Sentencia Penal Nº 21/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Tribunal Jurado, Rec 28/2012 de 21 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Tribunal del Jurado

ROLLO Nº 28/2012

CAUSA: Procedimiento ante el Tribunal del Jurado N° 1/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N° 5 DE GAVÁ

SENTENCIA NÚM 21/2013

Iltma Sra. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado:

Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO

En BARCELONA, a 21 de mayo de 2013.

Vistas por el Tribunal del Jurado, Audiencia Provincia! de Barcelona, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, Rollo número 28/2012, dimanantes de Procedimiento ante el Tribunal del Jurado número 1/2011, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 5 de GAVÁ, por presuntos delitos de ASESINATO, TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS y FALTA DE LESIONES, contra los acusados Donato , de nacionalidad española y mayor de edad, en prisión provisional por esta causa, sin antecedentes penales, representado por la Procurador Dña. María Luisa Tamborini Serra y defendido por la Letrado Sra. Eva Labarta i Ferrer; Jesús María , de nacionalidad española y mayor de edad, en libertad provisional por esta causa, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora Dña. María Luisa Tamborini Serra y defendido por el Letrado Sr. Jaume Asens Llodrá; Heraclio , de nacionalidad española y mayor de edad, en libertad provisional por esta causa, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dña. Carmen Rami Villar y defendido por el Letrado Sr. D. José Luis Bravo García; y, contra Martin , de nacionalidad española y mayor de edad, en libertad provisional por esta causa, sin antecedentes penales, y representado por el Procurador D. José María Ramírez Becero y defendido por el Letrado Sr. Eduard Fernández González. Con la intervención, en el ejercicio de la acusación pública del Ministerio Fiscal, y en el ejercicio de la acusación particular, la Generalitat de Catalunya en representación de las menores Milagros , Tamara , Amelia y Debora , quienes actuaron bajo la representación del Procurador D. Ildefeonso Lago y la defensa letrada de D. José Menchón Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción n° 5 de Gavá se remitió a esta Audiencia Provincial el Procedimiento de Ley del Jurado seguido en dicho órgano judicial con el número 1/11 que fue turnado a la Oficina del Tribunal del Jurado, donde se registró con el número de rollo 28/12 y cuyo conocimiento correspondió, según turno establecido, a esta Magistrado-Presidente.

SEGUNDO.- Tras la personación de las partes ante esta Audiencia, se fijaron por auto de fecha 30 de julio de 2012 , los Hechos Justiciables, y admisión de pruebas propuestas, señalándose para el comienzo de la celebración de la vista del juicio oral el día 2 de mayo de 2013.

TERCERO.- En el día y hora señalado, previo sorteo y selección de candidatos, quedó constituido el Tribunal del Jurado, y se iniciaron las sesiones de juicio oral, que se celebraron en audiencia pública y con la práctica de los medios de prueba propuestos y que habían sido admitidos.

CUARTO.- En trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato, sancionados en el art. 139.1ª del Código Penal , del que consideraba autores a los acusados, Donato , Jesús María , Heraclio e Martin , concurriendo en el primero circunstancia atenuante del art. 21.5 del Código Penal por reparación del daño causado, y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para los demás; así como autores de un delito de tenencia ilícita de armas, del art. 564.1.1° del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para ninguno de ellos, y como autores de una FALTA DE LESIONES del art. 617.1 del Código Penal .

La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1 del Código penal del que consideraba autores a los acusados, Donato , Jesús María , Heraclio e Martin , concurriendo para los acusados Donato , Jesús María y Heraclio la circunstancia atenuante de haber procedido a confesar la infracción a las autoridades del art. 21.4 del Código Penal ; de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1..1o del Código Penal , del que consideró autor a Donato , con la atenuante de confesión de la infracción; y de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , de la que consideraba autores a los acusados, Donato , Jesús María , Heraclio e Martin .

La defensa de Donato calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1° del Código penal y un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142 del Código Penal , de los que sería autor el acusado, con la concurrencia de circunstancia atenuante 4ª del art. 21 del Código Penal de haber procedido a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra él, como muy cualificada, de la circunstancia atenuante 5º del artículo 21 del Código Penal de haber disminuido parcialmente los efectos del daño ocasionado, reparando económicamente a las menores en la medida de sus posibilidades antes de la celebración del juicio oral, circunstancia atenuante 1ª del artículo 21 en relación a la 6º del art. 20 de haber actuado impulsado por el miedo y la circunstancia 1ª del art. 21 en relación a la 4ª del artículo 20 del Código Penal por haber actuado en la creencia de que se defendía de un ataque.

La defensa de Jesús María calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de delito alguno por su parte sino de una falta de lesiones en la que concurre circunstancia 4ª del art. 20 del Código Penal , de legítima defensa.

La defensa de Heraclio , calificó definitivamente los hechos estimando que no son constitutivos de delito alguno.

La defensa de Martin calificó definitivamente los hechos estimando que no son constitutivos de delito alguno,

QUINTO.- Concluido el juicio oral, se sometió al Tribunal del Jurado el objeto del veredicto por escrito y con conformidad de todas las partes personadas, así como instruyó conforme al art. 54 de la Ley Orgánica del Tribunal del jurado .

SEXTO.- Una vez leído veredicto de culpabilidad del Jurado, se concedió la palabra al Ministerio Fiscal y las demás partes personadas para informe:

El Ministerio Fiscal, conforme al objeto del veredicto, solicitó la imposición, para Donato , la pena de doce años y seis meses de prisión por delito de homicidio, y la pena de un año de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, así como pena de doce días de localización permanente por la falta de lesiones. Para Jesús María y Heraclio , la pena de doce días de prisión permanente por una falta de lesiones.

La acusación particular, conforme al objeto del veredicto, solicitó la imposición de iguales penas que el Ministerio Fiscal.

La defensa del acusado Donato calificó los hechos como delito de homicidio, con la concurrencia de atenuante de confesión de la infracción como muy cualificada y atenuante de reparación del daño causado, solicitando la imposición de pena de dos años y seis meses de prisión, así como delito de tenencia ilícita de armas, por el que solicitó la imposición de pena de un año de prisión. Por la falta de lesiones, asumió la petición de doce días de localización permanente.

La defensa de Jesús María solicitó la libre absolución por entender que la falta de lesiones debe considerarse prescrita. Subsidiariamente, solicitó la imposición de pena de multa de un mes a razón de tres euros diarios.

La defensa de Heraclio solicitó la libre absolución por entender que la falta de lesiones debe considerarse prescrita. Subsidiariamente, solicitó la imposición de pena de multa de un mes a razón de tres euros diarios.

SÉPTIMO,- El veredicto del Jurado en relación a Martin fue de no culpabilidad respecto de todos los delitos y la falta de que había sido acusado. De conformidad con lo dispuesto en el art. 67 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , se dictó sentencia absolutoria en relación a Martin .

Conforme al acta del veredicto extendida por el tribunal del jurado en congruencia con el objeto del veredicto, se declaran probados los siguientes hechos:

El día 22 de septiembre de 2010, sobre las 17 15 horas, Florentino acudió en su vehículo, matrícula .... GLQ , a la Avenida de Castelldefels, 88, de Sitges, en las proximidades del bar Aram a fin de encontrarse con los acusados. Al llegar y detener su vehículo, salió y se quedó junto a la puerta del conductor.

Florentino fue golpeado por Jesús María y Heraclio , que se pelearon con él y forcejearon conjuntamente con manos y puños. En el curso de lo anterior, Jesús María , en defensa de su amigo, cogió a Florentino por la chaqueta que portaba y tiró con fuerza hacia atrás para quitárselo de encima.

Como consecuencia, Florentino resultó con lesiones en cuello, rostro y axilas que, de haber recibido atención médica, hubiera sido suficiente para su sanidad una primera asistencia facultativa.

Las lesiones fueron causadas por Jesús María y Heraclio , mientras Donato acudió al lugar de mutuo acuerdo con los demás y aceptando todos los posibles resultados del enfrentamiento.

No ha sido probado que Martin causara lesiones a Florentino .

Florentino trató de escapar a bordo de su vehículo. Estando en el interior fue alcanzado por un disparo que penetró en la zona posterior de la cabeza, tras atravesar la ventanilla posterior y el reposacabezas del vehículo. A consecuencia del disparo, sobrevino instantáneamente la muerte de Florentino debido a la destrucción de centros vitales encefálicos por el proyectil disparado.

No se ha probado a qué distancia se efectuó el disparo. Si bien ha quedado acreditado que se efectuó con un arma de ignoradas características pero calibrada para el disparo de cartuchos de 9 mm Parabellum.

Donato efectuó el disparo, con un arma que en aquél momento tenía en su mano, y en línea recta, sosteniendo el arma en posición horizontal, a la altura de la cabeza de la víctima y dirigiendo el cañón en la dirección por la que el fallecido intentaba huir.

En el momento de disparar, Donato , aceptó el resultado de muerte como consecuencia natural y altamente probable de su conducta.

No ha sido probado que asegurara la acción mortal y sin riesgo para su persona, al efectuar el disparo por la espalda de Florentino , de modo que éste no tuviera oportunidad alguna de defensa eficaz.

El arma utilizada por Donato era de fuego real y apta para el disparo.

Donato carecía de guía o licencia para la tenencia de cualquier arma de fuego en general y, en particular, para la que utilizó el día de los hechos.

No ha sido probado que Donato se asustara al ver la pistola ni que actuara movido por el miedo, ni tampoco en la creencia de que él mismo podía ser disparado.

Donato acudió voluntariamente el día 24 de septiembre de 2010 a la policía y manifestó ser el autor de los hechos. En ese momento, la policía había abierto varias líneas de investigación, porque el fallecido había tenido una vida complicada con muchas incidencias, y no tenía la menor idea de que Donato , ni ninguno de los otros, tuviera ninguna relación con los hechos.

Jesús María acudió a la Avenida Castelldefels, 88 de Sitges, en las proximidades del bar Aram junto con los demás acusados. No ha sido probado que conociera que Donato llevara la pistola con la que se efectuó el disparo ni, en consecuencia, que aceptara el uso del arma y el resultado que pudiera producirse. Como tampoco que se hiciera el disparo por la espalda y sin riesgo para la persona del tirador.

