Sentencia Penal Nº 21/2012, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 10/2012 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 21

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. José Luis Martín Tapia

MAGISTRADOS:

D. Mariano Santos Peñalver

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

En Melilla, a veintiuno de marzo de dos mil doce.-

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en Melilla, constituida por los Magistrados anteriormente expresados, ha visto los autos de Juicio Rápido nº 350/11, dimanantes del Juzgado de lo Penal nº Dos de esta Ciudad, en virtud de Recurso de Apelación (Rollo nº 10/12), contra la Sentencia pronunciada por la precitada instancia judicial con fecha 29/09/2011 ; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Rafael Benítez Yébenes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- La referida sentencia, dictada el día 29 de Septiembre de dos mil once , contiene en su Fallo los siguientes pronunciamientos dispositivos:

"Condeno a Dª, Susana como autora criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de ONCE (11) MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo, así como al pago de las costas procesales "

TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª. Ana Heredia Martínez, en nombre y representación de Susana , asistida del Letrado Dº. Vicente de Juan García, quien alegó infracción de normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del los artículos 563 y 565 del Código Penal ; así como vulneración del principio de presunción de inocencia, ya que la acusada carece totalmente de antecedentes penales; y tras alegar cuantos demás argumentos tuvo por convenientes, terminó suplicando la revocación de la sentencia absolviendo a su mandante con todos los pronunciamientos favorables al mismo.

CUARTO.- Admitida la apelación, se dio traslado a las demás partes a efectos de impugnación o adhesión al recurso, en cuyo trámite el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación interpuesto y la desestimación del mismo, y se confirme la sentencia condenatoria; y tras los trámites correspondientes fueron remitidos los autos a esta audiencia para la resolución del Recurso.

Hechos

Se rechazan los que con tal carácter contiene la sentencia objeto de la presente alzada y, en su lugar se declaran los siguientes:

Se declara probado que aproximadamente sobre las 16'30 horas del día 17 de septiembre de 2011, la acusada Susana portaba en el interior de sus ropas una navaja tipo siete muelles con hoja de 16 cms. de longitud, así como una porra garrote defensa extensible, objetos que no consta que tuviera intención a aplicar a fines ilícitos. Los efectos citados fueron intervenidos en la Plaza de las Culturas de esta Ciudad tras una colisión de tráfico.

Fundamentos

Se rechazan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se basa el recurso en infracción de normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida de los artículos 563 y 565 del Código Penal , y por vulneración del principio de presunción de inocencia. En este orden de cosas se argumenta en el recurso que según la jurisprudencia para que la tenencia de armas no de fuego prohibidas sea delito, se requiere un plus de peligrosidad; que la acusada recurrente cogió las armas tras un accidente, y que su tenencia era meramente circunstancial, por lo que la simple y nuda posesión de los objetos no es delito sino infracción administrativa.

La sentencia de instancia adolece de una seria confusión en la calificación jurídica de los hechos. En el relato de Hechos Probados describe una conducta compatible con la tenencia ilícita de armas, por la que finalmente se condena en su Fallo a la acusada. Sin embargo, en el Fundamento de Derecho Primero se dice que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la seguridad vial, previsto y penado en el artículo 384 del Código Penal . En los sucesivos fundamentos jurídicos se razona acerca de la tenencia ilícita de armas, pero en el Fundamento Quinto, a la hora de razonar sobre la imposición de la pena, vuelve a decir que procede imponer pena por el delito contra la seguridad vial aunque alude a los artículos 563 y 565 del Código Penal relativos a la tenencia de armas prohibidas.

El Juzgador de instancia ha introducido una calificación jurídica -la relativa al delito contra la seguridad vial- ajena a los hechos imputados y calificados por el Ministerio Fiscal. Por otro lado, en su Sentencia ha agravado la conducta imputada por el Ministerio Fiscal a la acusada, pues dicho Ministerio en su escrito de acusación hacía constar expresamente que no consta que la acusada tuviera intención de aplicar a fines ilícitos los objetos que le fueron intervenidos. Esta circunstancia, que resulta determinante para calificar la conducta, ha sido silenciada e ignorada en la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta lo que anteriormente expuesto, y lo que a continuación expondremos, esta Sala ha de acoger el recurso de apelación contra la Sentencia de instancia.

Pese a la alusión al delito contra la seguridad vial, ha de entenderse que la acusada recurrente por lo que finalmente resulta condenada es por un delito de tenencia de armas prohibidas tipificado en el artículo 563 del Código Penal .

Este artículo del Código Penal fue objeto de análisis constitucional por el Pleno del Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 24/2004 de 23 de febrero , que declaró que el primer inciso del citado artículo 563 del Código Penal , relativo a la tenencia de armas prohibidas, sólo es constitucional interpretado en el sentido expuesto en el Fundamento Jurídico Octavo de la citada Sentencia.

De ello se desprende que las armas cuya tenencia está prohibida penalmente conforme al referido art. 563 CP , son exclusivamente aquellas que cumplan los siguientes requisitos: En primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en el Reglamento de Armas lo son). En segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de protección del artículo 563 del Código Penal todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los artículos 4 y 5 del Reglamento de Armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la Disposición Final Cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal. En tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva. Y por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho Penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador.

Como indica la mencionada Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 24/2004 , a través de esta interpretación restrictiva, el tipo penal resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal, de tal modo que solamente así entendido el precepto penal puede ser declarado conforme a la Constitución.

Como puede fácilmente apreciarse, el Juzgador de instancia ha hecho una interpretación y aplicación extensiva del artículo 563 del Código Penal , contrario a las indicaciones marcadas por el Tribunal Constitucional, no teniendo en cuenta que la posesión de las armas prohibidas por la acusada era meramente circunstancial y que, según hacía constar el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, tampoco constaba que tuviera intención de aplicar a fines ilícitos.

Es por todo ello por lo que procede la estimación del recurso y la absolución de la acusada recurrente. No obstante habrá de remitirse testimonio de esta Sentencia a la Delegación del Gobierno por si la conducta de dicha acusada fuese constitutiva de infracción administrativa.

TERCERO.- La estimación del recurso, y la absolución de la acusada, lleva consigo la declaración de oficio de las costas procesales causadas en ambas instancias. ( Art. 123 del Código Penal y 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana Heredia Martínez, en nombre y representación de la acusada Susana , contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011 dictada en los autos de J. Rápido nº 350/11 del Juzgado de lo Penal nº Dos de esta Ciudad , debemos revocar y revocamos dicha sentencia, absolviendo a la citada acusada libremente de los hechos enjuiciados; con declaración de oficio de las costas causadas en ambas instancias.

Remítase testimonio de esta Sentencia a la Delegación del Gobierno por si la conducta de dicha acusada fuese constitutiva de infracción administrativa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en la vía judicial ordinaria, y a su debido tiempo, remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, a los que se unirá testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.