Sentencia Penal Nº 21/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 34/2011 de 24 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00021/2012

Rollo: 34 /2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0004639 /2008

S E N T E N C I A nº 21/2012

En Santiago de Compostela, a 24 de abril de 2012.

Visto por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago, integrada por DON ANGEL PANTIN REIGADA, Presidente, DON JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO y DON JOSÉ GOMEZ REY, Magistrados, en juicio oral y público el p rocedimiento abreviado número 34/2011, dimanante del procedimiento abreviado 53/10 y diligencias previas 4565/2007 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago, seguido por un supuesto delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros contra DOÑA Leocadia , de nacionalidad española con DNI NUM000 , representada por la procuradora DOÑA VICTORIA PUERTAS MOSQUERA y defendida por el Letrado Sr. CORUJO MARTÍNEZ; DON Luis Pedro , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, con pasaporte y NIE NUM001 , representado por la Procuradora Sra. CEINOS y defendido por el Letrado Sr. BALIBREA GARCÍA; DON Belarmino , mayor de edad de nacionalidad marroquí, con pasaporte y NIE NUM002 , representado por el Procurador Sr. FERNÁNDEZ VILLAVERDE y defendida por la Letrada Sra. VIQUEIRA FERREIRO; ejerciendo la acusación el MINISTERIO FISCALy siendo Ponente el Presidente DON ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se tramitó por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago las referidas diligencias previas en las que se dictó auto de 29/3/2010 de trasformación de las mismas en procedimiento abreviado dirigido frente a los ahora acusados, habiéndose declarado por auto de 26/3/2010 la rebeldía del imputado Luis Pedro .

SEGUNDO- Se emitió por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional en el que se describían los hechos que se imputaban y en el que literalmente se exponía lo siguiente:"SEGUNDA- Los hechos relatados son constitutivos de un delito CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADA NOS EXTRANJEROS del articulo 3l8bis núm. 1 y 3 del Código Penal . TERCERA.- Son los acusados autores del mencionado delito, conforme al artículo 28, párrafo primero, del Código Penal . CUARTA. No concurre en los acusados circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal. QUINTA- Procede imponer la pena de 8 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas. RESPONSABILIDAD CIVIL: Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente por los perjuicios causados a: Imanol : 10.000 euros. Plácido l0.000 euros. Carlos Daniel : 9.500 euros. Baldomero : 9.000 euros. Everardo : 9.000 euros. Leopoldo : 10.000 euros. Santiago : 9.000 euros."

TERCERO- Se acordó por auto de 21/5/2010 la apertura del juicio oral frente a los acusados. Las defensas presentaron escritos en los que se solicitaba su libre absolución.

CUARTO- Recibidas las actuaciones en esta Sección, se dictó auto de 4.10.2011 en el que se declaró la pertinencia de la prueba propuesta y se señalaba para el comienzo de las sesiones del juicio oral el día 25/1/2009. Se celebraron las sesiones del mismo previstas para el día referido y el siguiente, acordándose la suspensión para la práctica de pruebas testificales relativas a testigos que no habían podido ser citados o que no habían podido prestar declaración localización, celebrándose nueva sesión el día 22/2/12. Se elevaron por el MINISTERIO FISCAL sus conclusiones a definitivas, precisando que los subtipos por los que se acusa son los nºs 1 y 2 tras la L.O. 5/10; las defensas elevaron las calificaciones a definitivas.

Del resultado de las pruebas practicadas en el presente procedimiento se declara probado que el acusado Luis Pedro , mayor de edad, de nacionalidad marroquí y sin antecedentes penales, actuando con ánimo de lucro y de común acuerdo otra persona que no ha sido juzgada, procedió a captar en Marruecos a ciudadanos marroquíes a los que solicitaba la entrega de cantidades de dinero, a cambio de las cuales les conseguiría las autorizaciones administrativas necesarias para que los interesados pudieran entrar legalmente en España, con permiso de trabajo y residencia y con un contrato de trabajo en el sector de la construcción, sin darles datos concretos sobre esta contratación.

El acusado Luis Pedro actuaba en concierto con la también acusada Leocadia , quien siendo consciente de estos actos de Luis Pedro , daba cobertura a esta entrada de trabajadores marroquíes en España mediante la formulación en nombre de la empresa ENCOFRAGA S.L. -de la que ella era representante y que de forma exclusiva dirigía- ante las autoridades españolas de extranjería, de solicitudes de autorización de trabajo y residencia y de ofertas de empleo en el sector de la construcción -por un año, con un sueldo por convenio- para dichos trabajadores extranjeros, pese a que la empresa carecía de planificación y capacidad operativa para facilitarles tal trabajo continuado y para pagarles las cantidades ofrecidas o siquiera cantidades que mínimamente pudieran corresponder al trabajo que pudieran llegar a realizar.

Una vez que los ciudadanos marroquíes accedían regularmente a España, provistos de los visados de trabajo y residencia que habían obtenido en Marruecos tras serles concedidas por la autoridad española de extranjería competente autorizaciones de trabajo y residencia, eran recibidos en Santiago por los citados acusados o por el también acusado Belarmino , siendo alojados en una casa de campo en las inmediaciones de Santiago de la que disponía la acusada Leocadia .

Una vez realizados los trámites burocráticos relativos a los inmigrantes ante la Subdelegación del Gobierno, en la mayor parte de los casos, a pesar de que esta circunstancia era contraria a la autorización administrativa en la que se circunscribía su ámbito de actividad laboral a la provincia de A Coruña, los trabajadores eran distribuidos para que trabajasen en diferentes obras que se realizaban en distintos puntos del territorio español y la empresa presentaba a la autoridad administrativa los correspondientes contratos de trabajo relativos a esas obras y daba de alta a los trabajadores en la Seguridad Social. Estas contrataciones, con la referida apariencia de regularidad, se producían por periodos de tiempo limitados y de forma sucesiva en relación a diferentes obras, sin que existiera una situación de continuidad o estabilidad laboral.

Sin embargo, en un caso que luego se pormenorizará, esta apariencia no tenía relación con la realidad, pues el trabajador no prestó sus servicios en las obras a las que se referían los contratos presentados y las altas de la Seguridad Social; y en ninguno de los casos los trabajadores recibieron la remuneración contenida en la oferta de trabajo o que les pudiera corresponder por razón de la apariencia contractual presentada ante las autoridades administrativas, sino cantidades ínfimas, pagadas además con importantes retrasos, o ninguna en absoluto. En otro caso, se trabajó en una explotación careciendo de contrato o de alta en la Seguridad Social.

Debido a estas circunstancias muchas de estas personas tuvieron que recurrir a la ayuda de familiares o amigos residentes en España para lograr sobrevivir y todos ellos, al no proporcionarles la empresa trabajo ni pagarles sus retribuciones, en los términos expresados, acabaron abandonando la empresa antes de que transcurriera un año, sin recuperar las cantidades entregadas.

Así, concretamente:

- Imanol (NIE NUM003 ). Abonó en Marruecos al acusado Luis Pedro una cantidad equivalente a 10.000 euros a cambio de que se le consiguieran las autorizaciones necesarias para poder entrar en España legalmente, con permiso de trabajo y residencia y con un contrato de trabajo en el sector de la construcción.

