Sentencia Penal Nº 21/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 19/2011 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 5

Rollo: PA 19/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 38 DE MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3961/09

SENTENCIA Nº 21/12

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 5ª

MAGISTRADOS

D. ARTURO BELTRÁN NUÑEZ

D. PACUAL FABIÁ MIR

Dª PILAR GONZÁLEZ RIVERO

En Madrid a 20 de febrero de 2012

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el procedimiento abreviado nº 19/2011, por un delito de estafa procesal y apropiación indebida, procedente del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid con número de diligencias previas nº 3961/2009, contra Luis Miguel , natural de Las Navas del Marqués, nacido el día 1/7/1948, hijo de Esteban y Felisa, sin antecedentes penales, con DNI NUM000 , teniendo lugar el juicio el día 6 de febrero de 2012, y en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular de Rita , representada por la Procuradora de los Tribunales Maria Concepción Fuentes Suárez y defendida por el Letrado Juan Carlos Olarra Zorrozua, y el acusado Luis Miguel , representado por el Procurador de los Tribunales Argimiro Vázquez Guillen y defendido por el Letrado Juan Ramón Montero Estévez, siendo Ponente de esta causa la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª. PILAR GONZÁLEZ RIVERO quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa de los Art. 250. 1. 2º y 16 y 62 del Código Penal , en relación con el artículo 248 del mismo cuerpo legal , del que resulta autor el acusado Luis Miguel , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera la pena de diez meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de cinco meses, a una cuota diaria de cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del CP , y costas.

SEGUNDO .- La Acusación Particular de Rita en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los Art. 250.1.2º en grado de tentativa, en concurso ideal o medial del artículo 77, con un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , del que resulta autor el acusado Luis Miguel , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera la pena de 3 años y seis meses a 6 años de prisión y multa de 9 a 12 meses a una cuota diaria de 12 €, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas. El acusado indemnizara a Rita en la cantidad de 180.000 €.

TERCERO .- La Defensa del acusado Luis Miguel en igual trámite, solicitó la libre absolución del mismo, al mostrar su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular.

Hechos

Ha quedado acreditado que en el juicio declarativo ordinario 1135/2007, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 34 de Madrid, sobre reclamación de cantidad, a instancia de Rita contra la Sociedad Navacerrada 2000 SL, el acusado Luis Miguel , mayor de edad, sin antecedentes penales, apoderado de la sociedad demandada, el 5 de noviembre de 2007 contestó a la demanda alegando que parte de la cantidad reclamada había sido satisfecha a su acreedora, Elena , hermana de la demandante fallecida el 19 de enero de 2007, aportando, a fin de acreditar dicho extremo un extracto de movimientos de la cuenta que la entidad demandada tenía en la Caixa DŽEstavils Laietana en el que constaba que el 2 de octubre de 2006 se había hecho una transferencia de 180.000 euros en concepto de "devolución de préstamo Elena ".

En la audiencia previa al referido procedimiento, la parte demandante, a la vista de la documentación aportada por el acusado, solicitó al Juzgado que requiriera a la entidad bancaria para que informara número y titular de la cuenta a la que se efectuó la transferencia, lo que fue acordado por el Juzgador.

La referida transferencia se realizó a la cuenta número 20420156493300002419 de la entidad Caixa DŽEstavils Laietana, de la que era titular la sociedad Jaspe 2000 SL de la que era administrador único el acusado y socio al 50 % junto con la fallecida, Elena .

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados serían, de acuerdo con la calificación del Ministerio Fiscal, un delito de estafa procesal en grado de tentativa, y, de acuerdo con la calificación de la acusación particular de Rita , un delito de estafa procesal en grado de tentativa en concurso ideal o medial con un delito de apropiación indebida consumada.

Pues bien, este Tribunal, entiende - frente al criterio de las acusaciones que los hechos no pueden ser subsumidos bajo los mencionados delitos.

