inducir a error o engaño, según lo expuesto en las sentencias anteriormente citadas, cuando resulta además que la representante del hotel, cuya representación ha acreditado por comparecencia apud acta, sin ser cuestionada por el secretario del juzgado de instrucción, única persona que declaró en el acto del juicio oral, puesto que la letrado de la acusación particular renunció al resto de la prueba nada más iniciarse el juicio y al comunicarse que no asistiría la acusada, explicó con sumo detalle como la acusada se hospedó en el hotel con su pareja, entregando el carnet de ella y que por eso todas las facturas van dirigidas a su nombre. El último día, al ir a pagar manifestaron que no tenían dinero para pagar todo; por lo que el acompañante de Blanca dijo que iba a buscarlo a un cajero automático, regresando después para explicar que había problemas con el cajero y no podía conseguir el dinero. Pese a ello, y sin ninguna objeción por parte del hotel, o al menos no consta así en las actuaciones, les dejaron marchar, sin perjuicio de lo cual Blanca acudió de nuevo al hotel solicitando ayuda económica para ella y para su hija por lo que incluso el recepcionista le prestó 30 €.

A mayor abundamiento hay que advertir, en cualquier caso que, la misma representante del hotel manifestó que lo normal es que el cliente firme los correspondientes vales de desayuno, comidas y cenas aunque esto es algo que puede variar pues depende del tipo de cliente y, sin embargo en el presente caso no aparece documentación acreditativa de la firma de los correspondientes vales, sino tan sólo la facturación por servicios emitida por el propio hotel. Si esto es así, resultaría, en todo caso, y como se ha solicitado subsidiariamente tan sólo estaríamos en presencia de una falta del artículo 623.4 el Código Penal ya que el importe de la alojamiento asciende a la cantidad de 334 €, sin superar los 400 € establecidos para el delito de estafa; sin embargo, a todo ello hay que añadir que, según lo afirmado en la última de las sentencias dictadas, no existe una maniobra fraudulenta, o un artificio, mentira, comportamiento engañoso, dotada de una especial maquinación, astucia o puesta en escena, objetivamente bastante como para vencer el mecanismo de autoprotección normalmente exigible a la víctima, en este caso profesionales de la hostelería, puesto que el delito sólo cabe cuando es necesaria la protección ante ataques inevitables para la víctima o que no le era exigible evitar.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Blanca , debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia de 1 de septiembre de 2010 , absolviendo a Blanca del delito de estafa de que era acusada, no se hace pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia ni respecto de las de este recurso.

Remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.