Respecto de él se presentó en septiembre de 2007 por la empresa ENCOFRAGA S.L. a la autoridad administrativa una solicitud de autorización de trabajo y residencia (folio 222) y una oferta de empleo para trabajadores extranjeros (folio 223) en las que se expresaba que trabajaría para dicha empresa como encofrador, con un contrato de trabajo por obra con una duración mínima de un año y salario de 1227,41 euros brutos mensuales. Con base en tal solicitud, se concedió en enero de 2008 (folio 66) la autorización de trabajo y residencia solicitada, con una validez de un año desde que el trabajador extranjero efectuase la entrada en el territorio nacional con el correspondiente visado de trabajo y residencia y para el ámbito geográfico de la provincia de A Coruña.

Entró en España con tal visado el 28 de Marzo de 2008. La empresa comunicó al órgano competente haber celebrado con él un contrato de obra para prestar servicios como peón en la obra Línea Zafra-Huelva (tramo Zafra a Frejenal), de fecha 4/4/2008, con el que se cursó el alta del trabajador en la TGSS. Se comunicó la baja voluntaria del trabajador con fecha 13/5/08. En fecha 14/5/08 se comunicó un nuevo contrato de obra o servicio determinado que tenía como objeto prestar servicios como oficial 2ª- encofrador en la obra sita en La Roda de Andalucía (Sevilla); la vigencia de dicho contrato se extendía desde el 14/5/08 hasta fin de obra. La empresa cursó el alta del trabajador en la TGSS e igualmente comunicó la baja del mismo, por baja voluntaria, con fecha 27/05/08.

No hay prueba segura de que esta persona no hubiera trabajado efectivamente en ambas obras, habiendo trabajado también durante unos días sin contrato alguno por orden de la empresa en una explotación agraria en Cuenca, donde la empresa lo alojó en un pajar.

Este trabajador denunció los hechos en junio de 2008 y se desligó de la empresa, sin que hasta ese momento se le hubiera pagado cantidad alguna por su trabajo, habiéndosele remitido con posterioridad meses después 500 euros.

- Plácido NUM004 . Ciudadano marroquí que abonó en Marruecos al acusado Luis Pedro y a otra persona con la que éste se había concertado una cantidad equivalente a 10.000 euros a cambio de que se le consiguieran las autorizaciones necesarias para poder entrar en España legalmente, con permiso de trabajo y residencia, y un contrato de trabajo en el sector de la construcción.

Respecto de él se presentaron por la empresa ENCOFRAGA S.L. las mismas solicitudes y oferta de trabajo y en las mismas fechas y con las mismas especificaciones que respecto del anterior perjudicado (folios 219 y 220), obteniéndose en las mismas fechas las mismas autorizaciones.

Entró en España regularmente con tal visado el 8 de abril 2008, trasladado desde Marruecos en automóvil, en compañía de Leopoldo , por el imputado Belarmino .

La empresa suscribió con él contratos, dándole de alta en la Seguridad Social, en la obra referida de Zafra de 8/4/2009 a 13/5/2008 y en la mencionada de La Roda de 14/05/08 a 19/5/08, habiendo prestado efectivamente el trabajador sus servicios al menos en la obra de Zafra, por la cual no percibió salario alguno. Trabajó posteriormente dos meses, desde agosto a octubre, en virtud de otro contrato con ENCOFRAGA, comunicado a la autoridad correspondiente y con alta en la Seguridad Social, en una obra de renovación de colectores en Valladolid, por la cual le pagaron 300 euros, hasta que se marchó a Almería y dejó de tener relación con la empresa.

- Carlos Daniel (NIE NUM005 ). Ciudadano marroquí que abonó en Marruecos al acusado Luis Pedro y/o a otra persona con la que éste se había concertado, una cantidad equivalente a 9.500 euros a cambio de que se le consiguieran las autorizaciones necesarias para poder entrar en España legalmente, con permiso de trabajo y residencia, y un contrato de trabajo en el sector de la construcción.

Se presentaron respecto de él por la empresa ENCOFRAGA S.L. las mismas solicitudes y oferta de trabajo y en las mismas fechas y con las mismas especificaciones que respecto de los anteriores trabajadores (folios 258 y 259), obteniéndose en las mismas fechas las mismas autorizaciones.

Entró en España regularmente con visado el 28 de Marzo de 2008. Se comunicaron por la empresa, dándole de alta en la Seguridad Social, contratos de 4/4/08 a 25/4/2008 por la obra de Zafra antes referida; de 28/4/2008 a 30/5/2008 y de 6/6/2008 a 1/8/2008 como peón en la obra 'embalse Torrealta -La Murada Befesa (Comunidad Valenciana).

- Baldomero ( NUM006 ). Ciudadano marroquí que abonó en Marruecos al acusado Luis Pedro y a otra persona con la que éste se había concertado, una cantidad equivalente a 10.000 euros a cambio de que se le consiguieran las autorizaciones necesarias para poder entrar en España legalmente, con permiso de trabajo y residencia, y un contrato de trabajo en el sector de la construcción.

Respecto de él se presentaron por la empresa ENCOFRAGA S.L. las mismas solicitudes y oferta de trabajo y en las mismas fechas y con las mismas especificaciones que respecto de los anteriores perjudicados (folios 253 y 254), obteniéndose en las mismas fechas las mismas autorizaciones.

Entró en España regularmente con tal visado en marzo de 2008, en compañía de Everardo . Trabajó para ENCOFRAGA en virtud de sucesivos contratos de trabajo que fueron comunicados por la empresa a la autoridad administrativa, dándole de alta en la Seguridad Social, de 7/4/08 a 13/5/2008 en la obra de Zafra; de 14/5 a 19/5 en la obra de La Roda; de 2/6 a 11/9 en la obra de Torrealta; de 17/9/08 a 10/10/08 en la obra de Valladolid.

El trabajador percibió por toda remuneración por estos 6 meses de trabajo una cantidad de aproximadamente 650 euros.

- Everardo (NIE NUM007 ). Ciudadano marroquí que abonó en Marruecos al acusado Luis Pedro y a otra persona con la que éste se había concertado, una cantidad equivalente a 9.000 euros a cambio de que se le consiguieran las autorizaciones necesarias para poder entrar en España legalmente, con permiso de trabajo y residencia, y un contrato de trabajo en el sector de la construcción.

Respecto de él se presentaron por la empresa ENCOFRAGA S.L. las mismas solicitudes y oferta de trabajo y en las mismas fechas y con las mismas especificaciones que respecto de los anteriores perjudicados (folios 231 y 232), obteniéndose en las mismas fechas las mismas autorizaciones.

Entró en España regularmente con visado en marzo de 2008, junto con Baldomero . Trabajó para ENCOFRAGA en virtud de sucesivos contratos de trabajo que fueron comunicados por la empresa a la autoridad administrativa, dándole de alta en la Seguridad Social de 4/4/08 a 19/5/2008 en la obra de Zafra; de 2/6 a 18/10 en la obra de Torrealta; de 17/9/08 a 10/10/08 en la obra de Valladolid.

El trabajador percibió por toda remuneración por estos 6 meses de trabajo 50 euros.

- Leopoldo , NIE NUM008 . Ciudadano marroquí que abonó en Marruecos al acusado Luis Pedro y a otra persona con la que éste se había concertado, una cantidad equivalente a 9.000 euros a cambio de que se le consiguieran las autorizaciones necesarias para poder entrar en España legalmente, con permiso de trabajo y residencia, y un contrato de trabajo en el sector de la construcción.

Respecto de él se presentaron por la empresa ENCOFRAGA S.L. las mismas solicitudes y oferta de trabajo y en las mismas fechas y con las mismas especificaciones que respecto del anterior perjudicado (folios 235 y 236), obteniéndose en las mismas fechas las mismas autorizaciones.

