Sentencia Penal Nº 21/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 173/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 21/12
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS:
MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CADIZ
APELACIÓN ROLLO NÚM. 173/2011
P.ABREVIADO NÚM. 56/2011
En la ciudad de Cádiz a siete de febrero de dos mil doce.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos
de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto
por la representación de Adriano representado por la Procuradora Dª ANGELES ANSENJO GONZALEZ y
asistido del Letrado D RUBEN AVILES GOMEZ y es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CADIZ, dictó sentencia el día 23 de marzo de dos mil once en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:' Que con la imposición de las costas devengadas, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Adriano , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, como autor de undelito del art. 384 del Código Penal a la pena de 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se acuerda el comiso del vehículo Audi A3, S3 matrículo VU-....-VG propiedad del acusado.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Adriano y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MANUEL ESTRELLA RUIZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así: 'Que de la prueba practicada en el acto de juicio oral ha quedado acreditado que el 26 de diciembre de 2010 sobre las 11:10 horas, Adriano conducía el vehículo de sus propiedad Audi A3, S3 matrícula VU-....-VG por el punto kilométrico 8#900 de la carretera A-314 dentro del partido judicial de Barbate y lo hacía a pesar de carecer de permiso al haber sido privado administrativamente del mismo por pérdida total de puntos sin que conste haber realizado pruebas necesarias para su recuperación y siendo conocedor de esta circunstancia.

Adriano ha sido ejectutoriamente condenado por dos delitos de conducción sin permiso por sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº3 de Cádiz de fecha 16 de junio de 2009 y por sentencia firme del Juzgado de Instrucción nº2 de Barbate de 15 de junio de 2010 .'

Fundamentos

PRIMERO.- Esgrime el apelante como primer motivo de su recurso, la indefensión que supone que su letrado se hiciera cargo del asunto en un tiempo que le impedía ejercer correctamente la defensa, algo a todas luces inatendible, pues contó con asistencia letrada desde el inicio de las actuaciones, cuatro meses antes del juicio, y como es sabido, la asunción voluntaria de la defensa, conlleva que lo sea con todas sus consecuencias, no estando previsto como causa de suspensión en nuestra ley y tratandose de una mas que probable táctica dilatoria.

Se niega en segundo término, la identidad del conductor y por tanto autor de la acción cuando la testifical de los agentes es contundente y clara y así lo recoge el juzgador, mientras que la explicación del acusado, amen de interesada, carece de lógica. Resta por analizar la pena impuesta, y este Tribunal considera que, aun valorando la gravedad de la misma, el condenado revela un absoluto desprecio a las mismas y reglas de convivencia, que ha hecho caso omiso a las dos condenas previas por idéntico delito, que su peligrosidad subjetiva en relación a la seguridad vial es evidente, y que para nada han servido a efecto de la reprensión privada las condenas anteriores, por lo que entendemos acertada la pena impuesta.

Resta por analizar la problemática relativa al comiso del vehículo que el acusado conducia y del que es titular.

Es doctrina ampliamente consagrada, y ya la STS de 11 de marzo de 1999 decía, que no es posible llegar a una condena sobre el comiso de manera implícita o indirecta, o decretarla sobre la base de una especie de presunción ( STS 7 Nov. 1991 ) y que el comiso es una medida controvertible y discutible en juicio, lo cual determina la necesidad de que se someta expresamente a debate por parte de quienes sean acusadores, sin que baste la genérica petición de penas accesorias ( SS 12 Nov. 1992 y 24 Abr. 1997 ).

El comiso, en la medida en que no forma parte del catálogo de penas accesorias en el CP de 1995, no es de preceptiva imposición, lo cual es coherente con la redacción gramatical del artículo 128 del Cp .

