Sentencia Penal Nº 21/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 93/2011 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00021/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 29

Rollo: PA 93/11

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 5931/10

SENTENCIA Nº 21/12

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Magistradas:

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

DÑA. LUZ ALMEIDA CASTRO

En MADRID, a diez de febrero de dos mil doce

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial la causa seguida al número de rollo de Sala PA 93/11, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Madrid, Procedimiento Abreviado 5931/10, seguido por el delito contra la Salud Pública, contra los acusados Dª Purificacion , mayor de edad, nacida en Telanza (República Dominicana), el día 01/06/1982, hija de Jacobo y de Leonarda, con nacionalidad británica y pasaporte británico número NUM000 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representada por Procuradora Dª Mónica Ana Liceras Vallina y defendida por Letrado D. Pablo González Martín; D. Jesús Luis , mayor de edad, República Dominicana, el día 06/08/1977, hijo de Bruade y de María, con NIE número NUM001 , sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa, representado por Procuradora Dª Marta Cendra Guinea y defendido por Letrada Dª Mª Begoña Valverde Elices; y D. Antonio , mayor de edad, nacido en Cali (Colombia), el día 13/09/1978, hijo de Willer y de María Rubí, con D.N.I. número NUM002 , sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa, representado por Procuradora Dª Beatriz Palacios González y defendido por Letrado D. Raúl Marcos Bravo; en la que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Raquel Revenga Monforte y los referidos acusados, con las representaciones procesales y defensas ya indicadas. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ que expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave a la salud de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , delito del que consideró responsables en concepto de autores a los acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando para cada uno la pena de 8 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 250.000 €, costas y comiso de las sustancias, teléfonos móviles y dinero intervenidos.

SEGUNDO .- La defensa de la acusada Dª Purificacion solicitó la libre absolución de esta acusada y alternativamente alegó la concurrencia de la eximente incompleta de estado de necesidad del art. 19.5ª (sic) en relación con el 21.1ª C.P ., interesando la pena de 6 años de prisión a sustituir por expulsión del territorio nacional.

Las defensas de los acusados D. Jesús Luis y D. Antonio mostraron su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución de dichos acusados.

TERCERO .- Celebrado el juicio oral, se ha oído personalmente a los acusados sobre la aplicación de la regulación de la LO 5/2010, por la que el Ministerio Fiscal formula acusación, mostrando su conformidad con la aplicación de esta nueva regulación.

Hechos

Ha quedado probado y así se declara que sobre las 09:30 horas del día 23 de agosto de 2010, la acusada Dª Purificacion , mayor de edad, nacida en República Dominicana el 01/08/1982, con nacionalidad británica y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto Madrid-Barajas en vuelo núm. NUM003 de la compañía aérea Aerosur, procedente de Santa Cruz (Bolivia), portando como equipaje de mano una mochila de lona de color negro en cuyo interior llevaba cuatro botellas de vino blanco de la "Finca La Linda" que contenían un total de 3.411,5 gramos de cocaína con una riqueza media del 47,9 %; y que la acusada tenía que entregar en el aeropuerto a unas personas que la irían a esperar y que resultaron ser los también acusados D. Jesús Luis , mayor de edad, nacido el 6/08/1997, de nacionalidad dominicana y con NIE X NUM001 , sin antecedentes penales, y D. Antonio , mayor de edad, nacido en Colombia el día 13//09/1979, con DNI español NUM002 y sin antecedentes penales.

Estos dos acusados, puestos de acuerdo se habían desplazado al aeropuerto de Barajas para recoger a Dª Purificacion , esperándola fuera del mismo y contactando con ella en la zona de la parada de taxis junto a la salida de la terminal de llegadas, dirigiéndose a ella el acusado D. Jesús Luis y tras decirle "sígueme", se fueron juntos al parking, donde estaba estacionado el vehículo Ford Focus matrícula D-....-DR , propiedad del acusado D. Antonio , con el que habían llegado al aeropuerto ambos acusados, siguiendo D. Antonio de cerca a Dª Purificacion y al otro acusado en su camino hacia el coche. A la llegada al parking y tras advertir la acusada a D. Jesús Luis que le habían quitado las botellas, agentes de la Guardia Civil procedieron a la detención de los tres acusados.

