Sentencia Penal Nº 21/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 31/2010 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00021/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sección nº 003

Rollo: 0000031/2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de ZARAGOZA

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 0000002/2010

SENTENCIA NÚM. 21/11

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DEL HIERRO

MAGISTRADOS

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

D. ROBERTO GARCÍA MARTÍNEZ

En Zaragoza, a dos de junio de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Sumario nº 2/10, Rollo número 31/10, procedente del Juzgado de Instrucción número Tres de Zaragoza por delitos contra la Salud Pública y Blanqueo de Capitales, contra los procesados :

Don Fausto , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 04/12/1953, hijo de Emilio y de María Jesús, natural de Zorita (Cáceres) y vecino de Madrid C/. DIRECCION000 nº NUM001 , de estado casado, de profesión chatarrero, insolvente, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 16 de Septiembre de 2009 hasta el cuatro de Junio de 2010; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Ángeles Ruiz Viarge y asistido por el Letrado Don Carlos Sánchez Peribáñez.

Doña Hortensia , con D.N.I. nº NUM002 , nacida en Plasencia el 13/04/1957, hija de Manuel y de Elvira, vecina de Madrid C/. DIRECCION000 nº NUM001 , de estado casada, de profesión sus labores, insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que no aparece privada; representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Ángeles Ruiz Viarge y asistida por el Letrado Don Carlos Sánchez Peribáñez.

Don Luis , con D.N.I. nº NUM003 , nacido en Madrid el 23/01/1976, hijo de José Luis y de Francisca, vecino de Madrid, C/. DIRECCION001 nº NUM004 , de estado casado, de profesión no consta, insolvente, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 16 de Septiembre de 2009 hasta el dos de septiembre de 2010; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Pilar García Fuente y asistido por la Letrada Doña Eva María Abadía Fernández.

Don Sebastián , con tarjeta de identidad búlgara nº NUM005 y pasaporte nº NUM006 , nacido en Klokotnitsa (Bulgaria) el 21/04/1955, hijo de Todor y de Christoza, vecino de Bulgaria, de estado no consta, de profesión mecánico, insolvente, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 16 de Septiembre de 2009; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Morellón Usón y asistido por el Letrado Don José Luis Melguizo Marcén.

Don Carlos Manuel , con N.I.E. nº NUM007 y tarjeta de identidad búlgara nº NUM008 , nacido en Bulgaria el 19/09/1985, hijo de no consta y de no consta, vecino de Barcelona C/. DIRECCION002 nº NUM009 , de estado no consta, de profesión trabajador de la construcción, insolvente, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 16 de Septiembre de 2009; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Morellón Usón y asistido por el Letrado Don José Luis Melguizo Marcén.

Don Anselmo , con tarjeta de identidad búlgara nº NUM010 , nacido en Haskovo (Bulgaria) el 03/11/1946, hijo de Nikola y de María, vecino de Bulgaria, de estado no consta, de profesión no consta, insolvente, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 16 de Septiembre de 2009; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Julia Mate Daroca y asistido por el Letrado Don Emiliano Berges Gracia.

Y Don Celso , con D.N.I. nº NUM011 , nacido en Madrid el día 09/12/1981, hijo de José María y de María Isabel, vecino de Madrid, C/. DIRECCION003 nº NUM012 , de estado casado, de profesión no consta, insolvente, con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 16 de Septiembre de 2009 hasta el veinticuatro de Febrero de 2010; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ruth Herrera Royo y asistido por el Letrado Don Luis Ángel García González.

Es parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado policial se instruyó por el Juzgado de Instrucción número Tres de Zaragoza el presente Sumario, en el que fueron procesados Don Fausto , Doña Hortensia , Don Luis , Don Celso , Don Sebastián , Don Carlos Manuel y Don Anselmo por auto de fecha 26 de Mayo de 2010, siendo declarado concluso el Sumario por Auto de fecha 20 de Julio de 2010 .

SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y elevado el Sumario a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se decretó la apertura del juicio oral contra los citados procesados, y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 22 de Septiembre de 2010.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública referido a sustancias que causan grave daño, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5ª del Código Penal ; de otro delito contra la salud Pública referido a sustancias que causan grave daño, previsto y penado en los artículos 368, 369.5ª y 369 bis del Código penal ; y de un delito de Blanqueo de Capitales, previsto y penado en el artículo 301-1, 4 y 5 del Código Penal . Del primer delito contra la Salud Pública son responsables en concepto de autores los procesados Don Fausto , Don Luis y Don Celso , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se les impusiera a los dos primeros la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y TRES MILLONES DE EUROS DE MULTA, y para Don Celso la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y DOS MILLONES DE EUROS DE MULTA. Del segundo delito contra la Salud Pública son responsables en concepto de autores los procesados Don Sebastián , Don Carlos Manuel y Don Anselmo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se les impusiera a cada uno de ellos la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y TRES MILLONES DE EUROS DE MULTA. Y por el delito de Blanqueo de Capitales son responsables en concepto de autores los procesados Don Fausto y Doña Hortensia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se les impusiera a cada uno la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, TRES MILLONES DE EUROS DE MULTA, con la responsabilidad personal subsidiaria de un año de privación de libertad en caso de impago. Abono de las costas procesales y aplicación de los artículos 127 y 374 del Código Penal respecto a los bienes de los procesados.

CUARTO.- Las Defensas de los procesados en igual trámite alegaron que sus patrocinados no habían cometido delito alguno y pidieron su libre absolución.

Hechos

En virtud de lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha resultado probado que en fecha cuatro de septiembre de 2009 , y desde la frontera de Bulgaria, el camión marca SCANIA con matrícula búlgara W-....-WT , y con plataforma con matrícula también búlgara, G-....-AA , inició un transporte de mercancías a España que fueron descargadas ese mismo mes de Septiembre de 2009 en las localidades españolas de Valencia y de Linares. Dicho camión, conducido por Anselmo , nacido en 1946, de nacionalidad búlgara, y con su conocimiento, transportaba escondido debajo de la cabeza tractora, en el sistema hidráulico de frenado dentro de unos depósitos cilíndricos soldados a los bombines de los frenos, y detrás de un tanque de combustible, de los dos que tiene la cabeza tractora, que se encontraba vacío para poder accederse al sistema hidráulico de frenos, 31 paquetes con un peso neto de 16778'32 gramos de heroína con una pureza del 57'8%, 31 paquetes más con un peso de 15148'46 gramos de heroína con una pureza del 62%, cinco paquetes más con un peso neto de 2460 gramos de heroína con una pureza del 55'3%, haciendo un total de 20450'28 gramos de heroína pura.

Al objeto de recibir la heroína transportada en el camión y entregarla a distribuidores españoles, Carlos Manuel , nacido en 1985, de nacionalidad búlgara, conduciendo el turismo Mercedes Benz con matrícula búlgara TI-....-WP , se trasladó en fecha 15 de Septiembre de 2009, al aeropuerto de Manises en Valencia donde recogió al también nacional búlgaro, Sebastián , nacido en 1955, desplazándose ambos por la autovía A-3 a Madrid, y haciendo una parada en Vicálvaro en una estación de servicio de la compañía REPSOL, son conducidos por el ciudadano español Luis , nacido en 1976, quien conducía un turismo AUDI A4, matrícula D-....-DA , hacia la localidad de Vallecas, en concreto en el Hotel OASIS, donde toman habitación y dejan el vehículo Mercedes en el aparcamiento del hotel, para a continuación dirigirse los tres en el vehículo Audi al polígono industrial de Valdemoro y volver posteriormente al Hotel Oasis.

Sobre las diez de la mañana del 16 de septiembre de 2009, los tres citados en el vehículo Audi, conducido por Segovia, se dirigen a la vía de servicio Europa, gasolinera Repsol, sita en el kilómetro 34 de la N-IV en donde se encuentra el camión SCANIA antes citado, encontrándose en la cafetería con su conductor, Anselmo , saliendo a continuación éste y Sebastián para dirigirse a la cabeza tractora del camión y observar la parte inferior de la misma en el lado del tanque de combustible vacío al lado del conductor.

Acto seguido, Segovia, Sebastián e Carlos Manuel , en el turismo AUDI, salen del área de servicio para encontrarse con quien resultó ser Celso , ciudadano español nacido en 1981, quien conduciendo un turismo Citroen Xsara Picasso, matrícula .... QKQ , y precediendo al vehículo AUDI, se dirigen todos por ellos por la N-IV, dirección Madrid, hasta la Cañada Real donde dejan estacionado el AUDI, y se meten todos en el Citroen conducido por Figueras para volver al área de servicio donde se encontraba estacionado el camión búlgaro e introduciéndose en la cafetería, momento en que son todos ellos detenidos por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y descubriéndose posteriormente la carga que portaba el camión en dependencias policiales.