( STS de 27 de abril de 2007 ). Todo ello refuerza las exigencias, también en materia de comiso, del principio acusatorio que conecta necesariamente con los derechos fundamentales de la CE, en especial el art. 24.2 que reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías; principio acusatorio que impide que sin haberlo solicitado la acusación, se pueda introducir en la sentencia un elemento 'contra reo' de cualquier clase que sea, pues si así lo hiciera podría condenar sin haber permitido a la defensa del imputado alegar lo pertinente respecto a un extremo del que antes no tuvo conocimiento; y es que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, como sucedería si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones hechas valer cuando han precluido sus posibilidades de defensa, mucho más si ello acontece en la propia sentencia y, por lo general, serán los hechos asumidos por la calificación definitiva de la acusación los que marcarán los límites entre lo prohibido y lo permitido en el aspecto que se está estudiando ( STS 10 y 16 Nov. 1991 , 18 Mar ., 18 May. 1992 , 7 Jun. 1993 y 26 Feb. 1994 ).

La propia STS de 25 de abril de 2007 a que se ha hecho referencia enseña que también en los supuestos de aplicación del art. 374 CP , norma especial en relación con la general del comiso del art. 127, y en la medida en que en el vigente Código ya no puede sostenerse la naturaleza de pena accesoria puesto que no aparece incluida en dicho catálogo, sigue rigiendo la cláusula de proporcionalidad que incorpora el vigente art. 128 y que excluye su carácter de preceptividad, con lo cual esta medida, también en los supuestos de tráfico de estupefacientes, ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras ( SSTS. 17.3.2003 y 30.5.97 ), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral ( STS. 6.3.2001 ), el cual no es posible sino cuando el escrito de acusación ha introducido en dicho debate los elementos de hechos determinantes del comiso.

Este discurso es especialmente indicado en el caso de vehículos y es que en referencia al artículo 374 del Cp y la utilización de vehículos como instrumento del delito la Jurisprudencia del TS es muy restrictiva.

Debe exigirse bien que el vehículo sea utilizado como transporte de una cantidad considerable de droga, bien para ocultarla habitualmente, bien cuando el vehículo sirve de 'guía' avisando al que circula derás sobre cualquier eventualidad, etc. Pero si el vehículo sólo se utiliza para desplazamiento de personas de un lugar a otro en la dinámica comisiva no puede considerarse instrumento del delito por ese solo hecho. No procede el comiso del vehículo cuando el uso para el transporte de la droga fue un elemento accesorio en el modo de comisión y no existe proporcionalidad en la medida ( SS. 28.4.97 y 23.2.98 ). La sentencia de 24.4.97 subraya el carácter restrictivo de la misma y la exigencia de proporcionalidad. Se exige que entre los efectos decomisados y el delito contra la salud pública exista una determinada relación; en particular se requiere que haya servido como medio para la ejecución del delito o bien que consista en una ganancia o beneficio proveniente del mismo ( SS. 26.6.2000 ó 1151/2004 de 21.10). Por ello, la STS de 25 de abril de 2007 dice que cuando el vehículo es utilizado como medio normal de transporte y desplazamiento, y la droga, por su volumen y peso es llevada encima por el acusado, sin necesitar el auxilio del vehículo, que no tiene habitáculo alguno preparado para su ocultación, lo razonaable es entender que el uso del vehículo para el transporte de la droga es un elemento accesorio en el modo de comisión del delito.

Sin embargo, en el comiso previsto en el art. 385 bis, el vehículo, es instrumento del delito a los efectos que nos ocupa por decisión legislativa, y lo es de forma indiscutible como interpretación auténtica de la norma.

Quedaría por tanto, no existiendo indefensión pues se planteó en la calificación provisional y se debatió en el plenario, decidir si, a la vista de lo previsto en el art. 128 CP , existe o no, proporcionalidad entre su adopción y la gravedad de los hechos. Y nuestra respuesta necesariamente ha de ser positiva, pues alguien sobre quien pesan dos condenas previas por idéntico delito, debe ser privado del instrumento con el que es previsible que siga burlando el respeto a las normas y generando un grave peligro a la seguridad vial, por lo que el recurso no podrá prosperar.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Adriano contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CADIZ y de fecha 23 de marzo de dos mil once y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.