Al acusado D. Antonio se le intervinieron: el teléfono móvil marca LG, color blanco y rojo, con tarjeta Vodafone número NUM004 ; el teléfono móvil marca ZTE color blanco y morado, con tarjeta Yoigo número NUM005 ; el teléfono móvil marca ZTE color rojo y gris, con tarjeta Yoigo número NUM006 y 375 €.

Al acusado D. Jesús Luis se le intervino el teléfono móvil marca Nokia de color negro, con número de teléfono NUM007 y tarjeta LLamaya número NUM008 ; el teléfono móvil marca Samsung número de teléfono NUM007 y tarjeta Llamaya número NUM009 y 155 €.

La droga que transportaba la acusada estaba destinada a su venta a terceros y habría alcanzado en el mercado ilícito un valor en kilos de 79.368,69 €.

Los acusados se encuentran privados de libertad por estos hechos desde el día 23 de agosto de 2010.

Fundamentos

PRIMERO .- Los anteriores hechos probados constituyen un delito consumado contra la salud pública, de ilícito tráfico de sustancias estupefacientes, previsto y penado en los artículos 368 inciso primero y 369.1.5ª (notoria importancia) del Código Penal , redacción dada por la LO 5/2010 que resulta más beneficiosa que la regulación anterior, bajo cuya vigencia se cometieron los hechos aquí enjuiciados, habiéndose dado cumplimiento a la Disposición Adicional 1 ª de esa Ley Orgánica y oído personalmente a los acusados, que se han mostrado favorables a su aplicación.

La prueba practicada acredita la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de este delito.

Comenzando por la acusada Dª Purificacion , a ésta, a su llegada al aeropuerto Madrid Baraja, en el control del vuelo procedente de Santa Cruz (Bolivia) en el que ella venía, se le encontró en su mochila, que llevaba como equipaje de mano, cuatro botellas de vino, que por su densidad se sospechó que podía ser droga, tal como refirieron en juicio los agentes de la guardia civil actuantes número NUM010 (instructor) y NUM011 (secretario), indicándoles la acusada que las botellas no eran suyas y que las tenía que entregar a alguien que iba a venir a recogerla al aeropuerto. Botellas que, después de la detención, fueron abiertas por los agentes, a presencia de la acusada, practicándole análisis de narcotest dando positivo a la cocaína, según cuentan los agentes antes indicados y reconoce la acusada. Que el contenido de las botellas era, en efecto, cocaína, con un peso de 3.411,5 gramos y una riqueza media de 47,5 % queda acreditado con los análisis de la Inspección de Farmacia unidos a los folios 229 a 231, que no han sido impugnados por las partes.

Dª Purificacion reconoce que traía esas botellas para su entrega a una tercera persona que le iba a buscar al aeropuerto y que este transporte lo hacía por dinero, habiéndole pagado los billetes de ida y vuelta a Bolivia, la estancia en este país y prometiéndole el pago de 7.500 € por el transporte. Así lo manifestó en su declaración ante la policía (F. 15 y 16) y aunque en su primera declaración judicial manifiesta que no sabía cuánto le iban a pagar, en el acto del juicio oral dice que, en efecto, la iban a pagar 7.500 €.