Y ello, al no concurrir los elementos objetivos y subjetivos de dichos tipos penales, como resulta de la prueba practicada en el plenario, examinada con la inmediación, concentración y contradicción características de dicha fase, la cual no tiene entidad bastante para destruir la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO .- Los hechos que se han declarado probados lo han sido por el conjunto de las pruebas practicadas, teniendo en cuenta las declaraciones prestadas durante el juicio por el acusado y los testigos, así como la diversa documental obrante en autos.

En la prueba valorada en su conjunto, tanto la propuesta por las acusaciones, como por la defensa del acusado, se desprende la existencia, en su día, de una relación sentimental entre el acusado Luis Miguel y Elena . Así lo declararon en el plenario el propio acusado, y la hermana de la fallecida Elena , Rita . Esta última también confirmó la existencia de una relación sentimental entre el acusado y su hermana.

El acusado manifestó en el plenario cómo durante la relación sentimental existente entre Elena y él, y durante la que convivieron en el domicilio de Elena , y por el gusto que tenía Elena en la inversión inmobiliaria, ésta le hizo al acusado varios préstamos de dinero para la realización de actividades inmobiliarias. Así, en tres momentos diferentes Elena prestó al acusado y a la sociedad Jaspe 2000 SL, la cantidad de 540.000 €.

Con fecha 10/10/2006 se firmó por parte de Elena y el acusado un documento en el que se recogían los préstamos realizados a Jaspe 2000 SL, en las cantidades de 270.000, 180.000 y 90.000 €, documento que fue presentado a la Dirección General de Tributos.

Durante el tiempo de la convivencia, según la versión del acusado, Elena determinó que los 180.000 euros que Navacerrada 2000 SL le devolvía a ella, se ingresaran no en una cuenta nominativa en exclusiva de Elena , sino que se hiciera nuevamente en la empresa Jaspe 2000 SL, de la que eran socios tanto Elena como el acusado.

Elena nombró heredera universal a Rita , su hermana y dejó al acusado unos legados, en concreto el usufructo de unas viviendas, entre las que se encontraban la vivienda habitual de Elena y la que constituyo también la vivienda habitual de la pareja con anterioridad al fallecimiento de Elena .

En ese contexto manifestó el acusado que, tras el fallecimiento de Elena el 19 de enero de 2007, la hermana de la fallecida, Rita comenzó contra él un juicio declarativo ordinario en reclamación de las cantidades prestadas. En el marco de ese juicio declarativo ordinario en reclamación de las cantidades prestadas, el acusado presentó en la contestación a la demanda interpuesta por Rita , y como justificante de un pago de 180.000 € de parte del préstamo que había sido devuelto, un extracto de movimientos de la Caixa DŽEstavils Laietana en el que constaba que el 2 de octubre de 2006 se había hecho una transferencia de 180.000 €, constando en el concepto "devolución préstamo a Elena ".

Es en ese momento, cuando la acusación particular solicita del Juzgado se oficie a la Caixa DŽEstavils Laietana para que informe quien o quienes eran los titulares de la cuenta bancaria a la que llegan esos 180.000 € provenientes de la sociedad de la que era participe el acusado denominada Navacerrada 200 SL, por parte del banco se indica que esa cuenta era de titularidad de Jaspe 2000 SL, de la que eran socios tanto Elena como el hoy acusado.

Este Tribunal cuenta con datos objetivos que determinan que se hizo un préstamo por parte de Elena a Jaspe 2000 SL y, que se hizo posteriormente una transferencia desde Navacerrada 2000 SL, de la que es socio el acusado, en la que consta que se hace en pago del préstamo de 180.000 € realizado por Elena : "Devolución préstamo a Elena ".