No ha quedado acreditado que Fausto ni Hortensia hayan blanqueado capitales procedentes de actividad delictiva. Tampoco ha quedado acreditado que Fausto tenga participación en los hechos precedentemente relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- En trámite de informe las Defensas de los procesados impugnan de manera expresa la validez de las intervenciones telefónicas solicitando la nulidad de lo actuado, debiendo este Tribunal, con carácter previo a la resolución del fondo del asunto, resolver sobre la impugnación efectuada al afectar a un derecho fundamental reconocido en la Constitución, artículo 18.3 , como es el secreto de las comunicaciones y en especial las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.

El bien constitucionalmente protegido es el derecho de los titulares de la línea telefónica a mantener el carácter reservado de una información privada o, lo que es lo mismo, a que ningún tercero pueda intervenir en el proceso de comunicación y conocer de la idea, pensamiento o noticia transmitida por el medio.

El artículo 18.3 de la Constitución dispone que "se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial" que deberá revestir forma de auto, en el curso de unas diligencias judiciales que ya se habían iniciado y revestían forma de Diligencias Previas ( SSTC 166/1999 , 202/2001 y 167/2002 , y STS 1191/2004, de 21 de Octubre ). El auto en cuestión, como lo que es, es una resolución motivada que debe de fundamentar la limitación de tal derecho fundamental y acorde con criterios de proporcionalidad ( SSTC 54/1996 y 49/1999 , y SSTS de 12 de enero de 1995 y 229/2008 , de 15 de mayo.

En este sentido la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución ( SSTC 49/1996, de 26 de marzo, FJ 3 ; 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 3 ; 14/2001, de 29 de enero , FJ 5 y ATC de 15 de Enero de 2007 ).

También se deberán exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; y 202/2001, de 15 de octubre , FJ 4).

Así, las exigencias de motivación que ha de cumplir la autorización judicial de una intervención telefónica para considerarla constitucionalmente legítima, reiteradamente se afirma que, además de precisar el número o números de teléfono que han de intervenirse, la duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Y ello a fin de excluir que se trate de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, entre otras muchas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 2 ; 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 4). También afirma el Tribunal Constitucional que, aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 136/2006, de 8 de mayo, FJ 4 ; 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 4, 219/2009, de 21 de diciembre, FJ 4 y 220/2009, de 21 de diciembre ).

En el caso presente es de ver que, tanto los autos que habilitan unas intervenciones telefónicas como los autos que prorrogan las mismas, lo son previa solicitud policial que tiene como base una intervención policial en la ciudad de Zaragoza donde son detenidas una serie de personas y se intervienen sustancias estupefacientes, en concreto cocaína y heroína, y ante este dato claro, y en la búsqueda de un escalón superior, es decir, en la averiguación de las personas que proporcionan la droga intervenida a las personas detenidas, se produce la solicitud policial, motivada de manera suficiente en cada caso y sucesivamente a esa aludida intervención previa con el dispositivo policial adecuado, teniendo los autos habilitantes la argumentación adecuada y suficiente para ello, pues en referencia a los oficios policiales previos de solicitud de la intervención telefónica en cada caso, o su prórroga, existen datos objetivos suficientes para ella, y que se traduce en la intervención cierta de un importante alijo de heroína. No puede considerarse por ello que las intervenciones telefónicas acordadas lo sean sólo de manera prospectiva pues se basan en el dato cierto de una intervención policial con aprehensión de un importante alijo de heroína, dos kilos, en Zaragoza apuntando la investigación a la persona del procesado Fausto .

La jurisprudencia citada previamente hace referencia a la necesidad de identificar no sólo la línea telefónica que debe de intervenirse, sino también el titular de la misma. A este respecto debe de indicarse que las líneas telefónicas intervenidas son líneas de tarjeta prepago donde no está identificado el titular, salvo a partir de 2010 en que se obliga en estos casos a la identificación del adquirente de la tarjeta prepago y los hechos ocurren en 2009, por lo que no es posible tener conocimiento previo de la identidad de sus titulares y que se produce cuando se desencadenan los hechos que dan lugar a la detención de los mismos. En los casos en que sí se conoce la identidad del titular, siendo éste el caso del procesado Fausto , y según se van conociendo las identidades o los alias, dicho dato es dado a conocer al juez instructor quien así lo recoge en la oportuna resolución.