Lo que esta acusada y su defensa niegan es que conociera el contenido de las botellas, declarando aquélla que sabía que traía algo ilegal pero que desconocía que se trataba de droga, si bien añade que en el aeropuerto de Bolivia, cuando la sacaron de la fila, la pidieron su mochila y al poco se la devolvieron, diciéndole "que pasara esto", se imaginó que podía ser droga. El elemento subjetivo del delito de tráfico de drogas está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los dos elementos configuradores del dolo; siendo suficiente el dolo eventual. Señala la STS de 16 de julio de 2001 , haciéndose eco de la de 19 de febrero de 2000 , que "cuando el desconocimiento de la sustancia realmente objeto del tráfico es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo, pues en estos casos el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, acepta realizar la acción delictiva".

El elemento anímico debe estar preordenado al ilícito tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto, si no es reconocido por éste, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan. En el presente caso, la prueba practicada en el acto de plenario permite deducir que contrariamente a lo manifestado por la acusada Sra. Purificacion que conocía - o al menos sospechaba- que lo que transportaba y traía a España era droga, pues en atención a la importante cantidad y el elevado precio de la sustancia que transportaba no es razonable pensar que la acusada lo hiciera desconociendo su naturaleza. Además es altamente extraño que una persona ofrezca viaje, estancia y nada menos que 7.500 € por traer algo, sin preguntar de que se trata, más cuando se sospecha que se trata de algo ilegal -como así reconoce la acusada-. Finalmente, el propio envase donde la droga venía oculta (unas botellas) y su peso (casi 3 kilos y medio), junto con las precauciones que se habían tomado para la entrega y recogida de las botellas (fueron entregadas en el aeropuerto de Bolivia por una persona vestida de militar y las tenía que entregar a otra persona que la iba a buscar al aeropuerto de Barajas y de quien llevaba apuntado en un papel su teléfono móvil, no siendo ni una ni otra la persona que le encargó el transporte), y el país de origen y de destino del transporte, tenían que hacer sospechar a la acusada que el transporte de algo ilegal que realizaba y por el que iba a cobrar una importante cantidad de dinero era de droga.

En cuanto al acusado D. Jesús Luis en el acto del juicio oral niega los hechos, manifestando que había acudido al aeropuerto a buscar a su cuñado Santiago que llegaba ese día de Italia, pidiendo el favor de que le acercara hasta allí al otro acusado D. Antonio , que conocía del barrio y que tenía coche, pero que una vez en el aeropuerto se encontró con Dª Purificacion , acercándole a ella, negando que fuera a recogerla. Esta declaración se contradice con las que este acusado prestó en policía y en instrucción y con los hechos que los agentes de la guardia civil vieron y oyeron y que acreditan inequívocamente que D. Jesús Luis y D. Antonio acudieron al aeropuerto a recoger a Dª Purificacion y la droga que traía y que, como siempre ha declarado esta última acusada, tenía que entregar a la persona que le fuera a buscar al aeropuerto de Barajas; resultando ser el acusado D. Jesús Luis , cuyo número de teléfono ( NUM007 ; folio 12) llevaba apuntado en un papel que se le ocupó entre sus pertenencias, llevando este acusado encima ese teléfono (folio 22).

En efecto, este acusado ante la policía declaró que un tal Tilico le había llamado el día anterior y que como tenía que ir a buscar a su cuñado, le encargó recoger a su "chica" (la acusada Dª Purificacion ), recibiendo una llamada de D. Antonio que le dijo que venía a Madrid, pidiéndole que le acercara al aeropuerto y que una vez allí, D. Antonio le indicó (refiriéndose a la acusada) que "paisa, esa era la chica" y que la lleve al parking, lo que así hizo. En esa declaración no daba ninguna explicación de porqué el otro acusado conocía a Dª Purificacion , ni porqué ésta tenía su número de teléfono y ante las contradicciones en las que incurrió en un momento dijo que iba a contar la verdad, a saber: que el tal Tilico le habían ofrecido 2000 € por ir a buscar a la acusada, siendo el destinatario de la droga el otro acusado D. Antonio . Que un señor le había llamado desde Bolivia comunicándole la hora en la que llegaba la acusada, diciéndole que vendría alguien a recogerle, tratándose del otro acusado.