Jesús María se entregó a la policía cuando ésta todavía no tenía la menor idea de que ni él, ni ninguno de los otros, tuviera ninguna relación con los hechos.

Heraclio acudió a la Avenida de Castelldefels, 88 de Sitges, en las proximidades del bar Aram junto con los demás acusados. No ha sido probado que conociera que Donato llevara la pistola con la que se efectuó el disparo ni, en consecuencia, que aceptara el uso del arma y el resultado que pudiera producirse. Como tampoco que se hiciera el disparo por la espalda y sin riesgo para la persona del tirador.

Martin acudió a la Avenida de Castelldefels, 88 de Sitges, en las proximidades del bar Aram junto con los demás acusados.

No ha sido probado que conociera que Donato llevara la pistola con la que se efectuó el disparo ni, en consecuencia, que aceptara el uso del arma y el resultado que pudiera producirse. Como tampoco que se hiciera el disparo por la espalda y sin riesgo para la persona del tirador.

En el momento de su fallecimiento, Florentino tenía cuatro hijas menores de edad; Milagros , nacida el NUM000 de 2002, Tamara , nacida el NUM001 de 2003, Debora , nacida el NUM002 de 2004 y Amelia , nacida el NUM003 de 2006. Todas ellas se encontraban bajo la tutela de la Direcció General dŽAtenció a la Infancia de la Generalitat de Catalunya años antes del fallecimiento de su padre.

Donato ha consignado, en la medida de sus posibilidades, cantidades de dinero destinado a resarcir las hijas menores del finado, en total catorce mil novecientos tres euros y treinta y cinco céntimos (14.903,35.-)

Al finado le sobrevivieron sus padres, Camilo y Victoria , y tres hermanas, Celia , Gregoria y Olga , residentes en Marruecos y quienes no consta dependieran económicamente de él.

Donato permanece privado de libertad desde el día de su detención, 24 de septiembre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados, lo son a partir de los distintos medios de prueba practicados en el acto de juicio oral, valorados conjuntamente y prudentemente por los miembros del Tribunal del Jurado, y tal y como fueron expresados en el acta correspondiente de votación del objeto del veredicto.

Tales hechos son constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal ; un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1° del Código Penal y una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal .

Sobre la motivación de los medios de prueba, el Tribunal Supremo, en múltiples resoluciones (entre otras muchas STS de 2 de julio de 2007 ) viene señalando que el deber de motivación de las resoluciones judiciales, como expresión de convencimiento de resultado probatorio, exigencias del art. 120.3 CE , han de ser puestas en relación con las peculiaridades del Tribunal del Jurado, al que no es demandable 'juicio técnico, ni, en consecuencia, un análisis depurado de los distintos elementos de prueba o la razonada valoración sintética del conjunto.' No obstante, la lectura del acta de votación y los razonamientos expresados por el Jurado en respuesta a cada una de las cuestiones planteadas en el objeto del veredicto, permite concluir con facilidad que en este caso los miembros del Jurado han relatado con detalle y precisión las fuentes de prueba, de manera pormenorizada y que poco tiene que envidiar, en abundancia y concreción de razonamientos, a los que podría haber empleado un tribunal profesional.

El Tribunal del Jurado alcanzó convicción de que los acusados, Donato , Jesús María , Heraclio e Martin acudieron juntos a la Avenida de Castelldefels, 88, en las proximidades del bar Aram a fin de encontrarse con quien resultó finalmente fallecido, Florentino . Así resulta de la redacción alternativa dada a la pregunta primera del objeto del veredicto, que justifica el Jurado en que no pudo determinar la finalidad de dicho encuentro que en la proposición inicial se señalaba en 'zanjar desavenencias'. Estima el Jurado que la presencia de la víctima resulta a partir del acta de inspección ocular y levantamiento de cadáver. Mientras que la de los acusados resulta probada a partir de sus propias declaraciones por cuanto el acusado Heraclio indicó, en el acto de juicio oral (folio 16 del acta de juicio) que ' Florentino les da indicaciones de un sitio donde hablar, les dijo textualmente que en su casa no, les citó en el Aram.' Martin manifestó en el acto de juicio oral (folio 17 del acta de juicio) que ' Florentino le dijo desde la ventana 'tú no te metas en esto' cuando le dijo 'bájate que yo hablo contigo', Florentino les dijo de quedar en el Aram,' Asimismo, la testigo Dña. Fermina , vecina de la víctima, indicó que 'el día 22 de septiembre desde su cocina oyó a una persona que le decía a Florentino quiero hablar contigo, en español, el vecino protestaba, ponía pegas de que no quería ir, escuchó un portazo y se fueron,' De manera que el Tribunal del Jurado ha podido concluir que acudieron a encontrarse en el bar Aram, por indicación de Florentino , si bien no la finalidad de dicha reunión.

Igualmente estima probado que Florentino acudió al lugar en su vehículo y que, una vez detenido, abrió la puerta del conductor, se bajó, y se quedó junto a a ella. Lo hace a partir de declaraciones de los acusados Donato y Jesús María , al haber indicado el primero en el acto de juicio oral (folio 7 de acta de juicio) que ' Heraclio y Jesús María hablaban con el árabe junto a la puerta del conductor abierta...', y el segundo que '.. se bajó del vehículo y se bajó y empezaron a discutir...'. Manifestaciones de los acusados que el Tribunal del Jurado entiende corroboradas por las de la testigo Dña. Tomasa (folio 21 de acta de juicio) que indicó que 'era un coche grande, oscuro. Se bajó del vehículo una persona y se acercaron unas personas.'

Sobre lo que ocurrió a continuación, de las votaciones a las preguntas 3 y 4, en relación a las preguntas 7,8, 9, 10 y 11, resulta que el Tribunal del Jurado estima probado que se produjo una pelea o forcejeo en la que no ha podido determinarse cómo se inició ni quién atacó o se abalanzó sobre el otro. Así, ha votado una proposición alternativa a la pregunta 3, en cuya fundamentación indica no disponer de medios de prueba suficientes para entender que los acusados atacaran o se abalanzaran sobre Florentino . Por ello, estima probado que Florentino fue golpeado por varías personas de las que se había citado, que se pelearon y forcejearon conjuntamente con manos y puños, A consecuencia de lo cual el Sr. Florentino sufrió lesiones que, de haber recibido asistencia médica, habrían sanado con una primera asistencia facultativa. Las fuentes de convicción del Jurado son diversas, partiendo de las versiones ofrecidas por los acusados en la parte en que se ve corroborada por declaraciones testifícales. Cita el Jurado la declaración de Donato en el plenario (folio 8 acta de juicio) ' Jesús María le dio algún golpe al árabe', ' Jesús María tiraba fuertemente de él de la chaqueta del chándal, la victima cogía a Leo', 'estiraba de la chaqueta Jesús María para que no atacara a Leo'. La declaración de Jesús María (folio 12 acta de juicio) al afirmar que 'él intentó sacarlo porque tenía cogido a Leo, en el forcejeo...' Y como elementos de corroboración la declaración de la testigo Tomasa , testigo presencial de los hechos, cuando dijo.(folio 21 del acta) que 'comenzaron un pequeño follón, una pelea...' y que 'había un forcejeo, las personas lo cogían de la chaqueta'. Y la declaración del testigo agente de Mossos dŽEsquadra TIP NUM004 , que se introdujo por las referencias del testimonio del agente de Mossos dŽEsquadra TIP NUM005 , quien dijo haber hablado con el testigo en el mismo lugar de los hechos y que le dijo que vio un grupo de personas agrediéndose y, más en concreto, varias personas que agredían a una con puñetazos y patadas (folio 54 del acta de juicio). Testimonio de referencia que es prueba válida y con efectos probatorios por concurrir con otros medios de prueba directa, como lo es la declaración de testigo presencial de los hechos, las declaraciones de los acusados, así como referencias indirectas aportadas por la conclusiones del informe pericial dactiloscópico, que reveló un fragmento de palma en el vidrio posterior del lateral izquierdo del vehículo perteneciente a Jesús María , y el informe médico forense que examinó fotografías realizadas a una mano (folio 136 autos) que se realizaron a Heraclio , y en las que se aprecian lesiones compatibles con un mecanismo de producción por contusión en el curso de una pelea.

Se cumplen así los supuestos limitados admitidos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo para la validez de los testigos de referencia, en cuanto ha sido utilizado por el Jurado para corroborar la veracidad de las manifestaciones de acusados y otros testigos, en corroboración con pruebas periciales y reforzar así su convicción que, por otra parte, es de menor alcance que las propuestas inicialmente por la acusación y por la defensa. Así, el Tribunal del Jurado ha alcanzado convicción de que se produjo un forcejeo pero no ataque alguno ni por parte de la víctima, como sostenían las defensas, ni por parte de los acusados, como sostenían las acusaciones y ha utilizado las manifestaciones introducidas en el juicio por el agente de Mossos dŽEsquadra TIP NUM005 respecto a lo que el también agente TIP NUM004 le dijo en el mismo lugar de los hechos. Este último, cuyo testimonio había sido propuesto por todas las partes, no ha podido llevarse a cabo en las sesiones de juicio oral por causas ajenas a las partes y al propio tribunal, que cursó la citación a través del conducto habitual, luego tuvo conocimiento de que el testigo se encontraba en situación de excedencia y averiguó el domicilio particular y, finalmente, al intentar la citación en este último, resultó que el testigo había trasladado su residencia a Australia y estaba dado de baja en el padrón de habitantes del municipio en el que hasta entonces residía. Trámite este último que se realizó iniciado ya el juicio oral y que impidió, por imposibilidad material, la realización de gestiones de cooperación judicial con el referido país, respetando al mismo tiempo los principios de unidad de acto y los plazos de vigencia de la constitución del Tribunal del Jurado (el art. 47 de la LOTJ prevé la disolución sí la suspensión se ha de prolongar más de cinco días).

De ahí que, de acuerdo con lo que se dispone, entre otras, en STS 7 de febrero de 2013 , aun partiendo del riesgo que supone para el ejercicio del derecho de defensa, bajo los principios de publicidad y contradicción, ya que el testigo no pudo ser interrogado en el juicio, ni el Jurado escuchó por sí mismo sus manifestaciones, sí pudo oír y fue sometido a contradicción el testimonio del agente TIP NUM005 , así como a otros que le han permitido alcanzar la convicción de que hubo un forcejeo en el que se propinaron golpes, expresión 'forcejeo' empleada por otros testigos, como el de Tomasa , y golpes que resultan también de conclusiones médico forenses, reflejadas en la autopsia, y en informe relativo al folio 136 de la causa. De manera que se conserva el carácter 'complementario' de otros medios probatorios y también 'subsidiario' por ser imposible acudir al testigo directo.