Por todo ello debe de concluirse que las intervenciones acordadas durante el Sumario son acordes a derecho cumpliéndose la legalidad constitucional en cada caso.

No obstante la Sala considera que el contenido de las citadas conversaciones telefónicas no puede ser tenido en cuenta salvo como medio de investigación policial que lleva a la aprehensión de la sustancia intervenida, puesto que su contenido no ha sido cotejado judicialmente con la fe pública del Secretario Judicial y, aunque así fuera, tampoco se han incorporado al Plenario mediante su lectura, siendo además que, en muchas ocasiones, son traducciones por libre del idioma búlgaro al español, y en otras ocasiones son apreciaciones de los propios agentes de Policía intervinientes, no habiendo podido ser contradichas.

La no incorporación de tales medios de prueba al proceso sin garantizar el principio de contradicción convenientemente, hacen imposible que la Sala pueda contemplar el contenido de las mismas como prueba de cargo contra los procesados o de descargo a favor de los mismos.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados y por los que acusa el Ministerio Fiscal son legalmente constitutivos de un delito de previsto y penado en el artículo 368 en relación con el artículo 369-5ª ambos del Código Penal de 1995 , reformado por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio al intervenirse una cantidad de 20450'28 gramos de heroína pura, sustancia fiscalizada en la Lista I y IV del C.U. de 1961 .

El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia. Cuando se trata de cantidades muy pequeñas resulta difícil afirmar el destino al tráfico si solamente se dispone de ese dato, y en esos casos es determinante la prueba de la realización de una operación de tráfico, que resulta una eficaz demostración de la intención con la que la droga era poseída. Bien entendido que aunque la venta sea un acto de tráfico, y por lo tanto típico, la tenencia inmediatamente anterior, en cuanto se caracteriza por la disposición al tráfico, también lo es. Por lo tanto, el riesgo para la salud pública o, desde otra perspectiva, el incumplimiento de la norma, se produce ya con la tenencia anterior a la venta y se prolonga con la efectiva ejecución de ésta.

Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros.

Esta conducta no es irrelevante desde la óptica de la protección de la salud pública ni tampoco desde la perspectiva del cumplimiento de la norma penal. Como se decía en la STS núm. 901/2003, de 21 de junio , «desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico». En delitos como el de tráfico de drogas, lo relevante es que, además de la infracción formal de la norma, pueda apreciarse un riesgo para el bien jurídico.

En conductas como la descrita en el hecho probado, en donde se transporta una cantidad importante de heroína que ha sido disimulada concienzudamente en el interior del sistema hidráulico de frenado de la cabeza tractora del camión intervenido, tal riesgo es evidente, pues la cantidad de las sustancias intervenidas hacen deducir racionalmente su posterior destino al tráfico.

La cantidad intervenida es más que suficiente para inferir su posterior distribución o venta a terceros, lo que se configura como una acción típica y antijurídica, no sólo desde el punto de vista formal, sino también en su sentido material en cuanto crea un riesgo para la salud pública, sin que se aprecie con carácter general la concurrencia de ninguna causa de justificación legal o supralegal. Y no sólo puede inferirse su venta o distribución posterior, sino que es una cantidad considerada de notoria importancia, concurriendo la agravante específica del artículo 369-5ª del Código Penal , pues el Tribunal Supremo, en su acuerdo no jurisdiccional de fecha diecinueve de Octubre de 2001, seguido pacíficamente por la jurisprudencia posterior del mismo así como de la Audiencia Nacional y del resto de las Audiencias Provinciales de España, considera que es una cantidad de notoria importancia, en caso de la heroína, la que supere los 300 gramos, siendo que en caso presente se intervienen más de veinte kilogramos de tal sustancia al cien por cien de pureza, circunstancia que conlleva la consideración de la aplicación de la agravante específica citada.

