Sentencia Penal Nº 21/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 33/2010 de 28 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00021/2011

Rollo Núm. ............... 33/2010.-

Juzg. Instruc. Núm. 2 de Talavera de la Reina.-

Procedimiento Abreviado Núm. .............8/2009.-

SENTENCIA NÚM. 21

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a veintiocho de abril de dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 33 de 2010, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Talavera de la Reina, por estafa y falsedad, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Jose Enrique , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Salvador y de Encarnación, nacido en Bullas (Murcia), el 1 de noviembre de 1.959, y vecino de Madrid, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , y sin antecedentes penales; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. López-Carrasco Casado y defendido por el Letrado Sra. Garrido García; y contra Anselmo , con D.N.I. núm. NUM004 , hijo de Adolfo y de Margarita, nacido en Madrid, el 12 de mayo de 1.963, y vecino de Talavera de la Reina, con domicilio en c/ DIRECCION001 , NUM005 y sin antecedentes penales; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. López-Carrasco Casado y defendido por la Letrado Sra. Garrido García.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos no son constitutivos de ilícito penal alguno, no cabe hablar de autor no concurriendo circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, procediendo dictar sentencia absolutoria y declarar las costas de oficio.

SEGUNDO: Por su parte, la acusación particular en la representación de LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA LA MANCHA calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto en el artículo 248.1 y 250.2 del Código Penal , y un delito continuado de falsedad en documento público previsto en el artículo 390.1 y 3 , en relación con el artículo 74 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando les fuera impuesta la pena de seis años de prisión y multa de doce meses, con cuota diaria de 12 Euros diarios, con aplicación del artículo 53 del Código penal en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales por la comisión del delito continuado de estafa, y cuatro años de prisión y multa de doce meses, con cuota diaria de 12 euros diarios, con aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como inhabilitación especial para el ejercicio de función pública durante 6 años y el pago de las costas procesales por la comisión del delito continuado de estafa, y que en orden a la responsabilidad civil, hacemos expresa reserva del ejercicio de la acción civil para después de terminado el juicio criminal; Fernando y Iván , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa y un delito continuado de falsedad en documento publico, previsto y penado en el art. 248 nº 1 y art. 390 nº 1 pfo. 4 en relación con el art. 74 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando les fuera impuesta por el delito continuado de estafa la pena de seis años de prisión y muna multa des 24 meses a razón de 30 € diarios y por el delito de falsedad documental del art. 390 c. penal una pena de cuatro años de prisión, multa de 24 meses a razón de 30 € diarios e inhabilitación especial por tiempo de seis años en el ejercicio de sus funciones, accesorias, asó como al pago de las costas del procedimiento y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizaran a Fernando y Iván en la suma de treinta y seis mil euros por los perjuicios causados en su actividad, y todo ello con independencia de las cantidades que el SESCAM pudiera reclamar en concepto de los perjuicios causados directamente al organismo

TERCERO: Las defensas de los acusados, en el mismo trámite de calificación, solicitaron la libre absolución.-

Hechos

Se declara probado que "el acusado, Anselmo , mayor de edad, D.N.I. NUM004 , sin antecedentes penales, en su condición de médico de la Seguridad Social con destino en el Centro de Salud de los Navalucillos (Toledo) a lo largo del tiempo comprendido entre el año 2.001 a 2006, vino prescribiendo a sus pacientes los medicamentos que estimó oportunos para la curación de las enfermedades que presentaban, suministrándoles la dosis que creyó adecuado al tipo de patología que sufrían, quedándose en determinados casos con las recetas por él extendidas a nombre de los pacientes, pero con la autorización expresa de éstos, para acudir el acusado a la farmacia del también acusado, Jose Enrique , mayor de edad, D.N.I. NUM000 , sin antecedentes penales, titular de la farmacia de la localidad de Torrecilla de la Jara (Toledo), donde se surtía de los medicamentos previamente por él recetados para con posterioridad entregarlos a sus destinatarios, consiguiendo de esta manera incrementar de forma notable la facturación de dicho establecimiento".-

Fundamentos

PRIMERO: Las Acusaciones Particulares califican los hechos a los que se contrae el presente procedimiento como constitutivos de un delito continuado de estafa tipificado por el art. 248,1 y 74 del Código Penal , y otro delito continuado de falsedad en documento público, previsto y penado en el art.390 nº1 pfo 4º en relación con el art.74 del mismo Texto Legal, considerando autores criminalmente responsables a los inculpados Anselmo , Médico Facultativo con destino en el Centro de Salud de Los Navalucilllos ( Toledo) y Jose Enrique , titular de la farmacia de Torrecilla de la Jara ( Toledo).