Entró en España regularmente con tal visado el 8 de abril de 2008, trasladado desde Marruecos en automóvil por el imputado Belarmino , en compañía de Plácido .

La empresa suscribió con él contratos, dándole de alta en la Seguridad Social, en la obra de Zafra de 8/4/2009 a 13/5/2008 y en la de La Roda de 14/05/08 a 27/5/08.

El trabajador materialmente prestó sus servicios para la empresa durante dos meses, sin que percibiera salario alguno, abandonando tras ello la empresa al no habérsele pagado su trabajo y no proporcionársele más trabajo.

- Santiago , NIE NUM009 . Ciudadano marroquí que abonó en Marruecos al acusado Luis Pedro y a otra persona con la que éste se había concertado, una cantidad equivalente a 9.000 euros a cambio de que se le consiguieran las autorizaciones necesarias para poder entrar en España legalmente, con permiso de trabajo y residencia, y un contrato de trabajo en el sector de la construcción.

Respecto de él se presentaron por la empresa ENCOFRAGA S.L. las mismas solicitudes y oferta de trabajo y en las mismas fechas y con las mismas especificaciones que respecto del anterior perjudicado (folios 243 y 244), obteniéndose en las mismas fechas las mismas autorizaciones.

Entró en autobús en España regularmente con visado el 28 de febrero de 2008, siendo recibido en Santiago por Belarmino y Leocadia .

La empresa presentó contrato de trabajo, dándole de alta en la Seguridad Social, relativo a la obra de Zafra de 4/4/2008 a 27/5/2008. El trabajador no estuvo en esa obra ni en ninguna otra, sin que se le facilitara trabajo ni dinero, ocupándose por propia iniciativa en tareas de albañilería de reforma de la casa -la antes referida sita en las inmediaciones de Santiago facilitada por Leocadia - en la que vivía en compañía de otros compatriotas, o de otra contigua, sobreviviendo gracias a dinero remitido por familiares, hasta que al cabo de un mes, al referirle los acusados que no tenían trabajo para él, abandonó Santiago.

Fundamentos

PRIMERO.- Se han alegado por las partes causas de nulidad relativas a las intervenciones telefónicas, que fueron desestimadas en el trámite de cuestiones previas del juicio oral y que se estima conveniente recoger con una fundamentación más extensa dado que se encuentran involucrados derechos fundamentales.

A) Se ha invocado fundamentalmente por la defensa del acusado Luis Pedro , secundada por las defensas de los restantes imputados, la vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones al carecerse de control judicial sobre el desarrollo de las intervenciones telefónicas acordadas, al repetirse en los autos que 'acórdase requerir a Policía Xudicial actuante a remisión a este Xulgado cada 15 días da transcripción das conversas telefónicas así como dos soportes da gravación', sin que tales entregas se hayan realizado conforme a lo ordenado.

Es cierto que en los autos de autorización de las intervenciones telefónicas (autos de 12/1/09 al folio 73; de 11/2/2009, folio 89) se contiene la referida cautela, y que las transcripciones de la intervención del teléfono 649448042 objeto de la primera decisión fueron entregadas el 10/2/2009 (folio 82), cuando la intervención se había hecho efectiva el día 13/1/2009 (folio 81), y los soportes de dicha intervención, con la transcripción de otras conversaciones adicionales, se aportaron el día 16/2/2009 (folio 98). Los soportes de las grabaciones de las conversaciones intervenidas en virtud del segundo auto se entregaron el 3/4/2009 (folio 346), sin que consten transcripciones de las mismas en la causa ni se hayan articulado como prueba en el juicio oral, en el que se reprodujeron conversaciones intervenidas en virtud de la primera autorización.

Con tales datos ha de establecerse que la falta de cumplimiento puntual de los deberes de aportación quincenal de los soportes de las grabaciones derivadas de la intervención y de las transcripciones no puede determinar la nulidad solicitada. La licitud constitucional de las intervenciones deriva de la decisión judicial habilitante de la intervención, cuyo ajuste a los criterios normativos reguladores de aquélla -por existir presupuesto fáctico bastante y por reunirse los demás presupuestos y requisitos que la injerencia exige- no se ha discutido. Tal puntual control judicial quincenal que se exigía sin duda redundaría, de haberse hecho efectivo, en una acentuación de las garantías, pues así a la mitad del plazo por el cual se acordaban las intervenciones se podría revisar si existían motivos para que siguiera subsistiendo o cabría adoptar las medidas de investigación derivadas de sus resultados que procedieran, pero esta inobservancia de lo judicialmente previsto no altera la validez de los resultados que se produjeron durante los plazos mensuales establecidos en las resoluciones judiciales, que se ajustaban a todas las exigencias legales. Estamos ante una mera cuestión práctica de articulación de la investigación a tenor de los resultados que la misma fuera arrojando, y no ante requisitos que afecten a la licitud de la investigación o de sus resultados, o a su consideración como prueba de cargo válida una vez cumplidos los requisitos de contradicción e introducción en el plenario.

B) Se ha invocado que se han producido grabaciones de conversaciones que no estarían comprendidas en la autorización judicial. El argumento se centró en la conversación transcrita en los folios 109 y 110 (del 11/2/2009 a las 20h 55Ž04ŽŽ) pero la misma -como todas las demás transcritas y por tanto también las reproducidas en juicio- tiene lugar entre el teléfono 649448042 de la acusada GOIS intervenido en virtud del primer auto de intervención y otro número, que aquí era el de la persona que telefoneaba al número de aquélla, siendo irrelevante -ninguna restricción de tal índole se contiene en la resolución autorizante- que se trate de llamadas recibidas o emitidas desde el terminal intervenido.

C) Se ha invocado la ausencia de una prueba pericial relativa a las voces grabadas. La determinación de la correspondencia entre los interlocutores cuyas conversaciones se graban y las personas (acusados o terceros) a quienes se atribuyen en la investigación judicial es cuestión de simple prueba, que cabe en su caso derivar indiciariamente del contenido de lo expresado, del reconocimiento de la voz por su supuesto emisor o de cualquier otro medio de prueba, sin que tengan que estar necesariamente corroboradas por tal vía técnica, que en todo caso no es infrecuente que no ofrezca resultados concluyentes. Por ello, es una mera cuestión de valoración de la prueba y no de su validez.

D) Se ha invocado también en sede de informe la ausencia de una debida custodia de las grabaciones de las conversaciones, pero consta (folio 98) que los discos con sus resultados y las transcripciones fueron entregados en el Juzgado, y reproducidos en juicio, por lo que no se advierte qué infracción pudo haberse cometido. La alusión también realizada a la discriminación de los contenidos transcritos o reproducida es no menos inatendible, pues las partes pudieron poner de relieve y traer al plenario las eventuales conversaciones que pudieran favorecer sus intereses, y si lo que se está alegando es que se está amputando policialmente el resultado de la intervención, ni el más mínimo esfuerzo se ha realizado para dotar de base a tal imputación.

SEGUNDO- En el acto del juicio oral, ante la incomparecencia de varios de los testigos, se procedió a instancia de la acusación a la lectura de sus declaraciones en fase de instrucción y de las policiales en cuanto constituyeran contenido expresamente ratificado en aquéllas, oponiéndose a la lectura las defensas de los acusados invocando ausencia de contradicción. Se procederá a analizar la situación respecto de cada uno de los testigos afectados por tal situación.

