Sentencia Penal Nº 21/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 611/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 611/11- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 431/10

Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao)

Atestado nº: NUM000 BILBAO NUM001

Apelante: Ignacio

Abogado: JOSE IGNACIO VARAS SANTAMARINA

Procurador: RAQUEL REGIDOR LLAMOSAS

Ilmos. Sres.

Presidente Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

Magistrados D. Juan Mateo AYALA GARCÍA

Magistrados D. Manuel AYO FERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 21/12

En la Villa de Bilbao, a doce de enero de dos mil doce.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 63 del año 2010 del Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Bilbao, causa seguida con el núm. 431 del año 2010 ante el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Bilbao por presunto delito de robo con fuerza contra Ignacio con número de identidad NUM002 , nacido el día NUM003 .1986, hijo de Mokhtar y Fatima, natural de Marruecos, con antecedentes penales, representado por la Procuradora Dña. Raquel Regidor Llamosas y bajo la Dirección Letrada de D. José Ignacio Varas Santamarina; habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de dicha clase de Bilbao se dictó con fecha 13.09.11 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: " HECHOS PROBADOS: Se declara probado que Ignacio , también conocido como Carlos Manuel , Amador y Diego , nacido en Marruecos el día NUM003 -86, sin antecedentes penales y en situación irregular en España, con número de identidad NUM002 , sobre las 16:26 horas del día 2-3-10 , actuando con el objeto de obtener un ilícito beneficio, se dirigió en compañía de Mauricio a la calle Cardenal Gardoki de Bilbao donde se encontraba estacionado el vehículo matrícula ....KKK , propiedad de Luis Angel , que lo había dejado cerrado y en perfecto estado, y allí mientras Mauricio permanecía en actitud vigilante, Ignacio comenzó a golpear con una piedra el cristal de la ventanilla de la puerta delantera derecha que no pudo fracturar ante la intervención de los agentes de la Ertzaintza que pasaban por el lugar.

El perjudicado de los hechos descritos renuncia a cuantas acciones pudieran corresponderle".

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: " FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ignacio como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS en grado de tentativa tipificado en los Arts.237 , 238-2 y 240 del CP a la pena de 9 meses de prisión con suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el abono de las costas procesales.

De conformidad con el Art.89 del CP dicha pena de prisión ha de ser sustituida por la medida de expulsión del extranjero por un período de 10 años desde que se haga efectiva la expulsión o hasta que el delito prescriba si este plazo fuera superior."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Raquel Regidor Llamosas en nombre y representación de Ignacio y en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de la vista, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Hechos

Se aceptan y dan por expresamente reproducidos los declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzala Dirección Letrada de Ignacio contra la sentencia dictada el día 13.09.11 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Bilbao en la causa núm. 431 del año 2010 con la pretensión de que se revoque y en su lugar se dicte nueva resolución por la que se acuerde la absolución del acusado, o subsidiariamente se le condene por la comisión de un delito de robo de uso de vehículo a motor en grado de tentativa a la pena rebajada en dos grados o bien se le condene por la comisión de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa a la pena rebajada en dos grados sin proceder a la sustitución de la misma por la expulsión del territorio nacional.

La recurrente esgrime los siguientes motivos de impugnación: 1º infracción del artículo 24 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia; 2º para el supuesto que se considere que el acusado causó daños en el vehículo, infracción del artículo 120.3 en relación con el artículo 24 ambos de la Constitución ; 3º infracción del artículo 62 del Código Penal ; 4º e infracción del artículo 89 del Código Penal .

Por el Ministerio Fiscal se solicita la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Con relación al primer motivo de impugnación , vulneración del artículo 24 CE en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia, alega la recurrente que el acusado ha negado siempre la comisión del delito y únicamente existen versiones contradictorias, la del acusado y la del agente de la Policía Autonómica cuya declaración no puede ser tenida en cuenta como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, por lo que, entiende debería haberse aplicado el principio in dubio pro reo y absuelto a su defendido.

El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Trasladada esta doctrina al caso que nos ocupa esta Sala debe discrepar de las apreciaciones de la recurrente. Es verdad que el acusado ha negado participar en la comisión de cualquier delito, pero él mismo se sitúa en el lugar de los hechos reconociendo que estaba allí en compañía de Mauricio y frente a sus manifestaciones autoexculpatorias, en el sentido de que vio un perro dentro del coche y se limitó a realizar un gesto con el brazo dirigido al parecer al can, se alza el testimonio imparcial del agente de la Ertzaintza con carné profesional núm. NUM004 quien, ratificando lo que su compañero el agente NUM005 había ya relatado en su comparecencia realizada en el atestado, declaró en el acto del juicio oral cómo vieron al acusado realizar golpes con una piedra contra la ventanilla delantera derecha de un vehículo, marca Opel, en la calle Cardenal Gardoki de Bilbao, mientras su acompañante vigilaba. Este testimonio resulta prueba de cargo suficiente para tener por enervado el derecho a la presunción de inocencia del acusado ya que el testigo no manifestó albergar dudas de lo que había visto, dando razón de la distancia desde la cual vio los hechos, de la curva de la calle Bertendona al punto del vehículo donde estaba el acusado, no más allá de quince o diecisiete metros, así como que el día era soleado y la visibilidad perfecta, habiendo comprobado, además, que la ventanilla del vehículo presentaba picaduras y el desconchado típico de cuando se golpea con un objeto contundente un cristal, según dijo, y sin que recordase que allí hubiera un perro.