La única persona que podría haber dado algo de luz a estos hechos es precisamente la fallecida Elena , quien podría haber ratificado o no, la realidad de que quería que se saldara la deuda del acusado con Jaspe 2000 SL, precisamente con el ingreso del dinero en la sociedad que era de ambos, y no en una cuenta bancaria que hubiera sido sólo de titularidad de la misma. No siendo ello así, podemos, sin embargo, inferir dicha voluntad de que se imputara a dicha sociedad, Jaspe 2000 SL, el pago de la deuda, de la relación sentimental que existía entre ambos, y que se ha acreditado también de la declaración de la hermana y hoy acusación particular, Rita , y de la que también sirve de prueba el legado que la fallecida otorga al acusado.

Así esa voluntad de, efectivamente, atribuir al pago del préstamo la cantidad ingresada en Jaspe 2000 SL, puede inferirse del importante legado que la fallecida deja al acusado, otorgándole el usufructo de tres inmuebles, dos de ellos en Madrid, y otro en otra provincia. En concreto, le otorga al acusado el usufructo de la vivienda en la que ambos residían con anterioridad a su fallecimiento.

La doctrina del Tribunal Supremo respecto del delito de estafa procesal recogida en la Sentencia núm. 266/2011 de 25 marzo RJ 20112915 dice lo que sigue:"Por lo que se refiere al delito de estafa, el vigente Código Penal incorporó como subtipo agravado la denominada estafa procesal, inicialmente recogida en el art. 250.1-2 º, que establecía una pena superior a la prevista en el art. 249 para el tipo básico de estafa del art. 248, cuando ésta "se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal". La posterior reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 (RCL 2010, 1658), ya en vigor, ha modificado la descripción del subtipo, que pasa al nº 7 del mismo apartado 1 del art. 250, estableciendo que lo que es cometer "estafa procesal" y que "incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

La jurisprudencia de esta Sala viene declarando que el subtipo agravado de la llamada estafa procesal implica la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito mediante una maniobra torticera, siendo el beneficio el reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene, y en la que existen dos clases: la estafa procesal propia, donde el sujeto pasivo es el Juez, porque es éste quien sufre el error provocado por el sujeto, siendo el perjudicado el titular del patrimonio afectado, y la impropia donde el sujeto pasivo es la parte contraria cuando se le induce a que erróneamente se allane, desista, renuncie etc, mediante maniobras torticeras ( Sª 12 de julio de 2004 ( RJ 2004, 7475)). En todo caso la estafa procesal constituye un subtipo agravado de la estafa común, y esto presupone la concurrencia de los requisitos configuradores del delito básico ( Sª 21 de julio de 2004 (RJ 2004, 5135)), del que comparte todos y cada uno de sus elementos, es decir la existencia de un engaño bastante, que dicho engaño haya creado un error causante del acto de disposición, y el ánimo de lucro ( Sª de 5 de diciembre de 2005 ( RJ 2006, 188)).

El engaño ha de ser en todo caso idóneo, lo que implica en la estafa procesal propia que tenga la entidad suficiente como para superar la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento (Sª 5 de diciembre de 2005 ). En efecto es opinión aceptada en la doctrina que el Juez puede ser sujeto de engaño en cuanto resuelve en función de la información suministrada por las partes, y no de un eventual conocimiento extraprocesal, de modo que la inexactitud de la realidad puesta de manifiesto al Juez en el proceso puede llevarle a la equivocación en la decisión. Pero de acuerdo con la mejor doctrina son necesarias dos precisiones al respecto: a) que la cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para valorar la idoneidad del engaño, por lo cual la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto que se presente con la entidad suficiente como para contrarrestar la función de control que compete al Juez. La cuestión de si un engaño en esos términos es o no es bastante requiere una valoración en cada caso; b) que si es el Juez quien se equivoca en la interpretación del derecho, el error solo será imputable a su propia acción interpretativa porque, como es sabido, el art. 1.7 del Código Civil ( LEG 1882, 16) establece el principio iura novit curia, conforme al cual compete al Juez averiguar el derecho aplicable, al margen de cuál haya sido el comportamiento de las partes y las interpretaciones torticeras del derecho que pretendan frente al Juez."