Es importante destacar que, conforme a los escritos de acusación, ambos delitos en el presente caso están íntimamente unidos , ya que para las Acusaciones el fraude se caracteriza por la facturación y canalización a través de la oficina de farmacia de Torrecilla de la Jara de un importante y numeroso volumen de recetas de pensionistas que son prescritas por Anselmo , acusando al mismo de que muchos medicamentos , en muchos casos, no fueron dispensados a pacientes a cuyo nombre figuran prescritos, e inclusos rechazados y otras veces se prescriben a nombre de determinados pacientes un número de envases de una especialidad farmacéutica que en función de las características del tratamiento y del paciente son absolutamente desproporcionado e injustificado desde el punto e vista clínico, entendiendo que las recetas oficiales para la dispensación de los medicamentos no se cumplimentaron debidamente. Cabe, en todo caso, apreciar en tales acusaciones que se refieren a hechos genéricos e inespecíficos sin concretar debidamente para que sirvan de base a tales imputaciones.

En el acto del juicio oral, los acusados Anselmo y Jose Enrique negaron los hechos que se les imputan. Anselmo alegó que las recetas que prescribía lo hizo sobre la base de los diagnósticos efectuados a sus pacientes, tanto por él mismo como por otros facultativos con el fin de evitar la presencia de tales pacientes de forma periódica en la consulta que tenía en el pueblo, ya que eran recetas necesarias para un tratamiento crónico o de larga duración . Por otra parte alegó que era una práctica habitual que él mismo heredó de otros médicos que habían estado en el Consultorio de Los Navalucillos , el hecho de que se autorizara la recogida de medicamentos a terceras personas, recogiendo él personalmente la medicación de la farmacia de Torrecilla de la Jara, alegando motivos prácticos dado el horario y disponibilidad de dicha farmacia, cosa que no ocurría con la farmacia del pueblo de los Navalucillos. Igualmente admitió que le unía una amistad con el farmacéutico de Torrecilla de la Jara, negando que con tal práctica se hubiera lucrado ni hubiera estado en connivencia con el otro acusado para obtener una ganancia en detrimento de las otras farmacias de los alrededores de los Navalucillos. Respecto de la confección de las recetas alegó que efectivamente las rellenaba a mano y que no ponía la etiqueta porque no estaba obligado a ello.

Por su parte, Jose Enrique alegó que fue el titular de la farmacia de Torrecilla de la Jara y que lo único que hizo fue dispensar los medicamentos prescritos por el facultativo, negando que ambos se pusieran de acuerdo a fin de obtener un beneficio o enriquecimiento por dicha situación. Que efectivamente el médico portaba las recetas, siendo esto práctica habitual en la zona. Que conocía a Anselmo existiendo amistad entre ambos.

Como prueba de cargo se practicó una abundante prueba consistente en la declaración testifical tanto de las personas que han elaborado los informes que constan en autos como de algunos pacientes y los denunciantes.

Debe partirse del hecho constatado en autos de que las investigaciones sobre este hecho enjuiciado se iniciaron en al año 2001, dando lugar al auto de archivo dictado por el Juzgado de Instrucción nº2 de Talavera de la Reina en fecha 3 de mayo de 2002 ( folio 321 del Tomo 1) , siendo confirmado por auto de fecha 25 de junio de 2002 ( folio 334 del Tomo1) que desestimaba el recurso de reforma presentado y sin que fuera recurrido en apelación.

Consta igualmente que en el año 2006 , en concreto en fecha 19 de junio ( folio 343 del Tomo 1) se vuelven a practicar diligencias policiales por hechos idénticos a los del año 2001. Se dicta nuevo auto de fecha 8 de agosto de 2006 por el se ordena la acumulación de dicho atestado a la causa, ordenando estar al archivo acordado, siendo dicha resolución recurrida y estimando el mismo se ordena la reapertura de la causa por auto de fecha 4 de marzo de 2008 , basándolo en la aportación de nuevos testigos que pudieran dar razón de los hechos. Es obvio que siendo hechos idénticos existe una clara incongruencia entre ambas resoluciones.

Como ya se ha explicado anteriormente las acusaciones se refieren a hechos genéricos e inespecíficos sin concretar debidamente para que sirvan de base a tales imputaciones.

De todo ello deduce la Sala lo siguiente: En cuanto del delito de falsedad en documento público por la elaboración de las recetas, se imputa a los acusados la conducta del Artículo 390 nº1 pfo 4, del CP . Esto es, será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: 4º Faltando a la verdad en la narración de los hechos.

La Sala coincide con la apreciación del Ministerio Fiscal en cuanto a la no existencia probada de dicho delito. Es cierto que algunas recetas no se rellenaron convenientemente y en todas ellas falta la etiqueta identificativa (la cual no es preceptiva), pero lo cierto es que de la prueba practicada se deduce que tales recetas no faltan a la verdad, ni están alteradas. El que algunas de ellas no se hayan cumplimentado totalmente puede ser constitutivo de una posible irregularidad de tipo administrativo pero no de un hecho penal. Tampoco existe un informe pericial exhaustivo de todas la recetas aportadas en que se exponga que tales recetas son falsas, es más de lo expuesto en los informes es que tales documentos sí responden a la realidad.