1)- Imanol : Declaró en el curso de las investigaciones de la Policía Nacional interesadas por el Juzgado Instructor, antes de la detención e imputación de los acusados, el 30/3/2009 (folio 126). Se acordó en providencia de 6/4/2009 (folios 364 y 365) que se le recibiera declaración como perjudicado, librándose el correspondiente exhorto que no fue cumplimentado (folio 617), por lo que se reiteró por providencia de 28/5/2009 (folio 677), prestándose tal declaración en virtud de auxilio judicial el 5/6/2009 en Puigcerdá (folio 706), sin que estuviera presente ningún Letrado. No fue localizado para ser citado a juicio y consta en el rollo de esta Sala la remisión de órdenes generales de localización por las fuerzas policiales, sin resultado.

A su vez la acusada DOÑA Leocadia fue imputada judicialmente el día 3/4/2009 (folio 352) y fue asistida del Letrado de libre designación Sr. OTERO. Constan en los folios 370 y 371 justificantes de comunicaciones por fax a dos números distintos en los que consta el texto de la providencia de 6/4/2009 y en los que aparecen manuscritos los nombres de dicho letrado y de la otra Letrada que asistió al coimputado Sr. Remigio detenido a la vez que DOÑA Leocadia , luego no acusado. Constan también justificantes de transmisiones por fax (folios 679 y 680) del texto de la providencia de 28/5/2009 con la nota manuscrita 'x fax abogs'. Tales reportes han de ser entendidos -aunque no exista absoluta certeza, dado que en la declaración judicial no se hizo constar el domicilio señalado por el Letrado a efecto de notificaciones y traslado de documentos previsto en el art. 768 último inciso LECR ., ni tampoco en el personamiento de otro Letrado colaborador en la defensa de dicha imputada (folio 381)-, como puesta en conocimiento del Letrado de dicha imputada -al que corresponden las funciones de representación y defensa con arreglo al mencionado art. 768 LECR - de la diligencia de investigación acordada, sin que tras recibir esta notificación nada se hubiera instado por dicha defensa sobre la posibilidad de intervenir en la diligencia, ya sea personándose ante el Juzgado donde se practicaría la declaración o solicitándose que con el despacho de auxilio judicial se remitieran las preguntas que interesase que se formularan al testigo (427 LECR).

En cuanto al acusado DON Luis Pedro , fue judicialmente imputado en la misma fecha que la anterior imputada -folio 434-, pero ante otro Juzgado de Instrucción que luego se inhibió a favor del competente, recibiéndose el despacho con posterioridad a la providencia de 6/4/2009 (folios 394 y 395). Por providencia de 13/5/2009 (folio 506) se ordenó la designación de Letrado de Oficio del Colegio de Santiago a dicho imputado para evitar su indefensión, contando con tal defensa (y representación, conforme a lo ya expresado) desde el día siguiente (folios 510 y 511), reconociéndose en el recurso formulado por la Letrada (folio 683), relativo a decisiones sobre la situación personal de los imputados, que se tenía conocimiento de la referida notificación por fax de la providencia de 28/5/2009 que acordaba la remisión de reiterar el exhorto librado para que testificara Imanol . Desde ese momento no se formuló petición alguna por su defensa en el mismo sentido que el anteriormente señalado respecto de la otra imputada.

En cuanto al tercer acusado, DON Belarmino , contó con defensa -y representación, por tanto- de oficio en la causa desde el 9 de junio de 2009 (folios 689 y 690), habiendo prestado declaración como imputado el 14/12/2009 (folio 812) tras haberse tenido que practicar diligencias para la averiguación de su domicilio (folio 789). En cualquier caso, ni la declaración del testigo alude a este imputado, ni el escrito de acusación le atribuye actuaciones concretas susceptibles de ser imputadas en relación con el mismo.

Con los datos expresados ha de estimarse que la falta de intervención de las defensas de los imputados en la declaración en fase de instrucción del testigo Imanol no es imputable a la actuación judicial, que a través de la notificación de la providencia en la que se acordaba su práctica a las defensas de los imputados -el examen de las actuaciones muestra que tal acertada práctica, sensible con la tutela del derecho de defensa en la fase de instrucción, fue la pauta a lo largo de las actuaciones- permitió que las defensas instasen lo que pudiera proceder para permitir que el interrogatorio se llevase a cabo con la contradicción que les pudiera interesar y que las circunstancias del caso permitieran, por lo que pudo ejercitarse el derecho a interrogar al testigo.

Por tanto, con arreglo a la doctrina constitucional sobre la materia que destaca que lo exigible es la posibilidad de contradicción y no la contradicción efectiva ( SSTC 200/1996 , 142/2006 , 134/10 ), no puede estimarse vulnerado el derecho al proceso con todas las garantías y la introducción del contenido declarado por la vía del art. 730 LECR respecto de los imputados DOÑA Leocadia y DON Luis Pedro ha de considerarse legítima, mientras que respecto del otro imputado no existe contenido incriminatorio que pueda afectarle.

2)- Carlos Daniel : Declaró en el curso de las investigaciones de la Policía Nacional interesadas por el Juzgado Instructor, antes de la detención e imputación de los acusados, el 20/3/2009 (folio 479), sin que fuera hallado en la fase de instrucción (folio 734) ni en la de juicio oral pese a las averiguaciones policiales realizadas. No pudo pues materialmente existir posibilidad de contradicción por las defensas de esta declaración.

La cuestión además ha de ubicarse en la validez formal de la declaración policial como medio de prueba apto para enervar la presunción de inocencia, pues como señala la STC 68/2010, de 18 de octubre de 2010 en relación con declaraciones prestadas en sede policial"tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha". No puede bastar por tanto la lectura de lo que no es una prueba de naturaleza documental, sino testifical, y que además no está dotada de las garantías de la presencia judicial y del fedatario, sino que el cauce adecuado para su introducción con las debidas garantías en el juicio oral es, como recogen las STS 10/5/2007 nº 380 y STS 8/7/2010 nº 603, la declaración testifical de los agentes policiales que estuvieron presentes cuando se emitió el testimonio y que como testigos de referencia pueden dar razón del mismo (710 LECR), siendo ésta la forma en que ha de articularse en este caso el criterio interpretativo jurisprudencial dimanante del Pleno no jurisdiccional 28 de noviembre de 2006 'las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia'.

Todo ello sin perjuicio de que los contenidos expresados en tal declaración policial puedan resultar acreditados por alguna de las demás pruebas válidas obrantes en el proceso.

3- Everardo . Como el testigo Imanol , declaró en el curso de las investigaciones de la Policía Nacional interesadas por el Juzgado Instructor, antes de la detención e imputación de los acusados, el 12/3/2009 (folio 467) y se acordó en providencia de 6/4/2009 (folios 364 y 365) que se le recibiera declaración como perjudicado por auxilio judicial, lo que se hizo el 29/4/2009 (folio 665), sin que estuviera presente ningún letrado. No pudo ser citado a juicio pese a haberse intentado policialmente su localización.

Se ha de reproducir respecto de este testigo lo referido respecto del primero de ellos antes examinado, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de ejercitar el derecho a la contradicción por parte de la defensa de DOÑA Leocadia , dado que consta la notificación por fax a su defensa de la providencia que acordaba la declaración del testigo, como a la irrelevancia de su declaración respecto del acusado DON Belarmino , no aludido por el testigo ni relacionado concretamente con éste en el escrito de acusación.

Respecto del imputado DON Luis Pedro , el despacho en que se recogía su declaración como imputado se recibió en el Juzgado con posterioridad a la providencia de 6/4/2009 (folios 394 y 395), siendo posterior la designación de Letrado de Oficio del Colegio de Santiago a dicho imputado a la declaración del testigo.