La naturaleza de las lesiones sufridas resulta, según indica el Tribunal del Jurado, del informe de autopsia y levantamiento de cadáver, siendo, en relación a los hematomas figurados en la axilas, el mecanismo compatible de causación el que le hubieran tirado hacia atrás de la ropa, tal y como señaló el Dr. Luis en el juicio oral (folio 68 del acta de juicio). No obstante, dicho informe recoge lesiones no sólo en las axilas sino también en el rostro y en la mandíbula.

Sobre autoría de las lesiones causadas a Florentino , el Jurado ha alcanzado convicción de que fueron provocadas de manera directa por Jesús María y por Heraclio y, de acuerdo y asumiendo el resultado, por Donato .

Que Jesús María causó lesiones resulta, de un lado, del hecho de que se le atribuya el haber tirado fuertemente de la chaqueta de la víctima, aun en defensa de su amigo, habida cuenta de las lesiones en las axilas que presentaba. También de que el acusado Donato indicara en el acto de juicio que ' Jesús María tiraba fuertemente de él de la chaqueta del chandal' 'para que no atacara a Leo', de que la testigo Doña. Tomasa indicara que 'había un forcejeo, las personas lo cogían de la chaqueta' (folio 21 acta de juicio) y que se hubiera revelado una huella palmar en el vidrio trasero izquierdo del vehículo de la víctima perteneciente a Jesús María , tal y como resulta de la pericial dactiloscópica que fue aclarada y ratificada por sus autores en el acto de juicio oral.

La participación de Heraclio resulta de informe médico forense, también ratificado en el acto de juicio, relativo a fotografías obrantes a los folios 136 y ss, en las que se observa la mano con lesiones de reciente producción que por sus características, heridas de bordes irregulares, son compatibles con un mecanismo de producción por contusión en el curso de una pelea. Conclusión esta coincidente entre las doctoras Dña. Adelina y Dña. Delia , al ratificar su informe obrante a los folios 877 a 881, y doctores Luis , Mauricio y Alejandro al examen directo de las fotografías en el acto de juicio oral. Y coherente con declaraciones del propio Heraclio '... por eso se metió dentro el vehículo con él y hubo un forcejeo'; de Jesús María , '... se bajó del vehículo y empezaron a discutir y empezó a pegarle, hubo un forcejeo...'; así como con la apreciación, en la inspección ocular (folio 82 acta de juicio) en la fotografía 7 de que el fallecido tenía la chaqueta colgando al llegar la policía y la puerta del vehículo abierta.

De manera que las evidencias físicas es lo que ha llevado a este Tribunal del Jurado a la convicción de que los acusados Jesús María y Heraclio fueron los causantes materiales de las lesiones sufridas por Florentino . Y la falta de concreción por los testigos del número de participes en la pelea o forcejeo no ha permitido desvirtuar la versión del acusado Martin relativa a que no participó en la agresión y permaneció apartado. Ni las declaraciones de los demás acusados le atribuyen acción alguna, ni se ha evidenciado que él mismo hubiera padecido alguna lesión propia de una pelea al no existir parte de lesiones ni le fueron observadas en el momento de su detención, tampoco hay huellas en el coche del fallecido.

Por el contrario, el Tribunal de Jurado estima que Donato , tal y como él mismo declara, decidió voluntariamente acompañar a los demás al encuentro con Florentino , para poner paz y hablar pacíficamente. Dado que observó, según él mismo declara, que ' Jesús María lo cogía, en un momento dado escuchó un ruido, miró hacia el suelo y vio una pistola. Durante la pelea se mantiene el acusado a unos dos o tres metros de distancia del vehículo' el Jurado deduce que se quedó a observar y aceptando los posibles resultados el enfrentamiento. Le atribuye por lo tanto un acuerdo en acudir al encuentro, una aproximación al lugar permaneciendo a dos o tres metros y cierta función de control lo que lleva a entender que participó de la acción en iguales condiciones que los demás.

SEGUNDO.- En lo que se refiere la forma y causas de la muerte de Florentino , preguntas 12 a 24 del objeto del veredicto, el Tribunal del Jurado, se remite a declaraciones testifícales e informes forenses y periciales.

La muerte sobreviene cuando el fallecido había subido a su coche y huía a bordo de él. El Jurado cita declaraciones del acusado Heraclio , ' Florentino intentó arrancar el vehículo cuando vio que estaban los dos encima, consiguió arrancar el vehículo' (folio 18, acta de juicio), y de los testigos Tomasa y Claudio . La primera indicó que '... se subió al coche y se fue'(folio 21, acta de juicio), y el segundo que 'vio que el coche se ponía en movimiento' (folio 25» acta de juicio). Y periciales de inspección ocular técnica e informe lofoscópico y fotográfico, Las fotografías 14, 17 y 18 muestran los pies del conductor, ya fallecido, junto a los pedales, que el cambio de marcha que estaba inclinada, la llave puesta en el contacto y girada en posición de encendido, las luces de posición encendidas y la palanca de freno de mano bajada. De donde se desprende que le vehículo estaba en movimiento cuando la víctima recibió un disparo. Las periciales relativas a levantamiento de cadáver y autopsia evidencian que el disparo es la causa única del fallecimiento, conclusión a la que llegó Don Mauricio en el mismo lugar, pues manifestó haber visto a un hombre en el asiento delantero de un coche, sentado y que tenía un disparo en la nuca, así como vio el agujero en la luna del coche. El informe de autopsia índica que el cadáver tenía una herida en la nuca, en el centro del cuello parte posterior, por un proyectil de arma de fuego que fue extraído durante la autopsia. Proyectil que produjo la destrucción de centros vitales encefálicos.

La pericial balística también confirma que se produjo un disparo pues se localizó un orificio de entrada en el cristal posterior (indicio 2), un leve roce en la parte superior del reposacabezas posterior izquierdo (indicio 3), un orificio de entrada en la parte posterior y un orificio de salida en la parte anterior del reposacabezas del asiento del conductor (indicios 4 y 5) y un orificio de entrada en la nuca de la víctima.

Si bien de dicha pericial balística no ha podido concluirse a qué distancia se efectuó el disparo pues no se ha probado que se produjera a distancia inferior a 10 m o a 15 m, ya que los peritos indicaron que no podían decir a qué distancia estaba el tirador del coche en el momento del disparo, puesto que saben dónde encontraron el coche pero no su situación en el momento del tiro, sí pudieron estudiar el casquillo de una bala de 9 mm y un proyectil extraído del difunto que pertenecía a un cartucho de 9 mm. Asimismo, en cuanto a la trayectoria, los peritos balísticos concluyen que todos los indicios pertenecen a un tiro recto, efectuado desde la parte exterior del vehículo, que entró a una altura de metro cuarenta, perpendicular a la parte trasera del vehículo. La inclinación de la trayectoria es de sólo 3 grados de caída, por lo que afirman que el tiro fue perpendicular al vehículo y prácticamente horizontal. Para ello, el tirador hubo de situarse en la parte trasera del vehículo, alzar el arma a un metro cuarenta del suelo, dirigir el arma hacia la víctima, accionar el disparador y salir un tiro.

Sobre la intención de causar la muerte (preguntas veintidós a veinticuatro del objeto del veredicto), el Jurado no ha obtenido convicción de cuál fue la intencionalidad del acusado al disparar, ni tampoco de que lo hiciera como forma de aseguramiento del resultado sin riesgo para su persona. Así, el que no haya evidencias de que la víctima y Donato se conocieran, que no haya tampoco vinculación entre ellos a través de llamadas telefónicas y la dificultad de acierto en el disparo según informaron los peritos de balística. Dicha falta de convicción se sustenta en las declaraciones del acusado en las que afirma que no conocía al acusado, que no sabía el problema, que no iba con él y que sólo fue a acompañarles (folio 7 acta de juicio), así como que no sabía el lugar en que quedaron, que siguió al coche, que ni sabía como se llamaba y que no tiene conocimientos para disparar. Lo que no se desmiente por la pericial de vaciado y tarificación de llamada puesto que los peritos indicaron que entre el Sr. Donato e Florentino no hubo llamadas (folio 65, acta de juicio); ni por la pericial balística, en cuanto los peritos afirmaron que no podían valorar si había voluntad y que el tiro efectuado es estadísticamente un tiro muy difícil de hacer, que sí no se está entrenado es difícil que acierte el tiro.

Mismas referencias a los peritos balísticos que llevan al Jurado estimar no probado que la acción que causó la muerte tratara de asegurar el resultado al efectuarse por la espalda y sin que la víctima tuviera oportunidad de defenderse. A lo que se añade que tirador y víctima no se encontraban cara a cara o muy próximos, que sólo se disparó un tiro y que la víctima no fue rematada. Unido a que el informe pericial de vaciado y tarificación telefónica de la unidad territorial de investigación revela que con posterioridad a los hechos el acusado Jesús María trató de comunicar con el finado, de donde deduce el Jurado que no conocían que Florentino había fallecido. Finalmente, el testimonio de Tomasa aporta que en el momento del disparo el vehículo estaba en movimiento (folio 21, acta de juicio)

De manera que no se estima probada la intencionalidad directa ni una finalidad aseguratoria del resultado, pero sí que el mismo, la muerte de Florentino , tuvo necesariamente que ser contemplado por el autor y aceptada la alta probabilidad de su causación. Se apoya el Jurado nuevamente en las declaraciones de la testigo Doña. Tomasa , quien presenció los hechos, del testigo D. Pablo Jesús , que también presenció los hechos, y en relación con las conclusiones de la prueba pericial balística, ratificada por sus autores en el acto de juicio oral. De todo ello se concluye que Donato apuntó hacia la víctima. La Sra. Tomasa así lo afirmó; 'vio a la persona que se puso en medio de la carretera, apuntó y disparó'; y el Sr. Pablo Jesús , '... la persona que apuntaba...' Observaciones coherentes con la conclusión de balística en cuanto en un momento dado el tirador está posicionado en la parte trasera del vehículo, alza el arma a un metro cuarenta del suelo, dirige el arma hacia la víctima, acciona el disparador y sale un tiro. Siendo que si estadísticamente es difícil el acierto, es mejor la estadística si se apunta que si no se hace.

