Sentencia Penal Nº 21/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 13/2012 de 18 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 13/12.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 1.319/06.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2. BURGOS.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM.00021/2013

En Burgos, a dieciocho de Enero de dos mil trece

Vista ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Burgos, seguida por delito de apropiación indebida y delitos societarios contra Gustavo , con DNI. nº. NUM000 , hijo de Luís y de Genara, natural de Villaldemiro y vecino de Badajoz, con último domicilio conocido en AVENIDA000 , nº. NUM001 , NUM002 , NUM003 , sin antecedentes penales conocidos y en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento; Custodia , con DNI. nº. NUM004 , nacida el NUM005 de 1.972, hija de Miguel Ángel y de Oliva, natural y vecina de Burgos, con último domicilio conocido en CALLE000 , nº. NUM006 , NUM007 , NUM008 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no fue privada en ningún momento; Abilio , con DNI. nº. NUM009 , nacido el NUM010 de 1.974, hijo de Miguel Ángel y de Oliva, natural de Burgos y vecino de Cardeñadijo (Burgos), con último domicilio conocido en CALLE001 , nº. NUM011 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento; Hernan , con DNI. nº. NUM012 , nacido el NUM013 de 1.949, hijo de José y de Carmen, natural de San Sebastián y vecino de Burgos, con último domicilio conocido en CALLE002 , nº. NUM014 , NUM015 , NUM016 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no fue privado en momento alguno; todos ellos representados por el Procurador de los Tribunales D. Diego Aller Krahe y defendidos por el Letrado D. Ángel José Alcuaz Hidalgo, figurando como responsables civiles subsidiarios la empresa FIMBUR 98 SL., representada en los autos por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Sedano Ronda y defendida por el Letrado D. Carlos Gutiérrez Santos, y la empresa MÓDULOS INMOBILIARIOS SA.,representada por el Procurador de los Tribunales D. Eugenio Pío Echevarrieta y defendida por el Letrado D, Julián Monzón Castañeda; en la que es parte la acusación pública, las acusaciones particulares ostentadas por Romeo y otros, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Natalia Marta Pérez Pereda y asistidos del Letrado D. Pedro Corvo Román, y por Felicidad y otros, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Natalia Marta Pérez Pereda y asistidos del Letrado D. Javier Sáez de Santamaría, y dichos acusados y responsables civiles; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En Procedimiento Abreviado nº. 1.319/06 del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Burgos están acusados Gustavo , Custodia , Abilio y Hernan , figurando como responsables civiles subsidiarios las entidades mercantiles Fimbur 98 SL. y Módulos Inmobiliarios SA., y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala nº. 13/12, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éstos el 28 de Noviembre, 3 y 17 de Diciembre de 2.012.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, dirigió acusación contra Gustavo y contra Custodia , Abilio y Hernan , el primero como autor y como autores en grado de cooperación necesaria los restantes de un delito societario, previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal , solicitando para cada uno de ellos, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de un año de Prisión e Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

El Ministerio Fiscal retira la acusación hasta entonces mantenida contra Gustavo como autor de otro delito societario del artículo 290 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil los cuatro acusados deberán de indemnizar, conjunta y solidariamente, a los querellantes perjudicados en la cantidad que, en ejecución de sentencia, sea cuantificado el perjuicio causado a cada uno de ellos, cantidad que, en su caso, se incrementará con el interés legal correspondiente. Todo ello con declaración de responsabilidad civil subsidiaria de las entidades mercantiles Fimbur 98 SL. y Módulos Inmobiliarios SA.

TERCERO.- Las acusaciones particulares, en igual trámite de calificación definitiva, consideraron los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252, en relación con los artículos 248 y 249, todos del Código Penal , dirigiendo acusación contra Gustavo , Custodia , Abilio y Hernan , para los que solicitaron, al concurrir las agravantes específicas previstas en el artículo 250.1, 1 º, 6 º y 7º del Código Penal , la imposición de la pena de cuatro años de Prisión y Multa de dieciocho meses, con una cuota diaria de diez euros (10,- €.), y costas procesales.

Alternativamente consideraron los hechos constitutivos de un delito societario previsto y penado en los artículos 290 y 295 del Código Penal , en relación con el artículo 297 del mismo texto legal , dirigiendo acusación contra Gustavo , Custodia , Abilio y Hernan , y solicitando, al considerar concurrente la agravante genérica prevista en el artículo 22.6º del Código Penal , la imposición de la pena de tres años de Prisión y costas procesales.