No puede considerarse, por otro lado, la existencia de la figura agravada prevista en el artículo 369 bis del Código Penal , de pertenencia de los procesados a una organización o asociación que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos. El elemento diferencial de la organización, respecto del concurso de personas, consiste en la reunión de un número de personas vinculadas por una finalidad común que debe ser alcanzada mediante el sometimiento de la voluntad de cada uno a la decisión del conjunto, con una distribución de tareas adecuada para la comisión de uno o varios delitos. Por lo tanto, el concepto de organización a los efectos del delito de tráfico de drogas no consiste sólo en un acuerdo de voluntades referido a una manera de actuar, sino que requiere una actuación conjunta en la forma de una organización en la que quepa distinguir un sistema de jerarquías, aunque sea informal, de los miembros, una actividad mercantil ilícita y la ejecución controlada de la ejecución de los delitos o del delito. No se trata, por lo tanto, de los instrumentos más o menos modernos que utilicen los partícipes para comunicarse entre sí o para llevar a cabo el transporte, sino de una estructuración del grupo adoptando especiales medidas para neutralizar la persecución del delito y conseguir de esa manera un aumento cualitativo de la capacidad delictiva.

La ausencia de una prueba tendente a considerar la existencia de una organización que se perpetúa en el tiempo, más allá de un mero concurso de voluntades, impide la consideración de la figura agravada prevista en el artículo 369 bis del Código Penal , toda vez que lo que ha quedado acreditado es la existencia de droga para su distribución sin que se hayan probado jerarquías, que no por alegadas deben de considerarse probadas, al fallar los hilos conductores, ni reparto de papeles. Es la acusación a quien compete la prueba de la organización por la que acusa y nada de lo practicado en el Plenario avala tal consideración.

TERCERO.- De dicho delito son responsables criminalmente en concepto de autores los procesados, Don Luis , Don Celso , Don Sebastián , Don Carlos Manuel y Don Anselmo por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

A tal conclusión llega la Sala partiendo del material probatorio aportado en el Plenario sobre la base de la intervención de la sustancia expresada en el histórico de la sentencia, prueba de carácter preconstituido, la prueba indiciaria y el testimonio de los Policías que deponen en el acto del juicio oral, en concreto del policía con documento de identidad profesional número NUM013 , jefe de la operación policial que culmina con la intercepción del camión con su carga ilegal y la detención de los procesados.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, las declaraciones testificales tienen valor como tal siempre que se practiquen con las debidas garantías, y son hábiles para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, existiendo además datos objetivos que pueda corroborar las mismas siempre y cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones con el acusado que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes.

B) Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso

C) Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Y en cuanto a la prueba indiciaria tanto el Tribunal Constitucional (SS 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como el Tribunal Supremo (sentencia 196/2006, de 14 de Febrero ), han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

En el sentido expuesto, y ante unas declaraciones testificales creíbles, persistentes y verosímiles, los agentes de Policía Nacional que intervienen bajo la dirección y coordinación del agente del citado cuerpo policial, con documento de identidad profesional número NUM013 , proceden a esperar la llegada del ciudadano búlgaro Carlos Manuel al aeropuerto de Manises en Valencia, al que, procedente de Sofía, llegaba el también ciudadano búlgaro Sebastián , y que el primero esperaba, introduciéndose ambos en un vehículo MERCEDES BENZ con matrícula búlgara, siendo seguidos hasta los alrededores de Madrid donde les esperaba Luis , quien les acompaña a un hotel donde dejan estacionado el vehículo que les había traído desde Valencia y que conducía Carlos Manuel , para desplazarse los tres, en el vehículo Audi A4 que conducía el citado Segovia, a los alrededores de Valdemoro, en concreto a su polígono industrial, dar unas vueltas, y volver al hotel con posterioridad.

Al día siguiente los tres citados, Luis , Sebastián e Carlos Manuel , conduciendo el primero el AUDI citado, se reúnen con el conductor del camión, Anselmo , en una estación de servicio en los alrededores de Madrid para a continuación salir juntos Sebastián y Anselmo y mirar en los bajos del camión, junto a uno de los depósitos de combustible que se encontraba vació siendo ésta una circunstancia imprescindible, el hecho de estar vacío, para poder acceder al sistema de frenado del camión donde se encontraba la heroína.

No es creíble que el conductor del camión ignorara lo que transportaba pues el viajar con el tanque izquierdo vacío y no repostarlo a continuación para continuar viaje, implica que conocía el contenido ilícito que transportaba, y que la cantidad era importante pues no tiene ninguna lógica transportar una pequeña cantidad de droga con toda la complejidad de medios empleados en un transporte como el intervenido, camión trailer de transporte internacional. El hecho, por otro lado, de que la droga se descargue al final del viaje y no al principio, tiene su lógica dada la manera en que se transporta la misma y al objeto de no despertar sospechas puesto que el camión transportaba una carga que es descargada sin incidencias, ya que recuperar la droga implicaba la realización de una serie de maniobras complejas que con la carga del camión encima no la hacían aconsejable.