No existió en consecuencia una limitación indebida del derecho de la parte a interrogar a dicho testigo, pues la ausencia de contradicción en la declaración en fase de instrucción vino determinada por la posterior incorporación del imputado al proceso respecto de la fecha en que la declaración por auxilio judicial se practicó, sin que se haya alegado que se pretendiera en tal fase de instrucción, una vez dotado el imputado de defensa ante el Juzgado, actuación alguna para obtener la prueba contradictoria que se invoca, por lo que no estamos ante un supuesto en que la ausencia de contradicción derive de una actuación judicial constitucionalmente censurable susceptible de producir la nulidad de la prueba ( STC 80/03 , 187/2003 ), sino de circunstancias materiales inevitables, por lo que la declaración, prestada en fase de instrucción con las debidas garantías, se introdujo adecuadamente en el juicio al amparo del art. 730 LECR .

TERCERO- DETERMINACION DE LOS HECHOS PROBADOS.

A- Respecto de las entregas de dinero a los acusados en Marruecos, no ofrece duda a criterio de esta Sala la fiabilidad de las declaraciones de todos los implicados, que en todas sus intervenciones -en el plenario o en fases anteriores del proceso- han reiterado de forma unánime una idéntica mecánica consistente en la propuesta, personalmente por parte del acusado Luis Pedro o de otra persona que actuaba en concierto con él respecto de tal negocio, de proporcionarles una situación regular en España, con permiso de trabajo y residencia y un contrato de trabajo en la construcción, a cambio de una cantidad que en todos los casos era o se aproximaba a los 10.000 euros, o su equivalente en moneda marroquí. Es cierto que, como se propugnó por las defensas, no hay pruebas materiales de las entregas -lo que, por razones obvias, no puede extrañar- ni demostración documental de los actos -préstamos, ventas de inmuebles o similares- que pudieran haber proveído a los perjudicados de tales fondos, pero esta ausencia no es tampoco llamativa cuando no se ha tratado de recabar tal prueba de los implicados y, en todo caso, no es elemento de concurrencia necesaria para hacer fiables y brindar dar crédito a las declaraciones prestadas, sino un mero elemento corroborador.

Que las cosas sean así es plenamente conciliable con los demás elementos probatorios aportados a la causa. Estas mismas personas -lo que no se ha discutido ni es discutible atendida la documentación aportada- eran objeto de las gestiones realizadas por la empresa de la imputada ante la autoridad administrativa para que figurasen como empleados suyos, cuando la conclusión obtenible de la prueba es que la empresa carecía de capacidad organizativa y operativa para proporcionarles un trabajo remunerado, lo que da sentido a que esta solicitud de trabajadores y los actos posteriores de contratación y afiliación a la Seguridad Social -con los gastos que implicaban para la empresa- se llevasen a cabo con la finalidad -principal o coexistente con la de explotar (ilícitamente) su trabajo- de dar cobertura legal a la presencia regular de los trabajadores en España, que era la contrapartida a de estos pagos ilícitos, cuya existencia se demuestra por esta vía indirecta.

Además -como luego se concretará-, son repetidos los testimonios que sitúan al acusado Luis Pedro como persona ligada a la actividad de la empresa, que era conocido como ' Pelirojo ', que seguía en contacto con los inmigrantes pese a que era la empresa de la coimputada su formal empleadora, y que había facilitado a los inmigrantes el teléfono NUM010 que, como se detectó en las intervenciones telefónicas (folio 82 y siguientes), era usado precisamente por ' Pelirojo ' -es decir, por él- para hablar con Leocadia -que reconoció su voz en el acto del juicio- de asuntos que, como sin duda es colegible del contenido de lo grabado, transcrito y reproducido en juicio, giraban en torno a trabajadores extranjeros, a sus permisos administrativos y a deudas o pagos ligados a su introducción en España. Como es frecuente, estas conversaciones -dado su contenido objetivo alusivo a realidades que en su contenido genérico cabe deducir pero no estimar probadas de forma segura en cuanto a detalles susceptibles de constituir prueba- no permiten extraer consecuencias probatorias concretas ciertas, pero sí que revelan, sin duda, que entre la empresa y Luis Pedro existían tratos relativos a la introducción en España de súbditos extranjeros, lo que da entera credibilidad a que Luis Pedro , que ningún motivo lícito se ha constatado que pueda ligarlo con tal objeto -no es empresario que pueda hacer ofertas de trabajo a nadie; carecía de cargo o empleo en la empresa, negado por él y por Leocadia - que justificase que tuviera relación con los trabajadores de la empresa, estuviera en el eje de la presencia en España de los trabajadores formalmente reclamados y luego formalmente empleados por la empresa de la coacusada.

Así se testificó expresamente en cuanto a todos estos aspectos probatorios significativos (nº de teléfono facilitado, implicación en su destino posterior en la empresa, actuación con el apodo de ' Pelirojo ') por Plácido ; Baldomero igualmente aportó el dato identificativo del número de teléfono y que era Luis Pedro el intermediario entre la dueña de la empresa y los trabajadores; Everardo y Leopoldo igualmente aportaron el dato de su teléfono y el segundo también el dato del apodo.

Además, resultó también relevante la declaración testifical Don. Remigio , empleado de la empresa, que corroboró estas conclusiones pues identificó a Luis Pedro como ' Pelirojo ' y corroboró sus presencias en la empresa, que era quien traía a la empresa a los súbditos marroquíes y que tenía reuniones con Leocadia en la sede de la empresa.

B- Como antes se expresó, los hechos relativos a Carlos Daniel no pueden reputarse demostrados con base en sus propias manifestaciones en sede policial. Sin embargo, las declaraciones de los testigos Everardo , Plácido y Baldomero con coincidentes en referir en que estuvieron con él en España y que sabían por ello que también había tenido que pagar dinero a Luis Pedro , lo cual, pese a tener por base estos testimonios de referencia, ha de tenerse por cierto ante la imposibilidad de acudir a la fuente directa y la muy consistente ratificación de la realidad de lo referido por estos testigos indirectos dada la absoluta concordancia de su contenido con lo que se ha de reputar demostrado respecto de las otras personas que atravesaron las mismas circunstancias que este perjudicado.

C- Lo expresado demuestra la implicación directa de la acusada Leocadia en las actuaciones dirigidas a permitir la entrada regular en España de estos trabajadores extranjeros que habían pagado a Luis Pedro , en España, estando también probada de forma nítida -por las conversaciones telefónicas y por las declaraciones testificales- una relación entre ella y Luis Pedro con motivo de esta inmigración y actuación de los extranjeros en la empresa que sólo puede tener explicación racional desde la entera conciencia por parte de Leocadia -obtuviera ella su parte o no en el dinero- de que estos extranjeros habían pagado a Luis Pedro por la cobertura que su empresa les facilitaba, pues en otro caso sería absurda su relación, máxime cuando la negativa de los dos en juicio a reconocer cualquier tipo de relación entre ellos priva de cualquier explicación alternativa a esta implicación de los dos en las vicisitudes relativas a la inmigración y trabajo de los trabajadores de que se trata.

D- Son también datos fácticos relevantes los referentes a determinar cuál fue la situación de los trabajadores tras su ingreso en España, dado que la tesis acusatoria es que la regularidad de tal ingreso era meramente aparente y escondía un fraude a los controles administrativos, pues la empresa en absoluto cumplió los ofrecimientos y compromisos que se contenían en las ofertas y solicitudes que permitieron tal ingreso regular en España.