Ante el Juez de instrucción siguió manteniendo que le habían ofrecido 2.000 € por ir al aeropuerto a recoger a Dª Purificacion , si bien añadió que no sospechaba que fuese droga lo que traía esta chica, y que el otro acusado le dijo "paisa, esa es la chica". Y esta primera declaración es la que consideramos más creíble, al venir corroborada por el hecho de que fue al aeropuerto con el otro acusado a buscar a Dª Purificacion , como pudieron ver los agentes de la Guardia Civil intervinientes, abordando a esta acusada, indicándole que le siguiera, mientras que ésta, un poco más adelante le advierte que le habían sido intervenidas las botellas. Todo lo cual fue presenciado por los agentes actuantes, números NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 , que, como manifiesta el primero de ellos, dejaron salir a la acusada al exterior del aeropuerto al decir que las botellas eran para alguien que la iba a buscar, viendo fuera del aeropuerto a dos hombres juntos, que resultaron ser los hoy acusados, dirigiéndose D. Jesús Luis Dª Purificacion diciéndole "sígueme", marchando ambos hacia el parking, siendo seguidos de cerca por D. Antonio , quien iba mirando hacia todos los lados, y al llegar al parking, la acusado dijo a D. Jesús Luis que le habían quitado el pasaporte y las botellas, como así reconoce la acusada y oyó el guardia civil NUM011 que iba inmediatamente detrás de ellos.

Por tanto no estamos ante el encuentro casual que D. Jesús Luis refiere en su declaración en el acto del juicio oral, desdiciéndose sin motivo de la prestada en el momento de su detención, tanto en la policía como en instrucción, y negándose en el plenario a contestar a si no había dicho en esas primeras declaraciones que le pagaron por ir a buscar a la acusada, y excusándose en una falta de recuerdo para no contestar a si habló o no en esos días con el otro acusado o para explicar porqué la acusada tenía apuntado el número de teléfono suyo.

Reiteramos que nos ha quedado probado que los acusados D. Jesús Luis y D. Antonio acudieron concertadamente al aeropuerto para recoger a Dª Purificacion y a la droga que ésta traía, conociendo que se trataba de droga, como así vieron los agentes de la guardia civil y así manifestó el acusado D. Jesús Luis en sus primeras declaraciones.

Por lo demás, la excusa ofrecida por los acusados para desplazarse hasta el aeropuerto el día 23 de agosto, de ir a recoger al cuñado de D. Jesús Luis (que tampoco es su cuñado, sino el hermano de una chica que conocía el acusado, según aclaró en su segunda declaración ante el Juez de Instrucción) no resulta plausible. Esta persona llegaba ese día de Roma pero a las 15:25 horas por la Terminal 4, mientras que los acusados estaban a las 9:30 horas en el aeropuerto a la salida de la T 1 y se dirigieron y recogieron a Dª Purificacion , cuando llegaba del vuelo procedente de Bolivia.

Por otra parte, si D. Jesús Luis no tiene coche, difícilmente puede ofrecerse por amistad a recoger a un hermano de una antigua amiga, pidiendo el favor a otra persona que nada más ni nada menos vive en Valencia, para que le acerque al aeropuerto, yendo seis horas antes de la llegada de su vuelo.