Se ha alegado que el camión tenía una avería y que Sebastián , mecánico de profesión, acudió a hacer un favor a Anselmo , pero el hecho de venir de Bulgaria a Valencia, acto seguido dirigirse a Madrid, y acto seguido entrevistarse con el conductor del camión, observando el vehículo en una zona desde la que fue necesario acceder para llegar a la droga escondida, y estando un tanque de combustible vacío, y que no es rellenado posteriormente por Anselmo que sí lo hace con el otro tanque, son una secuencia de hechos que implican el conocimiento del contenido transportado y que luego es intervenido efectivamente, sin que la explicación dada por los procesados sea creíble y verosímil a tenor del resultado final como se ha expuesto.

Quedando el camionero y el trailer en el lugar en que se encontraba, Luis , Carlos Manuel y Sebastián se van del lugar en el vehículo AUDI para encontrarse con Celso en cuyo vehículo, CITROEN XSARA PICASSO, se introducen tras dejar el Audi en las proximidades del polígono industrial de Valdemoro, en una gasolinera de REPSOL, para volver los cuatro junto al camión.

Los indicios que aquí se recogen demuestran de un modo racional que la secuencia de hechos posterior iba a demostrar que el camión que es intervenido a continuación iba a ser conducido a alguna nave del citado polígono industrial de Valdemoro en donde se procedería a la descarga de la droga, circunstancia que va a implicar la intervención de Celso para hacerse cargo de la mercancía, ya sea para su transporte y/o almacenamiento.

El hecho de que la droga se transporte en un camión, implica racionalmente que los cinco procesados citados sabían que la cantidad transportada era importante por el hecho de emplearse un camión trailer de transporte internacional. Es mucha la casualidad de que coincidan Sebastián y Anselmo en España y que el primero se desplace precisamente, y de modo inmediato a su llegada a Valencia desde Sofía, a Madrid para encontrarse con el segundo que curiosamente tiene una avería en el camión de la que no se queja ni advierte a la Policía cuando es detenido. A ello debe de añadirse que la compañía propietaria del camión nada tiene que ver con la compañía búlgara a la que pertenece Sebastián , circunstancia que hace más extraña la presencia del mismo junto al camión si no es porque conoce el contenido del mismo.

La presencia de Carlos Manuel en el lugar de los hechos, y quien previamente se había desplazado bien desde Barcelona o Tarragona a Valencia para luego desplazarse a Madrid y estar presente en todas las actuaciones que hace Sebastián , por muy amigo que fuera de su hija, implica la existencia de un conocimiento de lo que se traía entre manos. Lo mismo cabe decir de Luis , quien se hace cargo de Carlos Manuel y de Sebastián cuando llegan a Madrid para estar en todo momento con ellos, siendo más que significativo el hecho de acompañarles al polígono industrial de Valdemoro, por la noche, lo que implica que no iban a dar precisamente un paseo por allí, ya que luego vuelven hacia el hotel en el que se alojan, con una parada en un club a mitad de camino, y al día siguiente, estando los tres juntos, se entrevistan con Anselmo , conductor del trailer en el que viaja la heroína, para ir a dejar junto a Celso el coche que conducía Luis en las proximidades del lugar donde habían ido la noche anterior, e introducirse en el coche de Celso quien previamente les esperaba tras acompañarles a dejar el Audi de Luis en las proximidades del polígono industrial de Valdemoro.

El hecho de que Celso transporte a Luis , Sebastián e Carlos Manuel en su vehículo, para volver al lugar donde había estado un tiempo antes no tiene sentido salvo que se considere que estuvieran pormenorizando los detalles de la operación de descarga de la droga del camión. No se puede considerar, lógicamente, que Celso no estuviera al tanto de la operación pues descargar droga de un camión implica el hecho de la abundancia de la misma dado el coste que implica su transporte.

Todos estos indicios junto a la aprehensión de la importante cantidad de heroína que transportaba el camión conllevan la ilación racional del relato que se recoge en el histórico de esta sentencia, existiendo por ello prueba de cargo más que suficiente como para entender quebrado el principio constitucional a la presunción de inocencia de los citados procesados procediendo para ellos la adopción de un fallo condenatorio con el alcance que se dirá más adelante.