En cuanto a la situación, de contratación y de alta en la Seguridad Social que formalmente la empresa brindó, ante las autoridades competentes, a los trabajadores, está constatada en el informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social obrante al folio 341 y siguientes, emitido el 27/3/2009, que precisa cuál era la situación laboral y de Seguridad Social de cada uno de los trabajadores extranjeros afectados. Debe destacarse que el resultado no es equivalente al que arrojó la consulta informática de bases de datos accesibles desde el órgano judicial ordenada días antes -folio 118 y siguientes- pero, a falta de mejores explicaciones, ha de estarse a lo que por conducto oficial y suscrito por persona responsable se informó, lo que debe llevar a que no pueda incluirse como elemento incriminatorio la maniobra de dar de alta a varios trabajadores en noviembre de 2008 cuando ya no tenían relación alguna con la empresa, como expresamente se destacó por Imanol en su declaración.

Así, examinando concretamente la situación relativa a cada trabajador implicado se tiene:

- Imanol : El informe referido expone que desde pocos días después de su llegada a España en marzo de 2008 y hasta el 27/5 contó con contratos de trabajo en obras en Zafra y Sevilla, lo que no puede estimarse rebatido por sus afirmaciones, pues si bien su declaración policial del folio 126 alude a estos trabajos e insiste en que estuvo pocos días en cada uno de ellos y que además realizó otros trabajos en distintos sitios (Cuenca, Málaga), es destacable que la denuncia inicial (folio 4), aunque no fuera firmada por él y en ella fuera representado -aunque cabe colegir de la redacción que estaba también él presente- por su hermano, se refiere a que estuvo dado de alta en relación a dichos trabajos.

En relación con estos trabajos, el perjudicado refirió en la denuncia inicial (junio de 2008) que no había cobrado nada por su trabajo y en su ratificación judicial (agosto de 2008, folio 26) nada añadió al respecto, mientras que en la declaración policial de marzo de 2009 (folio 126), luego ratificada en su declaración judicial en la que pudo existir contradicción, reconoció haber recibido 500 euros con posterioridad.

En definitiva, respecto de este implicado, y teniendo en cuenta que no ha sido interrogado en juicio, ha de estimarse probada esta tardía remuneración y que no se ha refutado que la contratación formalmente existente se hubiera producido, aunque también debe reputarse cierto que, como afirmó, trabajó en Cuenca -sin existir contrato- en una explotación agrícola en las malas condiciones que refirió.

- Plácido . De su declaración cabe extraer que trabajó en la obra de Zafra, sin que haya claridad sobre si trabajó en la obra de La Roda, cabiendo señalar que -respecto de él y de todos los demás- tampoco los interrogatorios o las declaraciones brindaron datos particularmente exactos sobre la adecuación a la realidad de la concreta apariencia contractual resultante de las actuaciones, lo que, desde la perspectiva de la necesidad de interpretar las inseguridades de la prueba en beneficio de los acusados, ha de llevar a que no pueda reputarse demostrada la falta absoluta de realidad de esta segunda contratación.

Sin perjuicio de ello, el declarante fue tajante en que por este periodo de trabajo inicial no cobró nada, por más que pudiera haber firmado nóminas -en todo caso, nadie se preocupó por exhibir, a éste o a cualquier otro trabajador, documentos que pudieran revelar el pago de sus servicios- porque así se le dijo. El escrito de acusación no refiere datos concretos posteriores, resultando de las declaraciones del implicado y de la prueba documental que trabajó posteriormente -estuvo en Marruecos en el intervalo- en otra obra, aludiendo a Valladolid, lo que concuerda con la apariencia oficial, habiendo precisado que sólo cobró 300 euros por dos meses de trabajo.

- Carlos Daniel : Careciéndose de declaraciones valorables y no ofreciendo datos concretos sobre estas cuestiones los testimonios de referencia antes aludidos, no puede estimarse probado que su situación real difiriese de la oficialmente reflejada.

- Baldomero Dijo haber trabajado 6 meses, aludiendo a Sevilla y Valladolid como lugares de trabajo. La aludida falta de precisión de la prueba y la coherencia aproximada del periodo referido con la apariencia resultante del informe de la Seguridad Social ha de llevar a estimar indemostrado que ésta fuera enteramente ficticia. Sin embargo la declaración del trabajador fue reiterativa y clara en referir, por toda remuneración por estos 6 meses de trabajo, la percepción de una cantidad de 650 euros.

- Everardo . La situación es asimilable a la del caso anterior, pues mantuvo haber trabajado 6 meses y ellos es aproximadamente conforme con lo que resulta de su historial, siendo también claro en destacar que percibió por toda remuneración 50 euros.

- Leopoldo . Sus declaraciones son reiteradas en que trabajó para la empresa 2 meses, sin que exista claridad sobre si lo hizo en Santiago o si trabajó también en las obras en las que figuró formalmente como contratado, dado que se oyeron referencias a Sevilla -obra de La Roda- en su declaración, por lo que no es descartable que trabajase esos dos meses en las obras en que figura. El trabajador fue claro en destacar que no cobró nada por su trabajo.

- Santiago . Respecto de él la empresa comunicó contrato de trabajo y le dio de alta en la Seguridad Social por la obra de Zafra de 4/4/2008 a 27/5/2008. El trabajador fue claro en negar que estuviera en esa obra ni en ninguna otra, sino que estuvo en Santiago sin que se le facilitara trabajo ni dinero y que, por hacer algo, se dedicó a realizar labores de albañilería en la casa donde se hallaba o en otra contigua, todas ellas ligadas o pertenecientes a su empleadora Leocadia . No se le pagó nada en absoluto y vivía gracias a ayudas de terceros, hasta que al cabo de un mes, dada la ausencia de empleo real, abandonó Santiago.

E- En cuanto a la ausencia total de planificación y de organización de la empresa respecto de esta actividad laboral de los trabajadores extranjeros que en virtud de sus solicitudes accedían legalmente a España, cabe destacar que compareció en el juicio la subinspectora de la Seguridad Social DOÑA Sacramento , quien a raíz de la denuncia de trabajadores afectados recibida a través de una organización sindical (ratificada en juicio), realizó averiguaciones ante la empresa y su representante y comprobó la ausencia completa de proyectos de trabajo en relación con los trabajadores solicitados y de puestos de trabajo en que pudieran ser empleados, destacándose también en el informe ratificado (folio 264) y en su declaración las irregularidades cometidas por la empresa en cuanto a impagos a la Seguridad Social y al empleo de los trabajadores fuera del ámbito que tenían autorizado, concluyendo la testigo-perito que si se hubieran conocido estas carencias o irregularidades de la empresa nunca se hubieran dado las autorizaciones que permitieron la entrada de los trabajadores en España.

CUARTO- 1- Los hechos objeto de acusación y declarados probados constituyen un delito de inmigración ilegal del art. 318 bis apartado 1, en su modalidad agravada regulada en el apartado 3 en la redacción vigente cuando ocurrieron los hechos y que actualmente se recoge tras la L.O. 5/10 en el apartado 2.

El referido precepto castiga al que,"directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de prisión".

1A- Respecto de las modalidades comisivas la STS 16-10-2006, nº 989/2006 señala que se castiga el"'promover', 'favorecer' o 'facilitar' el tráfico ilegal de personas; entendiendo por tal la irregular introducción en nuestro país de ciudadanos extranjeros. De donde resulta que lo primero sería predicable sólo de quien hubiera tomado la iniciativa de llevar a cabo alguna de esas operaciones. Y lo segundo y lo tercero de quien hubiera contribuido de una forma apreciable al eficaz desarrollo de la misma. En el bien entendido de que 'tráfico', que en su primera acepción es negociar con mercancías, será aquí realizar o gestionar la realización de desplazamientos relevantes de ciudadanos extranjeros, con vistas a su inserción irregular en España o en otro país"

1B- Estas conductas atentan contra el bien jurídico que fija la jurisprudencia en el interés social de controlar los flujos migratorios, pero también la tutela de la libertad, la seguridad y la dignidad de los inmigrantes trasladados a España.

