Sentencia Penal Nº 21/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 25/2013 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO: 25/13

AUTOS: 133/11

JUZGADO ORIGEN: PENAL 5 PALMA

SENTENCIA 21/13

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Presidente

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Magistrados

Juan Jiménez Vidal Mónica de la Serna de Pedro

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Palma de Mallorca, 28 de enero de 2013

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado 133/2011, procedentes del Juzgado de lo Penal número 5 de Palma, rollo de esta Sala núm. 25/2013, incoadas por un delito de hurto, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2012 , por el Procurador Sr. Enríquez, en nombre y representación de Millán , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 22 de enero del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha señalada para la misma y prevista y señalada por motivos de organización interna para el próximo día 16 de octubre, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 29 de junio de 2012 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Millán , como autor responsable de un delito de hurto, concurriendo la circunstancia de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de 13 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo, y pago de costas procesales'.

SEGUNDO. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que se opuso a su estimación, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se mantienen y dan por reproducidos los que se contienen en la Sentencia apelada:

Probado y así se declara que, Millán , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia de 20/1/2008 por un delito de hurto a la pena de 2 meses de prisión, privado de libertad por razón de esta causa del 14 al 15 de enero de 2009, en compañí de otra persona todavía no enjuiciada, hizo suyas en el establecimiento Leroy Merlin de Palma, en hora no precisada del d 14 de enero de 2009, unas manillas de puerta y 4 grifos valorados en 447 euros que fueron posteriormente recuperados y entregados a su propietario.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la defensa del acusado contra la sentencia de primer grado que le condena como autor responsable de un delito de hurto, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia.

La parte apelante, con base a un escrito elaborado por el propio acusado, fundamenta su recurso en el error valorativo en que habría incurrido la juez a quo a la hora de no considerar probado que su representado cuando ejecutó los hechos tenía anuladas o afectadas de modo importante sus facultades volitivas y/o intelectivas por el consumo previo de alcohol y de sustancias estupefacientes y por tanto entiende que debió de aplicarse, respectiva y subsidiariamente, la eximente o la circunstancia atenuante de los artículos 20.2 y 21.2 del CP .

Nuestro código penal parte de la presunción de que los actos realizados por el sujeto activo del delito son siempre libres y voluntarios, y en caso contrario se precisa cumplida prueba, recayendo sobre la defensa la carga de dicha acreditación, como si del hecho mismo se tratase.

Pues bien, en el caso sometido a examen, ni el acusado ni su defensa durante el acto del juicio alegaron ni acreditaron que cuando el recurrente cometió el delito de hurto por el que ha resultado condenado tuviera sus facultades físico-psíquicas disminuidas o afectadas, ya de forma importante o siquiera levemente, de manera que le impidiera conocer la ilicitud de su acción y de actuar conforme a dicha comprensión.

Basta examinar el acta grabada del juicio para constatar que el acusado se mostró conforme con los hechos que le atribuía el Ministerio Fiscal, sin que en los mismo se contuviera alusión ninguna a que el recurrente al realizar la acción sustractiva se hallase bajo los efectos del alcohol y las drogas; y el acusado al hacer uso de su derecho a la última palabra lo único que reprochó fue que la pena le parecía elevada en consideración a los hechos cometidos. Y en cuanto a su representación procesal, con buen criterio y de modo inteligente y hábil, hizo pivotar la defensa sobre cuestiones estrictamente jurídicas, referidas a la calificación de los hechos al considerar que deberían de haber sido tipificados como falta de hurto y no como delito, porque a su entender tendría que haberse descontado del valor de los efectos sustraídos el IVA correspondiente, por no ser la acción sustractiva sustento para provocar el hecho impositivo generador de este impuesto, y porque el hurto no habría llegado a consumarse.

En su recurso la defensa se ha aquietado a la calificación jurídica realizada por la juzgadora, que desestimando las alegaciones de la parte apelante consideró que los hechos debían de calificarse como delito y no como falta de hurto, por estricta observancia del principio de legalidad en aplicación de lo dispuesto en el artículo 365 de la Lecrim , que establece como han de valorarse las sustracciones de efectos cometidos en establecimientos comerciales: atendiendo a su precio de venta al público (lo que incluye el IVA), y que el grado de ejecución alcanzado era el de consumación del hecho ilícito y no intentado, por cuanto el acusado fue detenido después de que hubiera tenido tiempo suficiente para haber dispuesto de los objetos sustraídos, por lo que ahora en sede de apelación no cabe suscitar una cuestión nueva, referida a la posible imputabilidad disminuida del recurrente, que no fue convenientemente planteada ni alegada en la instancia, y que, por tal motivo, no puede ni debe ser objeto de esta apelación y sobre la cual, por otra parte, no existe base fáctica ninguna que permita su acogimiento y apreciación por el Tribunal ad quem.

Las consideraciones expuestas nos han de conducir a la desestimación del recurso estudiado y confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Millán contra la Sentencia de fecha 29 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Palma y recaída en la causa PA 133/2011 SE CONFIRMA la misma en todos sus extremos, todo ello declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Llévese original de esta resolución al libro de sentencias y con certificación de la misma que se unirá al rollo de Sala, remítanse las actuaciones al Juzgado de lo Penal de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- La extiendo yo la secretaria para hacer constar que la anterior Sentencia ha sido leída en Audiencia Pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.