Por el contrario no puede considerarse probada la intervención en los hechos de Fausto , pues su relación con los hechos proviene de las conversaciones telefónicas y cuyo contenido no puede ser tenido en cuenta sin vulnerar su derecho a la presunción de inocencia al no haber prueba de cargo suficiente para ello.

CUARTO.- En relación al delito de Blanqueo de Capitales por el que se deduce acusación por el Ministerio Fiscal contra Fausto y su esposa, Hortensia , el mismo se encuentra tipificado en los artículos 301 a 304 CP, dentro del último Capítulo (el XIV) del Título XIII del Libro II del CP, que lleva por rúbrica "De la receptación y otras conductas afines". No existe, por tanto, referencia expresa al "blanqueo de bienes" en la ley penal, si bien no hay duda de que es la actividad comúnmente denominada "blanqueo de bienes" -ocultación de bienes de origen delictivo con el fin de dotarlos de apariencia de legitimidad- la que es objeto de incriminación, como conducta afín a la receptación, en los artículos indicados.

Así, el artículo 301.1 del Código Penal castiga con la pena de prisión de 6 meses a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes, la realización de cualquier acto (el tipo alude ad exemplum a la adquisición, conversión y transmisión) para ocultar o encubrir el origen ilícito de bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito, o para ayudar a quienes han participado en el delito a eludir las consecuencias legales de sus actos. De modo complementario, el artículo 301.2 del Código Penal extiende esta sanción a quienes oculten o encubran la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de un delito o de un acto de participación en éste. El artículo 301.4 del Código Penal aclara que el delito del que proceden los bienes puede haber sido cometido, total o parcialmente, en el extranjero. Por otra parte, se castigan expresamente tanto la realización de estos hechos con imprudencia grave (artículo 301.3 del Código Penal ) como la provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito (artículo 304 del Código Penal ).

El resto de disposiciones relativas a estos delitos agravan la pena (o prevén penas adicionales) en atención a la concurrencia de elementos de cualificación atinentes a la conducta (su gravedad), al objeto material (que los bienes tengan su origen en un delito relacionado con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de los artículos 368 a 372 del Código Penal ) o a las condiciones, cualidades o relaciones del sujeto activo (como sus circunstancias personales, su pertenencia a una organización dedicada al blanqueo de bienes, o la comisión del delito en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, si éstos son los de empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente, educador, autoridad o agente de ésta).

Cuestiones controvertidas en relación con estos tipos penales son, entre otras:

1.- Su delimitación de los delitos de receptación (artículos 298 y 299 del Código Penal ) y encubrimiento (artículo 451 del Código Penal ).

2.- La relevancia penal del blanqueo de bienes que proceden, a su vez, de un previo delito de blanqueo.

3.- La idoneidad como objeto material de bienes que no proceden directamente de un delito, pero han sido obtenidos a través de una operación económica realizada sobre ellos.

4.- La posibilidad de castigar cumulativamente por el delito de blanqueo a quien ya ha sido objeto de sanción penal por el delito del que proceden los bienes. Estas tres últimas cuestiones han sido resueltas en sentido afirmativo por diversas resoluciones de la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

Es condición sine qua non para poder entender que el delito se ha cometido que el dinero o bienes que se blanquean, procedan de actividades delictivas, y en el caso presente los acusados carecen de antecedentes penales y, pese al despliegue instructor en cuanto a los bienes que ambos poseen, no se ha acreditado en ningún momento que los mismos hayan cometido actividad delictiva alguna ni que ningún dinero procedente de actividad delictiva haya sido objeto de blanqueo en ninguna de las modalidades que ejemplificativamente introduce el artículo 301 del Código Penal .

La cuestión relativa al origen de los bienes de ambos procesados, y la fiscalidad derivada de los mismos, no compete a la jurisdicción penal al no ser ello objeto de la misma al no existir acusación, y debe de recordarse que quien ejerce una acusación está obligado a su prueba, no existiendo prueba que haya probado de ninguna manera que los bienes que ostentan los procesados acusados por este delito, procedan de actividad delictiva que justifique una condena penal por ello.