En este sentido expresa la STS 11/12/2009 nº 1238/2009 que"el bien jurídico protegido en el citado precepto (por todas SSTS. 1087/2006 de 10.11 , 1465/2005 de 22.11 ) 'no lo constituye sin más los flujos migratorios, atrayendo al Derecho interno las previsiones normativas europeas sobre tales extremos, sino que ha de irse más allá en tal interpretación -que supondría elevar a la categoría de ilícito penal la simple infracción de normas administrativas-, sino especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. En definitiva, el bien jurídico reconocido debe ser interpretado más allá de todo ello, para ofrecer protección al emigrante en situación de búsqueda de una integración social con total ejercicio de las libertades públicas, por lo que resulta indiferente la finalidad de ocupación laboral- cuya expresa protección se logra al amparo del artículo 313.1 del CP - y explica así el grave incremento punitivo del artículo 318 bis frente al 313.1 del CP '. En similar sentido, la STS 569/2006, de 19 de mayo y la STS 153/2007, de 28 de febrero . Confluyen en este tipo dos clases de intereses complementarios: por un lado el interés del Estado de controlar los flujos migratorios evitando que éstos sean aprovechados por grupos de criminalidad organizada y por otro evitar situaciones de explotación que atentan a los derechos y seguridad de las personas".

1C- Respecto de las modalidades comisivas, la STS 18-11-2009, nº 1146/2009 , en la misma línea interpretativa que se recoge en la STS 8-4-2008 nº 152/2008 , establece que"el carácter clandestino de la inmigración no solo existe cuando la entrada se produce por lugares no habilitados para ello, sino también cuando se hace a través de las fronteras oficiales pero utilizando artificios orientados a burlar los controles administrativos instaurados en ellas. Así, en la STS núm. 284/2006 se decía que 'es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir, sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (art. 25 y ss. LE). En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.)'."

En el mismo sentido la sentencia 1381/2005, de 20 de enero establece que"el tránsito por un puesto fronterizo no siempre encierra, según la experiencia general, un control efectivo; la utilización de tal clase de acceso no descarta la ilegalidad en la explotación lucrativa de la inmigración con grave riesgo para los derechos de los extranjeros, baste recordar la sumisión a la organización con desamparo para los extranjeros que implicaba el desposeerlos de sus pasaportes y la percepción por aquélla de las retribuciones correspondientes a los trabajos que desarrollaban los inmigrantes'".

La jurisprudencia más reciente ( STS 25-2-2011, nº 153/2011 ) confirma el carácter delicitivo de la inmigración cuya legalidad proviene de un"fraude a las autoridades competentes, que actúan con un conocimiento erróneo causado por engaño", invocando que"por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad".

1D- Si se repasa la jurisprudencia sobre este tipo delictivo se advierte que en la mayoría de los casos la conducta sancionada por constituir un fraude la inmigración aparentemente regular del ciudadano extranjero es la antes aludida entrada temporal de personas como turistas con la finalidad de permanecer en España ejerciendo la prostitución.

La obtención de los permisos administrativos para la entrada en España engañando a la autoridad reguladora del flujo migratorio mediante alegaciones falsas o simulaciones contractuales es, como se expresó, otra de las formas del fraude determinante de la relevancia jurídico-penal de este tráfico ilícito de personas, pudiendo citarse al efecto como supuesto muy semejante al presente el que fue analizado en la STS 21-9-2007, nº 744/2007 , en el que se estimó probado que con la cobertura de dos empresas se cursaron ofertas de contrato de trabajo a ciudadanos marroquíes interesados en entrar en España, que dieron lugar a que un grupo de veinte ciudadanos marroquíes entraran regularmente en España, donde se encontraron que no había trabajo para la mayoría de ellos en las referidas empresas, quienes denunciaron a los pocos días la situación, reputándose probado también que habían pagado cantidades entre 7.000 y 8.000 euros en su población de origen a cambio de facilitarles la documentación necesaria para entrar en España. En este caso se consideró que"los hechos descritos en el 'factum' describen el tipo del art. 318 bis, reputándose entrada clandestina o ilegal, también la que se hace a través de medios fraudulentos como ofertas de trabajo no ajustadas a la realidad, siendo de simple apariencia engañosa, para obtener importantes cantidades de dinero. Según el 'factum' los acusados actuaban concertadamente, como se colige de la coordinada intervención en los hechos delictivos. El recurrente y su consorte delictivo, en realidad, cometieron una estafa respecto a los trabajadores marroquíes, al concurrir en el hecho las cualificaciones del número tercero relativas al engaño y ánimo de lucro".

También la STS 30-11-2009 , nº 1235, abordó un supuesto similar en que se imputaba un delito de inmigración ilegal bajo la cobertura de contratos simulados, absolviendo a los acusados por falta de prueba, al estimar que"la empresa pudo ser real, tener un objetivo social legítimo y verdadero de cultivo de productos hortofrutícolas; y, por tanto, responder también a la realidad la demanda de trabajadores chinos para residir y trabajar en las inmediaciones de la finca o fincas destinadas al efecto.", sin cuestionar la aptitud teórica del supuesto, de haberse demostrado el fraude imputado, para constituir la conducta del art. 318 bis CP .

1E- En el caso presente ha de estimarse probada una actuación fraudulenta de la acusada para que, en virtud del concierto que mantenía con el coacusado Luis Pedro , los trabajadores frente a los cuales éste había adquirido el compromiso de facilitarles el ingreso regular en España y un contrato de trabajo, contasen con las autorizaciones y permisos que permitieran su entrada y estancia regular en España, pero -y ello es lo relevante- siendo consciente la acusada de que su empresa carecía de capacidad organizativa y operativa para facilitar a los trabajadores extranjeros los contratos de trabajo, dignos de tal nombre, que estaban en la base de las autorizaciones administrativas para el ingreso de los trabajadores en España.

La prueba ha revelado que en alguno de los casos a los trabajadores, pese a la apariencia que la empresa quiso brindar ante las autoridades administrativas para hacer ver que cumplía con los deberes derivados de la solicitud de los trabajadores, no se les dio ni trabajo ni sueldo alguno, como es el caso de Santiago , el más llamativo y que bastaría por sí solo para estimar producida la acción típica.