El Jurado también declara probado, por resultar así del informe de balística, que el arma utilizada era una pistola, de fuego real y apta para el disparo, como se desprende de que efectivamente se realizó. El conocimiento de la peligrosidad de un arma de fuego y de sus potenciales resultados lesivos, incluido el de muerte, es general y hecho notorio, tanto si se acierta en un centro vital, como ha sido el caso, como no, dadas las múltiples complicaciones que pueden surgir. Si, además, el uso de ese arma se hace poniendo medios que facilitan alcanzar el blanco, como es alzar el brazo a altura óptima para alcanzar a una persona sentada en un vehículo y apuntar, consiguiendo de esta forma un disparo prácticamente horizontal, paralelo al suelo, cabe deducir racionalmente que el tirador se representa el resultado como altamente probable, que no es más que la concreción del riesgo natural derivado de la acción, en función de lo peligroso del instrumento empleado y del modo en que es utilizado.

El hecho de que testigos vieran al Sr. Donato apuntando hacía el vehículo, viene a descartar la versión relativa a que disparó a bulto, él mismo señaló en el juicio que creyó haber disparado hacia el suelo, y sin apuntar sin representarse el resultado que podría producir.

El acusado Donato , tanto en el acto de juicio oral, como desde el momento en que se presentó ante la policía, ha reconocido siempre ser el autor del disparo que causó la muerte de Florentino . Este es un hecho que no puede considerarse discutido, si bien el Jurado lo ha estimado probado a partir de la propia declaración autoinculpatoria del acusado.

Ahora bien, la intencionalidad o representación del resultado es una conclusión lógica obtenida en relación a cómo se efectuó el disparo y las circunstancias del mismo. Entre éstas, pese a que fue alegado por la defensa y afirmado por el propio acusado en el acto de juicio, no se encontraban el que se hubiera asustado al ver la pistola pues, como señala el Jurado en la fundamentación a la pregunta 26 del objeto del veredicto, la usó, apuntó y disparó, ni el que actuara influido por el miedo. La posición de la víctima dentro del coche, con el motor encendido y con intención de marchar no ponía a Donato en una situación de miedo que pudiera apreciarse con seguridad y certeza, además de estar rodeado por sus amigos Jesús María y Heraclio . Como tampoco estima probado el Jurado que pudiera actuar en la creencia de que él mismo pudiera ser disparado ya que, pese a afirmarlo él, ningún otro de los acusados confirma su declaración en este punto, ni ninguno de los testigos manifiesta haber visto a más personas del entorno de Florentino alrededor, ni nadie vio ninguna otra arma, ni se oyeron más tiros, ni nadie le apuntó. A lo que añade que el Jurado ha estimado que el vehículo en el que huía Florentino estaba en movimiento en el momento del disparo, alejándose de él y dirección hacia la testigo Tomasa , y no parado como el Sr. Donato afirmó también en el acto de juicio oral.

En cambio sí ha resultado plenamente acreditado que Donato se presentó el día 24 de septiembre de 2010 en la comisaría de Mossos dŽEsquadra de Les Corts y afirmó ser autor de los hechos. Así lo reconoce él mismo (folio 11 de su declaración) al decir que tuvo conocimiento de que la persona había fallecido al día siguiente, que llamó a Jesús María para que te acompañara a ver a su abogada y entregarse. Y se entregó al día siguiente tras despedirse de su familia y dejar los anímales con un amigo. El testimonio de Mossos dŽEsquadra TIP NUM006 y NUM007 así lo corrobora, al decir el primero que les llegó información de que una persona estaba en Les Corts autoinculpándose, asumiendo la autoría de la muerte del marroquí (folio 51, acta de juicio); y el segundo, que el día 24 inician el atestado, que la presentación fue antes de las 14:30 horas y que cuando el testigo llegó a la comisaría, el Sr. Donato ya había manifestado que era el autor de los hechos.

Del testimonio de este agente resulta también la convicción del Jurado sobre el hecho (30 del objeto del veredicto) de que en el momento en que se personó el Sr. Donato en comisaría, el grupo de investigación no tenía sospecha alguna sobre él, se habían abierto varias líneas de investigación relacionadas con la vida del fallecido y no tenían idea de la relación de Donato , ni ninguno de los otros, con los hechos. Así lo manifestó el testigo en el acto de juicio, folio 58 del acta. Refirió que estaban buscando a las personas de la pelea del día anterior, que en ese momento no conocían relación directa de la víctima con los acusados y que el Sr. Florentino también estaba siendo investigado por delito de tráfico de drogas.

Sobre la participación de los demás acusados en relación al arma y el disparo, el Jurado tan sólo ha alcanzado convicción de que acudieron todos al lugar, pero nada más, y, en particular, ha declarado no probado que ni Jesús María , ni Heraclio ni Martin conocieran siquiera que Donato tuviera una pistola y, menos todavía, que aceptaran que se iba a utilizar y el resultado que se pudiera producir, (preguntas 31 a 34, 36 a 39 y 41 a 44 del objeto del veredicto)

Los acusados han negado conocer que Donato tuviera arma alguna en su poder. De hecho, Jesús María dice no haber llegado a ver el arma, y Heraclio sostiene, al igual que Donato , que el arma la llevaba el fallecido, que salió del coche con los brazos bajo las axilas, que en un determinado momento le vio el arma y que ésta se le cayó.

Tampoco de hechos anteriores deduce el Jurado que pudiera existir acuerdo entre los acusados acerca de llevar el arma. Así, aun partiendo de que los acusados dicen haber comido juntos poco antes de ir al encuentro de Florentino , y haber estado hablando del problema que tenían con él, incluido el incidente del día anterior, no hay constancia del contenido de dichas conversaciones y el Jurado no puede alcanzar convicción cierta de que hubieran acordado o hablado de llevar el arma.

De la misma forma, y aun cuando se han constatado muchas llamadas entre los acusados, entre otras una de Donato a Jesús María el día 21 a las 21:25 horas, no entiende con ello probado el Jurado que Jesús María motivara que Donato viniese al día siguiente desde Lérida. Jesús María lo negó en el juicio al decir que 'habló con Donato y no sabe si le contó el problema con Florentino ', que 'él bajaba muchas veces, ese día no bajó para ayudarles', no era casual que Donato bajase de Lérida a verlos (folio 12, acta de juicio). De que el Jurado no admita que conocían del arma deriva en buena lógica y coherencia que tampoco estime probado que aceptaran el resultado de su uso y menos que éste se hiciera con la finalidad de asegurar el resultado. De hecho, el Jurado cuestiona que Jesús María contemplara el resultado de muerte desde el momento en que realizó una llamada desde su teléfono al del fallecido de donde cabe deducir que no sabía que Florentino había fallecido.

Heraclio declaró en la misma línea que los demás. El Jurado recoge de su declaración el pasaje que dice que 'en ese momento se efectuó el disparo, supone que Donato se adelantaría un poco, debió coger el arma cuando el coche se puso en marcha' sin que existan testigos que desacrediten su declaración. Ello tras afirmar que era Florentino quien llevaba una pistola. Heraclio negó también que en la comida se hubiera hablado de arma ni tampoco en el rato en que estuvieron esperando a que apareciera Florentino en el bar Aram (folio 15 acta de juicio)

En líneas parecidas, en relación a Martin , declaró que fue Florentino quien les dijo de quedar en el Aram y que él mismo aparcó el coche al lado del container de la basura (folio 17, acta de juicio). Señala el Jurado que ni de las pruebas testifícales ni de las periciales puede deducirse que Martin tuviera conocimiento de que Donato llevara la pistola. No hay evidencias físicas ni evidencia alguna de comunicación telefónica entre ellos, de Martin con ninguno de los demás acusados. Por otra parte, los testigos no concretaron el número de personas que participaron en la pelea. Es más el Jurado no ha encontrado probado que Martin estuviera en la escena de los hechos.

SÍ ha estimado probado el Jurado que Jesús María se presentó voluntariamente en comisaría el día 24 de septiembre de 2010, momento en que la policía no tenía conocimiento de su participación en los hechos, extremos ratificados por las declaraciones de Mossos dŽEsquadra TIP NUM008 y NUM007 , al decir que estaban buscando a las personas de la pelea del día anterior y que la víctima también estaba siendo investigada por tráfico de drogas.

En cuanto a Heraclio , si bien el Jurado no estima probado cuándo decidió presentarse en la comisaría, sí pone de manifiesto que se presentó efectivamente el día 24 de septiembre de 2010.

TERCERO.- Sobre las circunstancias y posesión de arma de fuego (preguntas 45 a 50 del objeto del veredicto), el Jurado ha estimado probado a partir el informe de balística que el arma era apta para el disparo de fuego real, tal y como señalaron los peritos (folio 61, acta de juicio) y que Donato carecía de licencia de armas en general y para la usada en los hechos en particular, ya que él mismo lo reconoció y resulta de la prueba documental, folio 882, por oficio del Ministerio del Interior negativo de licencia de armas. Consta también oficios negativos en relación a los demás acusados al folio 1359. El Jurado ha obtenido también convicción de certeza de que el arma la tenía Donato , aunque de la relación entre las proposiciones alternativas probadas por el Jurado a las preguntas 19 y 50, resulte que el Jurado no ha alcanzado convicción de que el acusado llevara la pistola él mismo al lugar el día de los hechos. Lo que sí afirma el Jurado es que el arma apareció en su mano, y cita como fuente de prueba el testimonio de Tomasa cuando manifestó que 'vio a la persona que se puso en medio de la carretera, apuntó y disparó' (folio 21, acta de juicio) y el testimonio de D. Pablo Jesús , en cuanto manifestó que 'había un coche parado y una persona detrás con una pistola' (folio 23, acta de juicio). Y tampoco ha declarado probado ni otorgado credibilidad a las declaraciones de los acusados en el sentido de que el arma la llevara el fallecido y se cayera al suelo en el marco de la pelea. Como tal no ha sido votado, pero tampoco ha sido referenciado por el Jurado en la fundamentación a su convicción.