Procede, por lo expuesto, la adopción de un fallo absolutorio en cuanto a ambos procesados por el delito de blanqueo de capitales por el que les acusa el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Salvo las circunstancias expresadas con carácter previo, no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. Se ha alegado que el acusado Luis es consumidor de cocaína y otras sustancias estupefacientes desde antiguo, pero de la prueba practicada tanto en el acto del juicio, como de la documental forense obrante en las actuaciones, lo cierto es que no se ha podido corroborar ese dato de habitualidad en el consumo, razón por la que no es posible tener en cuenta esta circunstancia ya que la apreciación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es de carácter restrictivo, siendo condición sine qua non que las circunstancias atenuantes y/o eximentes estén tan acreditadas como el hecho mismo ( STS 7287/2008, de 26 de Diciembre ).

En cuanto a la pena que debe de imponerse, al ser sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, será la comprendida entre seis años y un día a nueve años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga incautada que asciende a los dos millones de euros. Así, y atendida la cantidad de droga incautada, más de veinte kilogramos de heroína pura y el hecho de no ser drogadictos los autores, circunstancia que implica un claro y evidente ánimo de lucro en el transporte interceptado, en atención a los dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , y con respeto al principio acusatorio ejercitado por el Ministerio Fiscal, procede imponer a cada uno de los procesados la pena de siete años y seis meses de prisión con la accesoria correspondiente, y multa de tres millones de euros sin que quepa responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a tenor de lo dispuesto en el artículo 53.3 del Código Penal . En este sentido, y en razón al principio acusatorio, la pena a imponer a Celso será de seis años de prisión, con la accesoria correspondiente, y multa de dos millones de euros sin que quepa responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a tenor de lo dispuesto en el artículo 53.3 del Código Penal .

Conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal procede el decomiso y destrucción de la droga intervenida así como el decomiso de los bienes empleados en la comisión del delito y que han sido intervenidos, en concreto el camión trailer (cabeza tractora y plataforma) empleado en el transporte de la sustancia intervenida. Dicho decomiso no alcanzará a los vehículos intervenidos ni teléfonos móviles puesto que los primeros no han sido empleados en tal transporte y los teléfonos móviles puesto que el contenido de las conversaciones mantenidas con los mismos no se puede tener en cuenta.

SEXTO.- Los responsables criminalmente lo son también civilmente (artículo 116 del Código Penal ) pero al no haberse solicitado responsabilidad civil en la presente causa ninguna mención procede hacer al respecto, y en cuanto a las costas, las mismas se impondrán a los criminalmente responsables de todo delito o falta (artículos 123 y 124 del Código Penal, y 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento criminal), debiendo declararse de oficio tres octavas partes de las mismas por proceder la absolución de dos de los procesados, uno de ellos imputado en dos delitos.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS al procesado Don Sebastián , cuyos demás datos ya constan, como autor responsable de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave perjuicio a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de TRES MILLONES DE EUROS , y al abono de cinco octavas partes de las costas procesales.

CONDENAMOS al procesado Don Carlos Manuel , cuyos demás datos ya constan, como autor responsable de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave perjuicio a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de TRES MILLONES DE EUROS , y al abono de cinco octavas partes de las costas procesales.

CONDENAMOS al procesado Don Anselmo , cuyos demás datos ya constan, como autor responsable de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave perjuicio a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de TRES MILLONES DE EUROS , y al abono de cinco octavas partes de las costas procesales.

CONDENAMOS al procesado Don Luis , cuyos demás datos ya constan, como autor responsable de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave perjuicio a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de TRES MILLONES DE EUROS , y al abono de cinco octavas partes de las costas procesales.

CONDENAMOS al procesado Don Celso , cuyos demás datos ya constan, como autor responsable de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave perjuicio a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de DOS MILLONES DE EUROS , y al abono de cinco octavas partes de las costas procesales.

ABSOLVEMOS a los procesados Fausto y Hortensia de los delitos contra la Salud Pública por el que siendo acusado el primero, y de Blanqueo de Capitales por el que ambos venían siendo acusados, por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de tres octavas partes de las costas ocasionadas.

Se decreta el decomiso de la droga incautada (heroína) y su destrucción, así como el decomiso del camión marca SCANIA con matrícula búlgara W-....-WT , y la plataforma con matrícula también búlgara, G-....-AA a los que se dará el destino legal oportuno. Procede la devolución de los demás bienes intervenidos a sus propietarios.

Se aprueba la insolvencia de los procesados aprobando el auto que consulta el Juez instructor.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa; y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.