Más inexplicable resulta el hecho de que la pasajera del vuelo procedente de Bolivia a la que, según dicen D. Jesús Luis y D. Antonio , encontraron por casualidad y a la que solo conocían de vista, lleve apuntado el número de teléfono NUM007 que pertenecía a D. Jesús Luis , el cual en el momento de su detención llevaba consigo ese teléfono, junto con otro, número NUM007 . Trata de justificar el acusado el hecho de llevar dos teléfonos en la promiscuidad de los dominicanos, al decir que "los dominicanos tienen varias novias y distintos teléfonos para hablar con las distintas novias", sin acreditar esa pluralidad de relaciones y por tanto, la necesidad de llevar varios teléfonos. Por el contrario, el examen de la relación de llamadas pone de manifiesto que con el teléfono núm. NUM007 el acusado recibió diecinueve llamadas, entre el 7 de agosto y el 23 de agosto, del tal Tilico, persona que según sus primeras declaraciones le encargó recoger del aeropuerto a Dª Purificacion , la cual llamó desde el teléfono que le fue intervenido en esta causa a Tilico en tres ocasiones en la tarde del día 10 de agosto de 2010. El acusado realizó en ese periodo de tiempo, a través de este teléfono, otras tantas llamadas a Tilico y al otro acusado D. Antonio , a quien llamó, al número de teléfono NUM014 , el 15 de agosto de 2010 y desde el 19 de agosto siguiente a diario (casi todos los días dos veces) hasta el propio día de la detención, cuando le llamó a las 8:05:09 y a las 08:38:29 (F.249 a 254), haciéndole a las 11:00 horas una llamada con una duración de 3 segundo al número NUM015 que asimismo llevaba encima este acusado.

Por último y en cuanto al acusado D. Antonio ya hemos avanzado que ha resultado probado que el mismo acudió al aeropuerto en compañía de D. Jesús Luis para recoger a la otra acusada y la droga que traía. Así lo declaró este segundo acusado en sus primeras declaraciones ante la policía y el Juzgado de Instrucción, que ya hemos dicho consideramos más creíble a la prestada en juicio oral. Pero además, su participación queda acreditada con la declaración de los guardias civiles actuantes, en particular los números NUM012 y NUM013 , que vieron a los dos acusados juntos, a la salida del aeropuerto, acercándose D. Jesús Luis a la acusada cuando salió fuera, indicándole que le siguiera, procediendo D. Antonio a seguir a ambos acusados de cerca, en actitud vigilante, mirando hacia atrás y a ambos lados.

D. Antonio ha negado siempre los hechos, diciendo que se limitó a hacer el favor a D. Jesús Luis de llevarle al aeropuerto para buscar a su cuñado y que en un momento se fue al baño y al salir vio a este acusado y a Dª Purificacion marcharse juntos. Esta última manifestación queda desmentida por la declaración de los agentes actuantes, que, como hemos indicado, vieron juntos a los dos acusados cuando salió la acusada al exterior del aeropuerto.

Y en cuanto a su presencia en Madrid, toda vez que vive en Valencia, nada dijo en su primera declaración ante el Juez de instrucción, manifestando en la segunda, que venía a pasar unos días con una mujer que fue una antigua novia suya en Colombia, compareciendo ésta para corroborar tal versión. Sin perjuicio de que el acusado pudiera venir a pasar unos días con esta mujer, es innegable que durante toda la semana le había estado hablando con el acusado D Jesús Luis y que el motivo de venir a Madrid fue para recoger la droga, motivo por el cual a las 7 horas (como dijo su amiga) salió con este acusado al aeropuerto, no para recoger a un hermano de una antigua novia de D. Jesús Luis quien llegaba a las 15:30 horas, sino a Dª Purificacion , por lo que cuando ésta salió al exterior del aeropuerto, donde se encontraban ambos acusados juntos, mientras que D. Jesús Luis se dirigió a ella, instándole a que le acompañase hacia el coche, siguió a ambos de cerca, en actitud vigilante. Al haber declarado D. Jesús Luis que era D. Antonio quien debía recoger la droga y quien le indicó quien era la chica, como ya se ha dicho.

Finalmente, el valor de la droga ha quedado acreditado con el informe elaborado por la Dirección General de la Guardia Civil unido al folio 245, que no ha sido impugnado, optando por el precio de venta por kilos o al por mayor al no tenerse ningún dato que nos permita afirmar que los acusados eran los que iban a distribuir la droga al por menor.