La juzgadora, en virtud de la inmediación de la cual goza y en esta alzada se carece, concede plena credibilidad a las manifestaciones del testigo y este Tribunal no encuentra motivos para sospechar parcialidad o interés que venga a desvirtuar cuanto el testigo refiere, por lo que, como decimos consideramos constituye prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena del acusado.

Como segundo motivo de impugnación esgrime la recurrente la vulneración del artículo 120.3 en relación con el artículo 24 ambos de la Constitución por cuanto manifiesta no está motivado el fallo y, en todo caso, se ha producido error de valoración de prueba y una infracción de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo. Asimismo señala que aunque se admita que el acusado golpeó la ventanilla con la piedra y causó, en la misma, daños no por ello puede concluirse que su propósito era robar en el vehículo, existiendo una duda razonable de si lo que pretendía hacer era usar el vehículo o incluso dañar la ventanilla.

Pues bien, esta Sala tampoco comparte estas alegaciones. El fallo está motivado en el resultado de la prueba practicada que consideramos ha sido valorada correctamente y ha sido suficiente para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia al haber quedado acreditada la participación del acusado más allá de toda duda razonable en un delito de robo con fuerza en grado de tentativa. Ha quedado acreditado que el acusado intentó romper la ventanilla del coche con una piedra y que mientras ejecutaba esta acción su compañero vigilaba, ciertamente las máximas de la experiencia nos indican que a la vista de estos hechos el propósito criminal no era otro que el robo de cuanto de valor pudiera existir en el interior del coche, por lo que, resultan probados todos los elementos configuradores del robo con fuerza incluido el ánimo de lucro.

El tercer motivo de impugnación concierne a la infracción del artículo 62 del Código Penal . La recurrente argumenta que nos encontramos ante un supuesto de tentativa inacabada por no haber ejecutado el acusado todos los actos para la comisión del robo al no haber roto siquiera la ventanilla del vehículo y no haber podido en consecuencia acceder a su interior.

En esta ocasión sí se comparten las alegaciones de la recurrente. El acusado fue detenido por los agentes antes de conseguir entrar en el vehículo pero también de que pudiera fracturar la ventanilla para facilitar su acceso al interior, estas circunstancias nos determinan que nos encontramos en el estadio inicial de la comisión del robo, considerando por ello que, efectivamente, el de autos es un supuesto de tentativa inacabada y no de tentativa acabada o frustración según la antigua denominación. El acusado tan sólo ejecutó los primeros actos dirigidos a la comisión del robo y resulta por ello procedente rebajar la pena prevista en el artículo 240 del código Penal en dos grados, y no sólo en uno, de acuerdo con el artículo 62 en relación con el artículo 16 del Código Penal , es decir, de tres a seis meses menos un día de prisión.

Así las cosas y no apreciando especiales circunstancias en los hechos ni en el culpable estimamos proporcionada la imposición de la pena mínima de tres meses de prisión.

Por último esgrime la recurrente como cuarto motivo de impugnación lainfracción del artículo 89 del Código Penal . Manifiesta que por el juzgador no se ha motivado la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional. Argumenta que el acusado manifestó que estaba matriculado en un curso de Lanbide que se impartía en Gernika y que convivía con su novia y, sin embargo, la sentencia no ha valorado estas manifestaciones haciendo referencia, en cambio, a la falta de arraigo que no concurre en el presente supuesto, recogiendo tan sólo en el hecho probado primero que el acusado se encuentra en situación irregular.

Ciertamente tiene razón el recurrente en su queja. La expulsión no ha sido motivada por la juzgadora que no ha entrado a analizar las circunstancias personales del acusado, en concreto, si tiene o no arraigo, su situación familiar y laboral limitándose en hechos probados a declarar que se encuentra en situación irregular en España lo que infringe el derecho a la tutela judicial efectiva, Y es de acuerdo con la jurisprudencia es necesario "realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal , en la que, aplicando los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia, se amplíe la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto." ( SSTS 791/2010, de 28 septiembre , 949/2009, de 28 septiembre y 901/2004, d 8 julio ).

Por todo ello dado que decimos en el caso presente no se ha analizado la situación del acusado procede dejar sin efecto la sustitución de la pena de prisión por la expulsión debiendo diferir la resolución de esta pretensión articulada por el Ministerio Fiscal para la fase de ejecución.

En consecuencia de cuanto antecede se concluye que el recurso se acoge de forma parcial en el sentido de apreciar que el grado de ejecución del delito de robo con fuerza fue el de tentativa inacabada y por ello debe reducidirse la pena en dos grados, individualizándola en los tres meses de prisión, así como, debe deferirse para la fase de ejecución de sentencia la resolución de la petición causada por la acusación de sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional.

TERCERO.- Estimándose parcialmente el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que estimando como estimamos parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Raquel Regidor Llamosas en nombre y representación de Ignacio , contra la sentencia dictada el día 13.09.11 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Bilbao en la causa de Procedimiento Abreviado núm. 431 del año 2010, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución a los efectos de condenar al acusado Ignacio como autor criminalmente reponsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa inacabada, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de prisión , dejando para ejecución de sentencia la resolución de la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, confirmando el resto de pronunciamientos contenidos en la instancia; y todo ello con declaración de oficio de las costas devengadas en esta alzada;

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.