En los demás supuestos, si bien en virtud de las normas de valoración de la prueba debe partirse de la ocupación de los trabajadores en las obras en que formalmente figuraban como empleados -pese a la fuertes dudas que se suscitan-, lo que la prueba demuestra de forma unánime es que el sueldo que por ello recibieron fue ínfimo o ninguno, determinando así una situación de absoluta precariedad vital y económica que sólo solventaron malviviendo con ayudas de terceros hasta que lo insostenible de la situación determinó que se desligaran de la empresa. Considerar que la empresa facilita el empleo al que se ha comprometido enviando a los trabajadores -irregularmente, por otra parte- a diversas obras sin pagarles nada o cantidades ridículas, en muchos casos tiempo después de planteada la denuncia inicial, no es admisible y esta repetición y generalización de esta circunstancia revelan lo ficticio de la contratación, que sin perjuicio de convenir a la empresa que así explotaba a los trabajadores a cambio de ninguna o de ínfimas contraprestaciones, seguía brindando respaldo a la introducción, a cambio de dinero, de tales trabajadores en España. Que esta situación de desprotección económica de los trabajadores se produjese desde el primer momento, unida a las constatada ausencia de un proyecto de trabajo en relación con estos trabajadores marroquíes -que eran los que se han concretado en la acusación y otros hasta los catorce que analizó la subinspectora y de los que hay huella documental abundante en las actuaciones-, revelan que no se trata de dificultades conyunturales de la empresa ligadas a la situación económica, sino de una carencia estructural, de la que era conocedora sin duda alguna su responsable, que era objetivamente incompatible con los compromisos asumidos y que permite apreciar el elemento doloso en cuanto al propósito fraudulento de dar una apariencia regular a una inmigración de trabajadores cuya situación real iba a diferir radicalmente de la comprometida y que, de conocerse por las autoridades de extranjería, nunca hubiera dado lugar a la autorización de la inmigración, debiendo entenderse que esta situación real de los trabajadores, o bien se sabía con certeza por la imputada que se produciría, o bien se asumía deliberadamente por ésta su máxima probabilidad de acaecimiento dadas las carencias de las empresa.

La relación de esta cobertura de la inmigración de los trabajadores con la exacción ilícita -y, fraudulenta pues implica nítidamente un engaño al no proporcionarse la situación de empleo que determinaba la entrega de dinero-, que es su causa directa y constituye el móvil de los referidos acusados, permite estimar ajustada a las pautas interpretativas del precepto antes referidas el castigo de las conductas al amparo del art. 318 bis 1 CP ., al haberse producido una inmigración aparentemente legal de los trabajadores mediante el artificio descrito.

1F- El ánimo de lucro -el dinero obtenido de los trabajadores y la explotación de su trabajo sin remuneración o con una remuneración ínfima- apreciable en ambos implicados justifica la apreciación del subtipo agravado del actuar apartado 2.

1G- No se considera ajustada a las circunstancias concurrentes la aplicación del subtipo privilegiado del actual apartado 5. La situación de desprotección económica de los trabajadores fue intensa; también lo fue el lucro ilícito obtenido por la trama explotadora; y, desde la perspectiva del bien jurídico protegido, fueron numerosos los trabajadores afectados respeto de los cuales se vulneraron con la maniobra fraudulenta los controles establecidos por la normativa de extranjería.

2- Lo expresado fundamenta el reconocimiento de la participación criminal en concepto de autores de ambos acusados, que a través de la ilícita captación de los trabajadores y de la aportación de la apariencia de contratación legal determinaron con sus actos, directa o indirectamente como permite el tipo penal, la inmigración de los trabajadores vulnerando fraudulentamente los controles legales.

3- En cuanto al acusado DON Belarmino los actos concretos que el escrito de acusación le imputa consisten en intervenir en la recepción en España y traslado a Santiago de los ciudadanos marroquíes, concretándose que respecto de Plácido y Leopoldo el traslado se llevó a cabo en un vehículo desde Marruecos. Este traslado fue reconocido por el imputado en su declaración judicial, expresando que se realizó para compartir gastos, que previamente no conocía a los implicados y que su relación con la empresa era de simple trabajador.

No hay prueba suficiente en el juicio oral que atribuya al referido imputado un papel mínimamente relevante en relación con la labor de captación -y engaño- de los trabajadores en Marruecos, de planificación de la cobertura que se dio a la maniobra fraudulenta, o de gestión o dirección respecto de su trayectoria laboral o de residencia en España. Al efecto el testigo Don. Remigio , empleado de DOÑA Leocadia , le atribuyó tareas de intérprete de los trabajadores. Plácido dijo que él y su hermano coimputado le arreglaban los papeles en Santiago -tras llegar a España por tanto- con lo que cabe estime que se hace referencia a los trámites burocráticos -obtención del NIE o afiliación a la Seguridad Social- derivados de la entrada legal en España de los trabajadores. El testigo Carlos Daniel lo aludió como persona que junto a DOÑA Leocadia lo recibió en la estación de Santiago, pero refiriéndose con nitidez a ésta o a DON Luis Pedro y no a DON Belarmino como las personas que tomaban las decisiones que a él le afectaban.

La actuación material que llevó a cabo esta persona aparece como insustancial y penalmente irrelevante, pues dada la apariencia de legalidad de la entrada de los trabajadores en España, que el acusado hubiera trasladado a alguno de los implicados constituye una aportación intrascendente a la actuación delictiva pues el modo material en que los trabajadores entraban, con la documentación en regla, en España o el medio de trasporte en que finalmente llegaban a Santiago son extremos inocuos que, de haberse producido de cualquier otro modo, no afectan a la licitud o ilicitud penal del hecho. Su labor de intermediación o de realización de gestiones en relación con los trabajadores es compatible con las funciones informales de traductor que se le atribuyen, con su condición de empleado de la empresa y con la nacionalidad común y la aparente -como pudo entenderse en el juicio- relación normal o exenta de tensiones que con ellos mantenía, siendo a la postre decisivo que ninguno de los afectados le atribuyera relación con el engaño que atribuían a los otros imputados o papel de dirección alguno en la empresa empleadora que sirvió de cobertura al mismo. Su aportación o cooperación en el plan criminal no es ni necesaria ni significativa en la mecánica delictiva y no cabe su incriminación como autor, cooperador necesario o cómplice, pudiendo citarse a tal efecto la STS 16-10-2006, nº 989/2006 (traslados en un trayecto urbano de inmigrantes ilegales).

QUINTO- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, no aducidas.

SEXTO- La penalidad propia del delito del art. 318 bis, párrafos 1 y 2, CP . actuales, es de 6 a 8 años, que se aplicará en su mínima extensión al ser sanción de suficiente severidad para los hechos enjuiciados.

Serán aplicables las penas accesorias legalmente previstas ( art. 56 CP .) que hayan sido instadas por la acusación.

SEPTIMO- La inclusión en la trama delictiva de una maniobra fraudulenta de exacción de dinero a los perjudicados autoriza la imposición de las indemnizaciones solicitadas por la acusación pública para así dar el debido resarcimiento a los perjuicios causados por el actuar delictivo, al amparo del art. 109 CP . y con la limitación de la cantidad solicitada, derivada del principio de rogación civil, lo que ha de extenderse al perjudicado Carlos Daniel , víctima del mismo fraude.

OCTAVO- De conformidad con lo establecido por los artículos 123 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben imponerse a los condenados las costas causadas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

1- Que debemos condenar y condenamos a DOÑA Leocadia , con DNI NUM000 , y a DON Luis Pedro , de nacionalidad marroquí y NIE NUM001 , como autores de un delito del art. 3l8 bis apartados 1 y 2 actuales del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la penas, para cada uno de ellos, de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

2- Se les condena a que indemnicen de forma solidaria a Imanol (NIE NUM003 ), en 10.000 euros; a Plácido (NIE NUM004 ) en l0.000 euros; a Carlos Daniel (NIE NUM005 ) en 9.500 euros; a Baldomero ( NUM006 ) en 9.000 euros; a Everardo (NIE NUM007 ) en 9.000 euros; a Leopoldo (NIE NUM008 ) en 9.000 euros; a Santiago (NIE NUM009 ) en 9.000 euros.

3- Se les impone a cada uno la tercera parte de las costas.

4- Se absuelve a DON Belarmino , de nacionalidad marroquí y NIE NUM002 , por los hechos enjuiciados, declarando de oficio la tercera parte de las costas.

Notifíquese esta sentencia a los acusados personalmente y a las partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-