De manera que lo que se ha declarado probado es una detentación del arma en el momento del disparo, en el cual estaba en la mano del acusado Donato , sin que pueda determinarse cómo apareció en su mano, pese a que los acusados afirman que se le cayó al fallecido y la testigo Tomasa dijo que la sacó él, refiriéndose al autor del disparo. Lo que implica una posesión limitada al momento de apuntar y disparar, de origen desconocido, como hecho efectivamente declarado probado por el Jurado.

Se ha descartado, por los motivos antes referidos, que los demás acusados conocieran de la existencia del arma en el lugar y del uso que Donato pudiera hacer de ella.

CUARTO.- Finalmente, el Jurado ha estimado probado que el fallecido, Florentino , tenía cuatro hijas menores de edad en el momento de su fallecimiento, que estaban bajo la tutela de la Direcció General dŽAtenció a la Infancia de la Generalitat de Catalunya desde años antes del fallecimiento. Así como la consignación de cantidades de dinero por parte de Donato , en la medida de sus posibilidades y destinadas al resarcimiento de las menores. Lo que deriva de la prueba documental aportada, resguardos de ingresos en la cuenta de depósitos y consignaciones del juzgado instructor de las diligencias, por la defensa al inicio del acto de juicio oral.

Igualmente se estima probado, a partir de la documentación aportada por el Ministerio Fiscal, que al finado le sobrevivieron sus padres y tres hermanas, todos ellos residentes en Marruecos y sin que exista constancia de que dependieran económicamente de él.

QUINTO.- El art. 138 del Código Penal castiga, como reo de homicidio, al que matare a otro. Los elementos del tipo son, en el plano objetivo, la causación por cualquier medio de la muerte de otra persona y el resultado de la producción de dicha muerte; en el plano subjetivo, el conocimiento y voluntad de atentar contra la vida y efectivamente producir la muerte de otra persona. Es, pues un delito de resultado, que admite las formas intentadas cuando éste no se alcanza.

En el supuesto que nos ocupa, los elementos declarados probados por el Jurado integran todos los elementos típicos. En cuanto a los objetivos, la causación de la muerte de Florentino mediante un disparo que le alcanzó en la nuca cuando se encontraba sentado en el puesto de conducción de su vehículo no reviste complejidad técnico-jurídica alguna.

La configuración del elemento subjetivo o intencional, dolo, concretado en el animus necandi o voluntad de causar la muerte, se ha producido, a tenor de la declaración de hechos probados y fundamentación, a título de dolo eventual.

Como señala la STS de 9 de julio de 2012 'El abordaje del dolo eventual es de frecuente aparición en la práctica, en el que con facilidad se entremezclan cuestiones dogmáticas con otras probatorias. Un clásico y citado penalista del siglo pasado se refería a él como uno de los 'problemas más difíciles y a la vez de los prácticamente más importantes de todo el Derecho de castigar'. En nuestro derecho penal dolo directo y dolo eventual aparecen equiparados: no existe una especie intermedia de título de imputación entre el dolo y la culpa ni una regulación explícita del dolo eventual como en otros países (Austria o Suiza). Pese a la dificultad de trazar la frontera entre el dolo eventual y la culpa consciente el derecho positivo carece de orientaciones precisas para establecer líneas claras de separación, más allá del eco que de esa cuestión han querido ver algunos en fórmulas legales utilizadas en relación a temas tan específicos que no son susceptibles de generalización (el temerario desprecio a la verdad de los delitos de calumnia, vgr.).

Son conocidas las teorías usualmente manejadas. Según la teoría del consentimiento el dolo eventual exige la aceptación por el autor del resultado que solo se representa como posible. Muestra indiferencia hacia el resultado.

La teoría de la probabilidad es menos exigente: basta con que el autor haya querido actuar pese a evaluar y asumir la probabilidad de que el resultado se produjese. Como la indagación sobre el consentimiento es una tarea no ya ardua, sino de pura disquisición (ni el propio autor podrá identificar muchas veces esos matices psicológicos de los que va a depender una decisión tan relevante penológicamente) es preciso buscar orientaciones más objetivas. La teoría de la probabilidad aportaría seguridad jurídica al poner el acento en un hecho más objetivable o constatable: la existencia de una acción que el sujeto quiere realizar con conciencia y aceptación del peligro que entraña para la indemnidad de un bien jurídico y por tanto de la probabilidad de su lesión.

La denominada teoría del sentimiento aporta otras perspectivas. El escaso eco que esta otra teoría ha tenido en la doctrina de esta Sala disculpa de su análisis pese a contar con solventes defensores.

Predomina en la doctrina jurisprudencial como punto de partida la teoría del consentimiento aunque no faltan pronunciamientos que se han decantado de forma rotunda por la teoría de la probabilidad. En los últimos años en el terreno de las soluciones concretas se advierte una convergencia de ambas sendas interpretativas. Partiendo de la necesidad de asunción del resultado, o indiferencia frente a su producción, se considera que uno de los datos básicos para indagar sobre ese elemento anímico es un juicio probabílístico efectuado ex ante respecto de ese resultado. SÍ se concluye que su aparición era muy probable se podrá colegir que se actuó con indiferencia hacia resultado efectivamente producido ( STS 69/2010, de 30 de enero ).

Por otra línea se conecta con un concepto normativo del dolo ( SSTS 172/2008, de 30 de abril , 716/2009, de 2 de julio o 546/2012, de 25 de junio ). Si el dolo tiene un componente cognoscitivo (conocer) y otro volitivo (querer) que han de recaer sobre los elementos objetivos del tipo penal, su modalidad más frecuente sería la voluntad dirigida directamente a la consecución del resultado. Pero también sería predicable el dolo de quien realiza la conducta conociendo y queriendo no ya el resultado, sino el riesgo concreto de su causación. El resultado de esa forma queda también abarcado implícitamente por la voluntad.' En esta misma línea, recuerda la STS de 8 de marzo de 2013 cómo 'La Sentencia de esta Sala 83/2001, de 24 de enero (LA LEY 3560/2001), recoge la posición jurisprudencial sobre el dolo eventual y señala que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva 'querer' el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual. Esta Sala, en su evolución, ofrece un punto evidente de inflexión en la sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como 'caso de la colza'), en la que se afirma que 'si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. En la doctrina se ha demostrado convincentemente en los últimos tiempos que, a pesar de declaraciones programáticas que parecen acentuar las exigencias de la teoría del consentimiento, el Tribunal Supremo desde hace tiempo, se acerca en sus pronunciamientos, de manera cada vez más notable, a las consecuencias de la teoría de la probabilidad. Ello no puede llamar la atención, pues esta evolución también se apercibe en la teoría del dolo eventual'. Añade dicha sentencia que 'la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor'.

Al haber declarado probado expresamente el Jurado que el autor del disparo 'aceptó el resultado de muerte como consecuencia natural y altamente probable de su conducta', cabe en las teorías más usadas por la jurisprudencia al mezclar componentes de la probabilidad y del consentimiento. En cualquier caso, al haber expresado el Jurado la fuente de prueba en hechos concomitantes al mismo, pues alude a la posición del arma y del propio tirador, así como a la de la victima, cabe concluir que fue el tirador que en el uso de un instrumento peligroso y conocidamente apto para causar la muerte, lo utilizó de forma eficiente y poniendo los medios necesarios para alcanzar el resultado, pues alzó el arma a la altura adecuada, utilizó mecanismos de puntería y disparó hacia el vehículo, siendo el resultado de muerte una concreción plena del riesgo creado. De manera que podemos afirmar que, con independencia de lo que realmente pasara por la cabeza del autor en el momento del disparo, sí fue éste un acto voluntario mediante el que se pusieron en marcha todos los elementos tendentes a la producción del resultado: alzar el arma a un metro cuarenta, apuntar hacía el vehículo en el que sabía estaba la víctima y disparar, siendo además hecho conocido socialmente que una pistola es instrumento apto para producir la muerte. En definitiva, si se dispara hacia una persona, las probabilidades de causar la muerte son altas. Si además, como es el caso, se hace apuntando y colocándose en la posición adecuada (perpendicular al vehículo y por detrás) son más altas todavía y equivalen, por haber puesto todos los medios y creado el riesgo concreto, jurídicamente, a la voluntad directa de causar la muerte.

SEXTO.- No se han probado, por el contrario, elementos de hecho que permitan la configuración de la circunstancia de alevosía, en cuanto no se ha estimado probado que el autor del disparo persiguiera un aseguramiento del resultado sin riesgo para su persona. En particular, el hecho de que el disparo se produzca por la espalda no se estima como expresamente buscado por el autor o aprovechado como tal, ya que no se ha determinado la distancia a la que el disparo se efectuó y, estando el vehículo el movimiento, tampoco puede afirmarse con rotundidad que el medio empleado tendiera a garantizar el resultado, pues hay variables que no han podido concretarse en el juicio y que influyen en el hecho mismo de causar la muerte. Además de las referidas al hecho del disparo, tampoco ha alcanzado convicción el Jurado de hechos concomitantes que favorecieran la versión de la búsqueda del resultado en cuanto no ha apreciado siquiera cuál fue la finalidad del encuentro ni que el acusado Donato se hubiera concertado con los demás, sin que se contemplara, previamente al encuentro, el causar la muerte de Florentino . Y hechos posteriores, como la llamada del acusado Jesús María al teléfono del fallecido tras el disparo, tampoco avalan la conciencia de seguridad de haber alcanzado el resultado pretendido.

SÉPTIMO.- Autoría del disparo que es atribuida en exclusiva al acusado Donato , único autor conforme a los supuestos del art. 28 del Código Penal .

El Jurado no ha declarado probados los hechos que, si bien fueron objeto de acusación, podrían fundar una autoría conjunta o pactum scaeleris. 'En efecto, la coautoria por condominio funcional del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de ésta (elemento subjetivo). A este requisito ha de sumarse otro imprescindible de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.' ( STS 22 de diciembre de 2010 )

El Jurado no ha formado convicción ni de que los demás acusados conocieran que Donato llevara la pistola, ni de que hubiera acuerdos previos entre todos sobre que éste la llevara, ni de que en el desarrollo de los hechos hubiera acuerdo implícito. Alude a las conversaciones previas, ya durante la comida poco antes de acudir al encuentro con el fallecido, ya la constatación de llamadas telefónicas anteriores, entre alguno de tos acusados, como entre Jesús María y Donato en la tarde noche anterior. Al no poder conocer el contenido de las mismas, no se ve el Jurado en condiciones de afirmar que se produjo un acuerdo previo y siquiera que Donato conociera de incidentes o relaciones previas con el fallecido. De hecho, para el Tribunal del Jurado, no hay evidencia de cuál fue el motivo real del encuentro, al haber declarado no probado, por la vía de proposición alternativa a la pregunta primera del objeto del veredicto, que la finalidad del mismo fuera la de zanjar desavenencias.