SEGUNDO .- La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 , 3 de diciembre de 1998 , 3 de diciembre de 2001 y 19 de febrero de 2003 ), al igual que entiende típicas las actividades de intermediación en el tráfico ( Ss 30- 04-1997 y 16-09-1999 ); a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988 , 10 de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961. Y respecto a tal sustancia estupefaciente como de notoria importancia cantidades superiores 750 gramos, según Acuerdo del pasado 19 de octubre de 2001 y en sentencias posteriores, cantidad que es superada ampliamente, atendida su pureza, por la intervenida en este caso.

Los acusados realizaban una actividad de transporte, concurriendo tanto el elemento objetivo como el subjetivo del delito del art. 368 y 369.1.5º C.P . redacción dada por Lo 5/2010, al haber quedado probado que la acusada Dª Purificacion traía desde Bolivia 1.634.10 gramos de cocaína pura para su entrega a los acusados, quienes acudieron juntos a recoger a la acusada y a la droga al aeropuerto, conforme hemos analizado en el anterior fundamento.

Reiterar únicamente, respecto al elemento subjetivo, cuestionado por la defensa de la acusada Dª Purificacion , que es bastante el dolo eventual y que en este caso la actividad desarrollada por los acusados permite afirmar que todos conocían su ilícita actividad, lo que da perfecta idea del nivel de conocimiento que tienen y su relevancia está cubierta por el dolo eventual y la teoría del asentimiento. A tal efecto, y como declara la Sentencia del Tribunal Supremo 97/2007, de 12 de febrero de 2007 , citada en la se 2 de julio de 2008, incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, o mejor de consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa.

En este sentido, Dª Purificacion reconocen realizar la actividad de transporte por precio, manifestando en sus declaraciones sumariales que iban a pagarle 7.500 €. Por lo que a la vista de la forma y modalidad del transporte y el dinero que le ofrecían tenían que conocer que se trataba de droga, o al menos pudo tener ese conocimiento, como así sospechó cuando en Bolivia le entregaron la mochila con las botellas y le dijeron "pasa esto". Lo que colma el elemento subjetivo del delito de tráfico de droga.

TERCERO .- Son responsables criminales en concepto de autores ( art. 28 C.P .) los tres acusados Dª Purificacion , D. Jesús Luis y D. Antonio .

La primera en cuanto que realiza el trasporte de la sustancia estupefaciente. Los dos últimos porque su actuación no es la de un simple colaborador -favorecedor del favorecedor del tráfico-, sino que es la de un favorecedor del tráfico y por lo tanto la propia de un autor del delito (en este sentido, STS del 07 de Junio del 2011 (Recurso: 2575/2010 ), siendo su aporte esencial y no prescindible o periférico.

CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Solicita la defensa de la acusada Dª Purificacion la apreciación de la eximente incompleta de estado de necesidad, pues la acusada no tenía trabajo, teniendo un hijo menor de 14 años a su cargo y a madre enferma. Manifestaciones que carecen del más mínimo respaldo probatorio y que no puede justificar la apreciación de un estado de necesidad, ni siquiera como atenuante analógica.

Recuerda la STS de núm. 359/2008, de 19 de junio , FJ 1, que "la jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo SSTS. 924/2003 de 23.6 , 1629/2002 de 2.10 , 231/2000 de 15.2 - tiene una línea establecida de forma constante sobre el aspecto debatido en esta litis. A propósito de la penuria económica en viajes de ultramar con objeto de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a tal traslado con objeto de difusión de sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de atenuar determinadas situaciones personales, como graves apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares muy cercanos, la jurisprudencia se ha decantado en sentido negativo, señalando ( Sentencia de 1 de octubre de 1999 ) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito - Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 -. Las Sentencias de 29 de mayo de 1997 , 14 de octubre de 1996 , 23 enero , 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. Mas en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico - Sentencia del Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo -. En consecuencia, no puede estimarse como circunstancia atenuatoria ni eximente de estado de necesidad para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trate, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos -cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 6 julio 1999 -."