En cuanto al delito de estafa, La Sala entiende que no se ha acreditado el elemento del engaño en el presente caso. Llama la atención que pese a ser detectado el problema en el año 2001, la recetas expedidas fueron pagadas hasta el año 2006. Problema distinto es que se haya dispensado un número elevado de recetas y que muchas de las especialidades prescritas tenían un precio elevado, pero en este aspecto tampoco ha quedado acreditado que las recetas no correspondieran a la necesidad de los enfermos, sobre todo los enfermos crónicos y que tal dispensación no obedeciera a que los mismos tuvieran medicación suficiente para no tener que acudir en periodos cortos de tiempo y que hasta el control siguiente no le faltase la medicación prescrita. A ello se ha de añadir el hecho constatado de que muchos de los pacientes residían en localidad donde no existía farmacia, constando igualmente a los folios 204 a 426 del Tomo V numerosas autorizaciones extendidas por escrito por los pacientes al acusado Anselmo para que pudiese retirar de la farmacia medicamentos que posteriormente eran entregados por él a los enfermos que figuraban en las recetas.

Tal actuación pudiera ser contrario a la normativa administrativa aplicable al efecto, pero no comporta un hecho delictivo. Lo mismo ocurre respecto al precio de las medicinas recetadas. Es obvio que el Médico es libre de elegir el medicamento que considere más apropiado para tratar la enfermedad diagnosticada a su paciente. No existe al respecto normas limitativas en cuanto al criterio que debe seguir el Médico para recetar un medicamento determinado. Tal conducta tampoco puede ser sancionada penalmente.

Es cierto, por otra parte, que las recetas extendidas por el acusado Anselmo se canalizaron a través de la oficina de farmacia de Torrecilla de la Jara, cuyo titular era el también imputado Jose Enrique . Ambos no han negado su amistad, ni incluso que se presentaran a las elecciones por el Partido de Los Verdes, así como tuvieron durante algún tiempo el mismo domicilio, pero de la prueba practicada en el plenario no se ha acreditado un acuerdo previo de voluntades para repartirse las posibles ganancias obtenidas. Es más, en el sumario no existe ninguna investigación al respecto.

Es obvio que con el proceder de ambos imputados se ha podido perjudicar al resto de farmacéuticos de la zona, lo que en su caso sería merecedor de una corrección disciplinaria a través de la instrucción del oportuno expediente, pero a juicio de la Sala tal conducta no tiene cabida en el ámbito penal.

SEGUNDO: Todo ello pone de relieve la existencia de muchas dudas acerca de la realidad de los hechos, así como de la autoría de los mismos por parte de los acusados, de forma que la Sala se decanta por aplicar a los hechos enjuiciados el principio "in dubio pro reo" , pues se trata de principio que tiene una finalidad instrumental y se aplica para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador, pese a la prueba practicada, no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia del hecho punible o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo. Si por aplicación del principio acusatorio, a la acusación particular le incumbía el probar la plena existencia, sin género alguno de duda, de los hechos objeto de la imputación, al no encontrar la Sala (aplicando el art. 741, LECR .) elementos valorativos suficientes para entender que se acreditan los hechos, y la también existencia de dudas sobre la autoría, llevan a aplicar el principio de referencia, que deviene de la circunstancia ( S. AP. Toledo, Sec. 2ª, 17.2.98) de que se tiene declarado con reiteración ( STC. 24 y 28.7.81 , 29.11.83 , 28.10 y 17.12.85 , 20.2.89 , 15.10.90 , 23.11.91 ; y STS. 2.4 , 17.6 , 31.10 y 19.12.85 , 14.1 , 6.2 y 7.3.87 , 20.6.89 , 20.1 y 4.5.92 , 22.3.95 ), que para destruir la presunción de inocencia basta que en el juicio oral se practique una mínima prueba de cargo que el Tribunal pueda valorar; siendo principio distinto al de "in dubio pro reo", que parte de la realización de una actividad probatoria normal, y la misma deje dudas en el animo del juzgador, que deberá inclinarse en favor de la tesis mas beneficiosa el procesado ( STS. 31.1.83 , 6.2.87 , 10.7.92 , 8.11 y 15.12.94 ), por lo que este principio es de aplicación cuando ha sido efectivamente practicada una prueba, pero no ha sido destruida la presunción de inocencia por ofrecérsele dudas al Tribunal ( STS. 1.3.93 ).

Efectivamente, en el presente procedimiento ha existido prueba bastante (declaraciones de los acusados, testifical de los denunciantes farmacéuticos, de la Guardia Civil , Inspectores Médicos, pacientes y prueba documental), si bien ante su insuficiencia para la incriminación es por lo que se aplica este principio por las razones más arriba expuestas, lo que lleva a la absolución de los acusados.

TERCERO: Procede, por lo expuesto, absolver libremente a los acusados Anselmo y Jose Enrique , de los delitos por los que venía siendo acusados.

CUARTO: En aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento, sin que haya lugar a imponer las costas de la defensa a las Acusaciones Particulares al no apreciar temeridad en la interposición de la presente denuncia.-

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los acusados Anselmo y Jose Enrique del delito continuado de Estafa y de Falsedad en documento público por los que venían siendo acusados, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su prepa­­ ración ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe.-En Toledo, a seis de mayo de dos mil once.