En definitiva, no hay que extenderse más en este punto, la autoría del delito en este caso es única, y material, en la persona de Donato .

OCTAVO.- Los hechos que han sido declarados probados son, también, constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el art. 564.1.1° del Código Penal , del que es autor Donato .

Respecto a este delito, la STS de 7 de mayo de 2001 , resume la posición del Tribunal Supremo:

'La jurisprudencia de esta Sala ha determinado la finalidad, caracteres y elementos del delito de tenencia ilícita de armas, previsto en el art. 564 del CP . Se ha considerado que el tipo delictivo protege la seguridad, no solo la del Estado, sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas de fuego, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si se prescindía de tal control, y se ha caracterizado el tipo de tenencia ilícita de armas de delito de mera actividad o formal -en cuanto no exige la producción de lesión o daño- permanente en cuanto su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el armas, y de peligro abstracto ( STS. 328/86 de 15.4 y 136/2001 de 21.1 ).

Por la jurisprudencia se han señalado también los elementos del delito:

a) El elemento dinámico estriba en la mera posesión, bastando una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. La tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de reparador o transmisor. Puede distinguirse en la posesión el componente físico o 'corpus possessionis' y el subjetivo o 'animus possidendi' o 'detinuendi', sin que sea exigible el 'animus domini' o 'rem sibi habendi.' Se recoge tal doctrina en las ya citados sentencias 328/96 y 136/2001 .

b) El elemento material u objetivo consistirá en el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar proyectiles, mediante la deflagración de la pólvora. Requisito necesario del elemento es que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, no apreciándose tal capacidad en aquellas armas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para disparar proyectiles. Se ha estimado que el arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de hacerlo, y se ha señalado que la aptitud debe ponderarse más que en los mecanismos de carga, en los de percusión. La idoneidad del arma para el disparo permite que el peligro abstracto que comporta el arma se traduzca en peligro concreto y es elemento táctico esencial que debe ser acreditado por la Acusación ( SS. de 10 Jun. 1988 , 4 y 15.2 y 18 Sep. 1981 , 6 Mar. 1992 , 30 Sep. 1992 , 31 Mar. 1993 , 29 May. 1990 , 25 Abr. 1996 , 242/98 de 20.2 y 273/99 de 18.2). El carácter más o menos remoto del peligro que el arma suponga, por su antigüedad, deficiencias de mecanismos o ausencia de la munición, adecuada en el mercado debe ponderarse para concluir si la tenencia del arma sin permisos es o no ilícita.

c) El elemento jurídico extrapenal consistirá en la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma; y

d) El elemento subjetivo estribará en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas, habiendo excluido la jurisprudencia el error de prohibición que contempla el art. 14 del CP . en los supuestos de tenencia de aparatos con capacidad de perpetrar proyectiles, no aceptando que pueda creerse que no se exige control administrativo para la posesión de tales instrumentos ( STS, de 23 Mar. 1993 , referente a un bolígrafo pistola y sentencia 329/96 de 15.4 )'

Todos ellos concurren en el supuesto de autos en la persona de Donato , en correspondencia con la declaración de hechos probados efectuada por el Tribunal del Jurado. El primero de los elementos señalados, el de la posesión, resulta de que se ha estimado probado que el acusado tenía el arma en su poder en el momento del disparo. El que el Tribunal del Jurado no haya determinado cuál es origen de esa posesión, es decir, si fue o no llevada al lugar por el propio acusado, no excluye la concurrencia del referido elemento típico. Y ello aun cuando se hubiere tratado de una mera detentación pasajera circunscrita a los momentos inmediatamente anteriores y concomitantes al uso del arma, y continuada después, según la versión del acusado, con el único fin de deshacerse de ella, lo que afirma haber efectuado en un punto no determinado de la playa de Castelldefels.

Esa detentación, aun cuando entre el inicio de la misma y el uso del disparo fuera momentánea o, en cualquier caso, de origen desconocido, es típicamente relevante desde el momento en que el acusado asume la posesión de la misma y no a efectos inocuos, como lo sería el mero examen o reparación, sino para llevar a cabo el uso natural, y potencialmente peligroso, para el que está destinada, pues realizó el disparo. De manera que, el acusado 'tenía' el arma, y expresó una posesión y disponibilidad de la misma mediante uso voluntario, con las consecuencias materiales y jurídicas que se han recogido en esta Sentencia. Y ello porque, como reitera la STS de 28 de mayo de 2010 'El delito de tenencia ilícita de armas no requiere, como lo ha establecido nuestra jurisprudencia en reiterados precedentes, un cierto período de tenencia, bastando su posesión (confr. SSTS 15-6-1990 ; 5-2-1993 ; 15-11-1996 ).'

La concurrencia de los demás elementos resulta clara y evidente, una vez que se ha declarado probado a partir de la prueba pericial balística que el arma que tuvo en la mano el acusado y usó, era de fuego real y apta para el disparo de munición de 9 mm parabellum, resultante del hallazgo del cartucho en el lugar de los hechos y del proyectil en el cuerpo del fallecido. La falta de precisión de mayores características por no haberse dispuesto del arma que no fue hallada, no excluye la prueba de que la misma existió, estuvo en la mano del acusado, y era de fuego real y apta para el disparo.

Por lo demás se ha constatado que el acusado Donato carecía de licencia para el uso de cualquier arma y en particular, de la que utilizó el día 22 de septiembre de 2010, hecho que por otro lado ha sido reconocido por él mismo quien, ya era conocedor dicho día y en el momento en que teniendo la pistola en su poder, tomó la decisión de utilizarla.

A partir de los hechos que se han declarado probados concurre una autoría única y no comunicable a los demás acusados en la medida en que no constan elementos fácticos que sustenten una posesión conjunta del arma.

NOVENO,- Los hechos que se declaran probados son, asimismo, constitutivos de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , de la que son autores los acusados Jesús María , Heraclio y Donato .

Así resulta de los hechos probados en respuesta a preguntas 3,4,7,8,9 y 11 del objeto del veredicto. De ahí resulta que se ha estimado probado que Jesús María y Heraclio golpearon con manos y puños a Florentino en el curso de una pelea y forcejeo conjunto causándole lesiones de menor entidad, para cuya sanidad hubiera sido suficiente una primera asistencia facultativa. Se define así el elemento objetivo por la existencia de un daño a la víctima del hecho que pudiera encuadrarse en los tipos penales previstos en el CP que, en el caso de autos, por no haber requerido de tratamiento médico se reconduce del art. 147 al art. 617.1 del Código Penal ; y también el elemento subjetivo, consistente en un dolo de lesionar menoscabando la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, elemento éste que puede concurrir tanto sí el agente ha querido directamente el resultado como si solamente se lo ha representado como posible -de eventual ocurrencia- pero, a pesar de ello, lo ha aceptado y continuado con la realización de la acción ( STS 19 septiembre 1996 [RJ 1996, 6744]). La atribución de la acción de 'golpear' con manos y puños implica la voluntariedad en su empleo y siendo asumible la consecuencia de causar una lesión leve, en tanto que no sólo posible sino muy probable.

Al haber declarado probado que las lesiones se producen en el marco de una pelea o forcejeo, se excluye la posibilidad de aplicar causa de justificación por legítima defensa, en la medida en que es doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal Supremo que no cabe en los supuestos de riña mutuamente consentida (ej. SSTS 29 de noviembre de 2012 , 31 octubre 2012 .) ya que se convierten recíprocamente en agresores los contendientes.

Es por ello irrelevante que el Jurado, en coherencia con lesiones apreciadas en informe de autopsia, ratificado en el acto de juicio, haya estimado probado que Jesús María tirara con fuerza hacia atrás de la chaqueta de la víctima (pregunta 8 del objeto del veredicto) en defensa de su amigo, momento en que se causaron hematomas de singulares características en las axilas. Y ello por cuanto dicha acción se produce ya una vez iniciado el forcejeo o pelea o, lo que es lo mismo, en el marco de una situación de riña mutuamente aceptada.

Se atribuye Jesús María y a Heraclio la producción material de las lesiones, y a Donato , en coautoría por imputación recíproca del resultado, al haber colaborado por acercarse al vehículo junto a los demás, aun cuando mantuviera un papel secundario pero de control de la situación y, desde luego, sin hacer nada por impedirlo. Es más, en el momento en que se produjo la huida del Sr. Amelia efectuó el disparo que acabó con su vida.

DÉCIMO.- Concurren en el acusado Donato las circunstancias atenuantes de confesión de la infracción a las autoridades, art. 21.4 del Código Penal , y de reparación del daño causado, del art. 21.5 del Código Penal en relación al delito de homicidio.

Confesión de la infracción. Los requisitos acuñados por la jurisprudencia para la apreciación de la referida circunstancia atenuante son;

1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción;

2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable;

3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial;

4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial;

5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla;

6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7 , 98, 27.9.96 , 31.1.95 ) ( STS 1054/2010, de 30 de noviembre ).