Resoluciones jurisprudenciales, como la que acabamos de transcribir, son reiteradas en esta materia. Así, Sentencias de 23 de enero de 1998 , 5 de octubre de 1998 , 4 de diciembre de 1998 , 22 de septiembre de 1999 , 1 de octubre de 1999 , en las que se subraya que, en el caso de tráfico ilícito de drogas, la situación de penuria y dificultad económica del agente no es mal equiparable al que con el tráfico de drogas causa en la sociedad, pues no cabe duda que el tráfico de drogas como la cocaína con la que traficaba la acusada constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en aportando el caso de autos se muestra tan evidente y abrumadora que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica como la que se describe en la sentencia, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como la cocaína ( STS 5 de octubre de 1998 ).

En el presente no existe ninguna prueba sobre aquellas circunstancias económicas adversas alegadas por la acusada. Pero aun cuando se dieran por ciertas las mismas, no puede admitirse, en base a ello, que existiera una necesidad en el sentido apuntado antes y que exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente. A lo que se añade la falta de acreditación de que la acusada y el familiar o familiares necesitados hayan agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva.

QUINTO .- En cuanto a la pena, no concurriendo circunstancias ni atenuantes ni agravantes, atendiendo a la cantidad de la droga objeto de la ilícita actividad, 1.634,11 gramos de cocaína pura, consideramos adecuada la pena de seis años y cinco meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( Art. 56 C.P .) y la multa de 90.000 € que es algo superior al precio de la droga al mayor, valor que acogemos, como ya hemos indicado atendemos, al no tener ningún dato que nos permita afirmar que los acusados eran los que iban a distribuir la droga al por menor.

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal , para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordar el comiso de la droga, los teléfonos móviles intervenidos a los acusados D. Jesús Luis Y D. Antonio , que hemos visto antes han sido utilizados para realizar su ilícita actividad; así como el dinero a ellos intervenidos y que constituía el dinero necesario para la realización de la ilícita actividad que tenían que realizar.

No procede, sin embargo, decretar el comiso del teléfono móvil que se intervino a la acusada Dª Purificacion ni del vehículo Ford Focus matrícula D-....-DR , propiedad del acusado D. Antonio , en el que los acusados se desplazaron hasta el aeropuerto, por exigencias del principio acusatorio, al no hacerse mención en los hechos de la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, única parte acusatoria, de aquel teléfono ni haberse solicitado el comiso del vehículo. En este sentido la STS 1159/2003, de 15 de septiembre , recuerda que el principio acusatorio exige que exista una correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia.

No obstante, en cuanto al vehículo, procede decretar su embargo a resultas del pago de la multa.

Se solicita por la defensa de la acusada Dª Purificacion la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio español, lo que no puede ser admitido al tener esta acusada nacionalidad británica, siendo en consecuencia ciudadana comunitaria, con permiso comunitario según manifestó en instrucción a su Letrado, por lo que no puede serle aplicada la expulsión sustitutiva del art. 89 C.P . que solo alcanza a los extranjeros en situación irregular en España.

SEXTO . - De conformidad con los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se imponen a los acusados, responsables criminales del delito, por partes iguales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Dª Purificacion , D. Jesús Luis y D. Antonio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5ª Código Penal redacción dada por LO 5/2010, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a las penas de SEIS AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE NOVENTA MIL EUROS (90.000 €); y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

SE DECRETA el comiso de la droga intervenida y de los teléfonos y dinero intervenidos a los acusados D. Jesús Luis y D. Antonio a los que se dará el destino legal.

SE ACUERDA el embargo del Ford Focus matrícula D-....-DR propiedad del acusado D. Antonio para el pago de la multa a la que ha sido condenado.

Para el cumplimiento de la pena de prisión abónese todo el tiempo que los procesados llevan privados de libertad por esta causa, que data del 23 de agosto de 2010.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid, a 20 de febrero de 2012.Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.