Pues bien, entiende este Tribunal que no ha quedado acreditada la realización por parte del acusado del delito de estafa procesal que se le está imputando, pues no se ha acreditado que el mismo manipulase las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o empleara otro fraude procesal análogo, que hubiera podido provocar error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudicara los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. Y ello, pues en la contestación a la demanda se dice algo que es cierto, esto es, con fecha 20 de septiembre de 2006 y el 2 de octubre siguiente se hicieron pagos por importe de 210.000 €, 30.000 por un lado, y 180.000 € por otro lado, a favor de Elena , desde la cuenta corriente titularidad de Navacerrada 2000 SL. Todo ello es cierto, pues efectivamente Elena era socia con el acusado en la sociedad denominada Jaspe 2000 SL.

Así, con independencia de lo que el Juez Civil pueda manifestar al respecto, este Tribunal entiende que no se dan los elementos suficientes para entender que el proceder del acusado pueda ser constitutivo de un delito de estafa procesal en el ámbito penal.

Por ello, procede la absolución del acusado Luis Miguel del delito de estafa en grado de tentativa por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

TERCERO .- Por su parte, y por lo que se refiere al delito de apropiación indebida por el que también venía siendo acusado por la acusación particular de Rita , el mismo tampoco concurre, y ello por los motivos que pasamos a exponer a continuación.

Es doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (ver -entre otras - sentencia de 21 de julio de 2000 y 4 de septiembre de 2001 ) que en el delito de apropiación indebida el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues lo que comprende el art. 252 es un «numerus apertus» incluyendo las relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, pues el delito se caracteriza, en suma, porque el sujeto convierte el título inicialmente legítimo y lícito, en titularidad ilegítima, distinguiéndose en el «iter criminis» un primer momento inicial, cuando se produce la recepción válida y el siguiente, cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, que ni siquiera requiere para la consumación delictiva el «animus rem sibi habendi», sino que basta un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando de cualquier modo de la cosa, o disponiendo de ella como dueño.

El acusado recibe de Elena un préstamo por unas cantidades de dinero, en concreto, por la cantidad, entre otras, de 180.000 €. De la prueba practicada en el plenario se deduce que el acusado sí devolvió a Elena con fecha 2 de octubre de 2006 dicho importe de 180.000 € ingresando dicha cantidad en la cuenta de la sociedad Jaspe 2000 SL de la que ambos eran socios.

Pero es que incluso en el supuesto de hecho de que no los hubiera devuelto, no cabría el delito de apropiación indebida y ello, pues, interpretando los preceptos que tipifican el delito de apropiación indebida, el Tribunal Supremo ha señalado que tratándose de la entrega de dinero y otra cosa fungible, sólo podía plantearse la posibilidad de un delito de apropiación indebida cuando éstas se entregan con la finalidad de dar a tal cosa o dinero un destino determinado, excluyéndose por su propia naturaleza vínculos contractuales tales como el de mutuo (o simple préstamo) y el depósito irregular. Y así lo han dicho, entre otras, la Sentencia de la Sala II de 1 de julio de 1997 (RJ 1997 , 6007) o de 27 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9204). Y por lo que al caso que nos ocupa hace, por el contrato de préstamo de dinero, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1740 y 1753 del CC el que lo recibe "adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad". Por ello, en ningún caso podría hablarse de delito de apropiación indebida.

Por todo ello, procede la absolución del acusado del delito de apropiación indebida consumada por el que el mismo venía siendo acusado, debiendo declararse de oficio las costas procesales, al no poderse imponer legalmente al acusado absuelto.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que absolvemos libremente al acusado Luis Miguel , del delito de estafa en grado de tentativa, por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular en esta causa, así como del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado por la Acusación Particular, declarando de oficio las costas originadas en este juicio.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.