Requisitos todos ellos concurrentes en los hechos declarados probados por el Tribunal del Jurado. Así, Donato acudió el día 24 de septiembre de 2010 a la comisaría de Les Corts y se confesó autor de los hechos, momento en que la policía no tenía todavía idea de su participación en los hechos ni tampoco de tos otros acusados. Dicha confesión, a la vista de la declaración en el acto de juicio oral, se ha mantenido intacta en lo sustancial cual es el hecho de manifestar ser él el autor del disparo que causó la muerte de Florentino . Este es el hecho sustancial y relevante y no tanto el que tuviera o no Mención de causar la muerte, aceptara el resultado o disparara sin ánimo ni de representarse la muerte. Y ello porque, como se ha señalado a lo largo de esta resolución, la delimitación de aquello que está en la mente del sujeto en el momento de realizar determinada acción es una de las cuestiones más debatidas en la ciencia penal, tanto desde el punto de vista dogmático como del empírico de la prueba del dolo. En este caso, se ha resuelto por el Jurado, a partir de los elementos externos con los que contaba, sustancialmente con las conclusiones del informe de balística, en el ámbito del dolo eventual por tratarse de una acción peligrosa en la que el autor necesariamente hubo de representarse como posible el resultado y continuó adelante con la acción o, más allá, por haber realizado una acción de riesgo para la causación de la muerte utilizando un instrumento y un modo de actuar que generó una alta probabilidad de muerte. Por ello, la afirmación ya en el plenario, ya en su primera declaración acerca de que no pretendía causar la muerte no afecta al núcleo esencial del hecho debatido, ni altera la atribución de autoría de los mismos, sino que se limita a la cuestión del elemento subjetivo. Desee el punto de vista de la eficacia de la confesión, es irrelevante que se confiese o no la voluntad de alcanzar el resultado, sino que se es el autor del hecho objetivo.

Criterio que se enlaza con la naturaleza objetiva de la atenuante, lejos de concepciones moralistas que exijan el arrepentimiento. Pues, como señala la STS de 17 de julio de 2012 'La atenuante 4 ª del artículo 21 del vigente Código Penal , de proceder el culpable a confesar la infracción a las autoridades, implica una mayor objetivación que consolida la tendencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia. Desde esta perspectiva cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las autoridades.'

Y ello ha ocurrido así en el supuesto de autos por cuanto el acusado compareció en la comisaría de policía dos días después de los hechos cuando la policía, sí bien había iniciado la investigación, no tenía conocimiento alguno de su participación. La comparecencia, al decir de los testigos, permitió centrar inmediatamente la investigación al existir coherencia entre la declaración del acusado y los datos con tos que ya se contaba, obtenidos del lugar de los hechos y de los testigos recabados por la policía, tanto del día de los hechos como de acontecimientos ocurridos el día anterior. De manera que, además, se observó la veracidad sustancial de lo declarado, que no se ha visto alterada en el desarrollo del proceso, siendo la conclusión finamente alcanzada por el Jurado que Don. Donato fue efectivamente el autor del disparo. Verdad sustancial que se centra en ser el autor del disparo y entendemos no alcanza a la participación de otros o a las motivaciones que le llevaron al lugar de los hechos. En cualquier caso, el Tribunal del Jurado no ha alcanzado convicción completa de quienes participaron ni de que el acusado se concertara con los demás. Finalmente, ha existido correspondencia esencial entre lo declarado por el acusado en los primeros momentos y los hechos probados tras la celebración del juicio oral y público.

Verdad sustancial que no puede predicarse acerca de la tenencia del arma ya que sí bien siempre ha reconocido el uso, también lo es que ha negado haberla llevado al lugar y que quien la tenía en primera instancia era Don. Florentino a quien se habría caído en el forcejeo. Su relato de hecho, en el sentido de afirmar que el disparo lo hace sin conocimiento de las armas y de su uso, y a bulto, no es compatible con lo que finalmente ha sido probado, a partir de que no se ha considerado probado que el arma cayera al fallecido, y sí, en cambio, que teniendo el arma alzó el brazo, apuntó y disparó.

Se aprecia la concurrencia de los elementos configuradores de la atenuante pero no de la especial cualificación invocada por la defensa. Y ello en la medida en que la comparecencia y facilitación de la instrucción es inherente a la propia atenuante, que no concurriría de otro modo, más allá de la importancia de la decisión personal de asumir la autoría de un hecho de la naturaleza del enjuiciado. Sin embargo, aun cuando parece evidente que la confesión dio lugar a un acortamiento importante de plazos de investigación y permitió descartar otras posibles líneas de investigación en relación a la víctima y su entorno de manera inmediata, no se trata de una colaboración que haya permitido desentrañar un hecho complejo o una trama delictiva organizada. Es más, la determinación de los demás intervínientes también viene dada por las comparecencias de Jesús María y Heraclio , consecutivas en el mismo día la de Donato .

De manera que no se aprecia en la conducta del acusado una especial intensidad atenuatoria ni en función de los hechos ni atendiendo a que, como ha dicho el Tribunal Supremo ( STS 26 de septiembre de 2007 ), 'el fundamento de la circunstancia se encuentra en el beneficio que representa para la Administración de Justicia el hecho de que estas confesiones se produzcan, de modo que el criterio básico para apreciar esta circunstancia atenuante como muy cualificada radica en la muy relevante utilidad que del contenido de sus manifestaciones se deriven ( STS 2 junio 2005 ). Y se ha dicho también que no puede valorarse como confesión, a los efectos de la atenuación prevista en los artículos 21.4 y 21.6, el reconocimiento de los hechos que inmediata e inevitablemente van a ser descubiertos por la autoridad, que ya ha iniciado sus actuaciones encaminadas a la averiguación de lo sucedido ( STS 7 diciembre 2005 ).' Cierto es que en el presente caso no puede afirmarse con rigor que el acusado habría sido no ya inmediatamente sino 'inevitablemente' descubierto por la autoridad de no haber comparecido. Pero también lo es que la policía disponía de datos para llegar al esclarecimiento de los hechos, a partir de testigos presénciales en el lugar de los hechos, en la vivienda del fallecido y contaba también con teléfonos de éste, a partir de los cuales se hubiera podido establecer vínculo con los demás acusados, singularmente Heraclio y través de éste llegar a Donato . Es decir, tampoco puede decirse que de otro modo no hubiera podido resolverse el caso. Se hubiera hecho más difícil, eso sí, pero la facilitación en la investigación ya es elemento natural de la circunstancia atenuante.

Reparación de daño causado. Se estima también concurrente en el acusado Donato , la atenuante de reparación del daño en función de los ingresos que ha ido realizando, con anterioridad a la celebración del juicio oral, con el fin de indemnizar a las hijas menores del fallecido.

Sobre esta atenuante dice la STS de 22 de noviembre de 2012 El artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Con esta previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados.

En cualquier caso, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS n° 601/2008, de 10 de octubre y n° 668/2008, de 22 de octubre , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor. Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ), señalando que la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, pudiendo apreciarse siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras la STS núm. 1002/2004, de 16 de septiembre ; la STS núm. 145/2007, de 28 de febrero ; la STS núm. 179/2007, de 7 de marzo ; la STS núm. 683/2007, de 17 de julio , y la STS núm. 2/2007, de 16 de enero .

En el presente caso, el acusado Donato ha consignado la cantidad de 14.903,35.- euros a fin de resarcir a las hijas menores del fallecido. Dicha cantidad, con independencia de su cuantía, pone de manifiesto una voluntad reparadora o de paliación de (os efectos perjudiciales de su acción que, por desgracia, no puede producirse de otro modo que mediante una indemnización material Se da la circunstancia de que Florentino tenía, al tiempo de su fallecimiento, cuatro hijas menores de edad, con las cuales no mantenía una relación paterno filial instaurada, pues ya desde 2008 había sido asumida la tutela por la Generalitat de Catalunya. Respecto de la hija mayor, Milagros , la Generalitat había resuelto, en enero de 2010, declarar como medida más adecuada al interés de la menor el acogimiento preadoptivo. En relación a las tres hijas menores, Tamara , Debora y Amelia , en julio de 2009 se había acordado la constitución en acogimiento simple.

De manera que si bien el fallecimiento del padre ha frustrado cualquier posibilidad de restauración de la relación paterno filial ya rota con anterioridad, cierto es que dicho perjuicio, sustancialmente relevante, no es equiparable a la pérdida del padre en el marco de una relación paterno filial afectiva, de convivencia y de expectativas de futuro. Hecho que incide en el daño efectivamente causado y en las necesidades de resarcimiento. Es por ello que se estima la cantidad de dinero consignada de relevancia suficiente para integrar la circunstancia atenuante en cuanto apta para disminuir, si es que es posible en delitos de esta naturaleza, el daño causado.

Por último, no han sido probados por el Jurado elementos fácticos sobre los que sustentar la concurrencia de atenuantes o eximente incompleta por actuar influido por el miedo o en legítima defensa.

DÉCIMO PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 138 del Código Penal , la pena a imponer habrá de fijarse a partir de un marco penal de diez a quince años de prisión.

Dentro del mismo, y apreciando que concurren dos circunstancias atenuantes, una por confesión de la infracción y otra por reparación del daño causado, resulta de aplicación la regla 2ª del art. 66.1 del Código Penal , al no concurrir circunstancia agravante alguna, que determina la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados, atendido el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes. En función de ello, se estima lo más adecuado a las circunstancias del caso la rebaja en un grado de la pena, visto que estamos ante el número mínimo de atenuantes que permite la aplicación del precepto y en ninguna de las dos se ha apreciado especial intensidad atenuatoria. Quedando, como consecuencia, de acuerdo con la regla 2ª del art. 70.1 del Código Penal , el marco penal fijado entre los cinco y diez años de prisión. En este, se impone la pena en su límite mínimo, es decir, CINCO AÑOS DE PRISIÓN, al autor del delito de homicidio, Donato .

La pena de prisión, por aplicación de lo dispuesto en el art. 56.1.2° del Código Penal , lleva aparejada pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DÉCIMO SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 564.1.1° del Código Penal , el delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas, tratándose de armas cortas, lleva aparejada pena de uno a dos años de prisión.

Dentro de este marco penal, en función de la regla 6º del art. 66.1 del Código Penal , no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, está permitido al Tribunal recorrer el marco penal en toda su extensión en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el presente caso, atendido que se trata de una única arma y de una detentación por un corto espacio de tiempo, se estima proporcional al caso concreto la imposición de la pena en su límite mínimo, es decir, UN AÑO DE PRISIÓN a su autor, Donato .

La pena de prisión, por aplicación de lo dispuesto en el art. 56.1.2° del Código Penal , lleva aparejada pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DÉCIMO TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 617.1 del Código Penal , la pena a imponer por la falta de lesiones es de localización permanente de seis a doce días o multa de uno a dos meses.

En el presente caso, visto que las lesiones se causan, aun en el marco de una riña mutuamente aceptada, por una actuación conjunta de tres personas frente a una sola víctima, con reparto de papeles en el que dos ejecutan la acción material y un tercero controla la acción y la huida de la víctima, y por tanto con ejercicio de superioridad por tos agresores, se estima que los hechos, dentro de su calificación como leves en el Código Penal, revisten gravedad suficiente para justificar la imposición de la pena más grave de las alternativas previstas por el texto legal, es decir, la de localización permanente. Y dentro del marco penal, se impone la pena en su grado medio, es decir, NUEVE DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, en la medida en que no se aprecian circunstancias que minoren la gravedad del daño causado ni tampoco fundamento para la imposición en su máxima extensión.

Fue solicitada por las defensas de Jesús María y Heraclio la estimación de causa de extinción de responsabilidad penal por prescripción, a tenor de Acuerdo de 26 de octubre de 2010, Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. La petición ha de estimarse en la medida en que si bien al inicio del proceso y en el trámite de calificación existían supuestos de conexidad de las infracciones, por la supuesta comisión conjunta de varias infracciones por varios sujetos que abocarían a determinar el plazo de prescripción en función del delito más grave declarado cometido por el Tribunal Sentenciador, la definitiva calificación de los hechos que resulta del veredicto emitido por el Tribunal del Jurado aboca a una solución distinta.

Así, el Tribunal del Jurado ha declarado probado la comisión de unos hechos que han sido calificados de falta de lesiones siendo los autores Jesús María , Heraclio y Donato . A este último, también lo ha declarado autor de un delito de homicidio y un delito de tenencia ilícita de armas. Sin embargo, no se ha declarado probada la coautoria por los otros dos autores de la falta del delito de homicidio. Es más, el Jurado ha declarado no probados los hechos base de la coautoría por condominio funcional. Tampoco ha declarado probado una finalidad conjunta que pudiera unir materialmente la comisión de las dos infracciones al descartar una concreta finalidad en el encuentro entre los acusados y la víctima. De esta forma se ha roto el criterio de conexidad inicial que Justificó el enjuiciamiento conjunto conforme al art. 5.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , que vendría dado ya por la comisión simultánea por dos o más personas reunidas de distintos delitos, ya por la comisión, precedido concierto, por dos o más personas de distintos delitos. En el presente caso, tras la emisión del veredicto, permanece como único criterio de conexidad el de la comisión por un mismo autor de ambas infracciones en la persona de Donato , no así en las personas de Jesús María y Heraclio .

De la aplicación del contenido del referido Acuerdo de 26 de octubre de 2010, cabe concluir que, en relación a Donato , el plazo de prescripción aplicable a la falta de lesiones es el que corresponde al delito de homicidio por el que también ha de ser condenado. Concurre en él un supuesto de conexidad subjetiva no excluido expresamente del acuerdo del Tribunal Supremo.

Pero, respecto de Jesús María y Heraclio , no permanece criterio de conexidad alguno, ya que han sido declarados no culpables del delito de homicidio y del delito de tenencia ilícita de armas de que también habían sido acusados. Y, reiteramos, el veredicto excluye la existencia de concierto o acuerdo previo o simultáneo a los hechos, expreso o tácito. Por lo que el plazo de prescripción que les afecta en relación a la infracción de la que han sido declarado autores y culpables, es el de seis meses del art 131.2 del Código Penal .

Y de la simple lectura del Auto de Hechos Justiciables dictado en este procedimiento en fecha 30 de julio de 2012, resulta visible una paralización de los trámites del procedimiento superior a seis meses, al señalar dicha resolución el día 4 de febrero de 2013 para el sorteo de los candidatos a jurado y para el día 2 de mayo de 2013 el inicio de las sesiones de juicio oral. No existe ningún trámite procesal intermedio previsto en la ley que regula sin solución de continuidad el auto de hechos justiciables y la constitución del jurado en el día y hora señalado para el juicio ( arts. 37 y 38 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado ).

Así, aun cuando Jesús María y Heraclio han sido declarados autores y culpables de una falta de lesiones, debe también declararse extinguida su responsabilidad penal por la prescripción de, la infracción y, por lo tanto, finalmente absueltos en este procedimiento.

DÉCIMO CUARTO.- En atención a lo dispuesto en el art. 109 del Código Penal , Donato deberá indemnizara los padres de Florentino en la cantidad de cincuenta mil (50000) euros a cada uno, y a cada una de sus hermanas en la cantidad de venticinco mil (20.000.-) euros, en concepto de responsabilidad civil derivada de delito.

Dicha cantidad se fija a tanto alzado y estimando las peticiones del Ministerio Fiscal, pues se estiman prudentes y ajustadas a la pérdida de un hijo y hermano, del que no consta tuvieran dependencia económica. Las cuantías se fijan de esta forma y en la conciencia de que no se trata propiamente de una reparación, pues el daño causado en supuestos como el que nos ocupa siempre es irreparable, sino como un alivio económico ponderado en función de las que se establecen en otros supuestos de responsabilidad.

Asimismo, Donato deberá indemnizar a cada una de las hijas menores de edad de Florentino en la cantidad de diez mil euros (10.000.-) en concepto de responsabilidad civil. Resulta difícil de establecer por regla general el quantum indemnizatorio en estos supuestos, siendo que la jurisprudencia no suele aportar otros criterios que los resultantes de la lógica y proporcionalidad en relación a cantidades habitualmente fijadas por los tribunales. No obstante, la indemnización de daño moral viene relacionada con la afectividad natural entre familiares y especialmente entre padres e hijos, pues 'salvo en el supuesto de acreditada ruptura 'ex ante' de toda relación de afectividad, el dolor por la muerte de un ser querido se presume siempre.' ( STS 11 de mayo de 2011 ) Y en el presente caso, sí bien no puede hablarse de una ruptura total de la relación entre el fallecido y sus hijas anterior al momento de su fallecimiento, sí existen datos declarados probados por el Jurado que indican una muy importante disminución, casi total desaparición, de sus relaciones, pues desde 2008 había asumido su tutela la Generalitat de Catalunya y desde 2009 se había establecido como medida de protección de las menores, de muy corta edad, el acogimiento. Ello permite presumir que el vínculo entre el fallecido y sus hijas era mínimo y la ruptura del mismo si bien podría frustrar expectativas de futuro, no ha de afectar de manera relevante y esencial al desarrollo vital de las menores. Hace así, disminuir notablemente las consecuencias del daño causado, pues no es lo mismo verse privado repentinamente de un ser querido que ejerce su función como padre, que sí no la ejerce y se está sometida a la tutela de institución pública y bajo acogimiento familiar. Es por ello que las cantidades fijadas se alejan de las que usualmente se alcanzarían de preexistir una relación paterno filial en las que las hijas se ven privadas del apoyo moral, afectivo y económico de su padre desde muy temprana edad y que se correspondería con las peticionadas por la acusación particular.

DÉCIMO QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , procede imponer las costas a los procesados, Donato en una cuarta parte de las causadas.

Las tres cuartas partes restantes, por absolución de los demás acusados, se declaran de oficio.

DÉCIMO SEXTO.- La defensa de Donato solicitó, al final del trámite del art. 68 de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado , el cese de la prisión provisional atendida la petición de condena efectuada y que podía acarrear la extinción de la condena en la referida situación. Dicha petición ha de ser desestimada por el momento en atención a las penas que efectivamente resultan impuestas en esta sentencia, cinco años de prisión por el delito de homicidio y un año de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, las cuales comportan necesariamente el cumplimiento efectivo.

No obstante, sí esta sentencia no ganara firmeza por la interposición de recursos de apelación por alguna de las partes, procederá la revisión inmediata de la situación personal de Donato , en función de los plazos máximos que establece el art. 504.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación, he decidido.

Fallo

SE CONDENA a Donato como autor responsable de un DELITO DE HOMICIDIO consumado del art. 138 del Código Penal , concurriendo circunstancias atenuantes de confesión de la infracción y de reparación del daño causado, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; como autor responsable de un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del art. 564.1.1° del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de una FALTA DE LESIONES del art. 617.1 del Código Penal a la pena de NUEVE DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE.

Donato deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a los padres de Florentino , Camilo y Victoria en la cantidad de cincuenta mil (50000) euros a cada uno, y a cada una sus hermanas Celia , Gregoria y Olga en la cantidad de veinticinco mil (25.000.-) euros. Así mismo, deberá indemnizar a cada una de sus hijas menores de edad, Milagros , Tamara , Amelia y Debora en la cantidad de diez mil (10.000.-) euros a cada una de ellas.

SE ABSUELVE a Heraclio de los delitos de asesinato del art. 139.1 del Código Penal y de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1° del Código Penal de que venía siendo acusado, por resultar así del veredicto de no culpabilidad del Tribunal del Jurado.

SE ABSUELVE a Heraclio de la falta de lesiones del art, 617.1 del Código Penal , de la que ha sido declarado culpable por el Tribunal del Jurado, por concurrir la PRESCRIPCIÓN de la infracción.

SE ABSUELVE a Jesús María de los delitos de asesinato del art. 139.1 del Código Penal y de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1° del Código Penal de que venía siendo acusado, por resultar así del veredicto de no culpabilidad del Tribunal del Jurado.

SE ABSUELVE a Jesús María de la falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , de la que ha sido declarado culpable por el Tribunal del Jurado, por concurrir la PRESCRIPCIÓN de la infracción.

SE ABSUELVE a Martin de los delitos de asesinato del art. 139.1 del Código Penal , de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1° del Código Penal y de la falta de lesiones del art 617.1 del Código Penal de que había sido acusado, de conformidad con veredicto de no culpabilidad emitido por el Tribunal del Jurado.

Se imponen al acusado Donato las costas del juicio en una cuarta parte. Se declaran de oficio las tres cuartas partes restantes.

Abónese a Donato el tiempo que ha permanecido en prisión provisional, a los efectos de cumplimiento de la pena de prisión impuesta.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de apelación que deberá interponerse ante esta Audiencia Provincial, oficina del Tribunal del jurado, en el plazo de diez días desde su última notificación.

Se mantiene la situación de prisión provisional de Donato . Póngase en conocimiento de esta Magistrado-Presidente de manera inmediata el anuncio o interposición de recurso de apelación por cualquiera de las partes a fin de resolver sobre la situación personal de Donato .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública por la Iltma. Sra. Magistrado-Presidente; doy fe.