En ambas calificaciones alternativas interesaron que los acusados indemnicen a los perjudicados en las siguientes cuantías:

a) A Demetrio y María Angeles en la cantidad de 86.309'77,- €., más el 7% de IVA., haciendo un total de 92.351'27,- €.

b) A Leoncio y Felicidad en la cantidad de 86.108'67,- €., más el 7% de IVA., haciendo un total de 92.136'27,- €.

c) A Virgilio y Tamara en la cantidad 116.347'77,- €., más el 7% de IVA., haciendo un total de 124.492'11,- €.

d) A Avelino y Elisenda en la cantidad de 93.970'71,- €., más el 7% de IVA., haciendo un total de 100.548'65,- €.

e) A Gonzalo y Rita en la cantidad de 87.002'23,- €., más el 7% de IVA., haciendo un total de 93.092'39,- €., más el 7% de IVA., haciendo un total de 93.092'39,- €.

f) A Romeo en la cantidad de 95.205'56,- €., más el 7% de IVA, haciendo un total de 101.869'94,- €.

g) A Pedro Miguel y Delia en la cantidad de 92.438'39,- €., más el 7% de IVA., haciendo un total de 98.909'08,- €.

h) A Eladio y Ramona en la cantidad de 181.548'38,- €., más el 7% de IVA., haciendo un total de 194.256'76,- €.

CUARTO.- Las defensas de los acusados y de los responsables civiles subsidiarios solicitaron su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables y la declaración de oficio de las costas procesales causadas, y ello por no ser los hechos sometidos a enjuiciamiento constitutivos de ilícito penal alguno.

PRIMERO.- Se considera expresamente probado y así se declara que en fecha 19 de Octubre de 1.995 se constituyó la Sociedad Cooperativa Sierrazul, con domicilio social en la Plaza Alonso Martínez, nº. 7, 2º, centro, de Burgos, constituyendo su objeto, según se hace constar en el artículo 4 de sus estatutos, 'procurar a los socios cooperativistas viviendas y locales, edificaciones e instalaciones complementarias para el uso de las viviendas y locales de los socios, adquiriendo para el cumplimiento de tal fin, si fuera necesario, parcelas y urbanizando terrenos y asimismo desarrollando los trabajos y actividades que fuera necesario para tal fin'. La cooperativa así constituida figura inscrita desde el 8 de Noviembre de 1.995 en el Libro de Inscripción de Sociedades Cooperativas de la Oficina Territorial de Trabajo de Burgos.

El 17 de Marzo de 1.998, Salvador , como Presidente del Consejo Rector de la cooperativa, celebra contrato de arrendamiento de servicios con la empresa Fimbur 98 SL., siendo administradora solidaria de la misma Salvadora . Los servicios de gestión contratados comprendían, entre otros, la redacción de estatutos, convocatoria de asambleas, contabilidad de la cooperativa, asesoramiento legal y fiscal, asesoramiento a los cooperativistas, captación de nuevos socios, redacción de contratos, búsqueda de solares, selección de entidad bancaria para financiar la construcción y posterior hipoteca, encargo al arquitecto y encargo al constructor, percibiendo como retribución de sus servicios el 7% del total de cada obra o promoción que la cooperativa llevara a cabo.

No obstante, la empresa Fimbur 98 SL. externaliza en el año 2.003 la llevanza de la contabilidad de la cooperativa Sierrazul, subcontratando para dicha llevanza a la empresa Mercantil Suiza SL.

La empresa Fimbur 98 SL. se había constituido en virtud de escritura pública otorgada el 16 de Marzo de 1.998, ante el Notario Jesús Santamaría Villanueva, siendo sus socios fundadores Jesús , Custodia , Abilio y Amalia . La empresa tenía por objeto: a) la promoción, construcción, compraventa, alquiler, reparación y rehabilitación de todo tipo de bienes inmuebles y, en general, la actividad inmobiliaria; y b) la gestión de cooperativas y fijaba su domicilio social en Camino La Vega, nº. 43 de Cardeñadijo (Burgos), si bien, por acuerdo tomado en Junta de 12 de Junio de 1.998, trasladan la sede a la Plaza Alonso Martínez, nº. 7, oficina 22. Sus administradores solidarios fueron Salvadora y Abilio , desde el momento de la constitución de la entidad hasta la Junta de 12 de Junio de 1.998 en la que cesó voluntariamente Abilio y quedó como administradora única Salvadora . En Junta de 18 de Febrero de 2.004 renuncia Salvadora y es nombrado administrador único de la sociedad Hernan .

En ejercicio de las funciones de Fimbur 98 SL., dicha empresa busca suelo para la construcción de viviendas para la cooperativa y a través de la empresa Recavibur SL. logra encontrar un solar sito en la Barriada Yagüe, calle Bolivia de Burgos. En escritura pública de 1 de Diciembre de 1.999, Salvador , como Presidente del Consejo Rector de la Cooperativa Sierrazul, y Edemiro , como administrador único de la compañía mercantil Fergonval SL., compran a la compañía mercantil Juan José Jiménez Izquierdo SL., actuando como administrador único de la misma Marino , por un precio de 1.742.935,- euros (290.000.000,- ptas.) el citado solar, donde la cooperativa promueve la construcción de 16 viviendas unifamiliares, en la denominada Promoción 'Los Sauces'. La cooperativa adquiere las 22/32 partes de la finca por un importe de 1.198.267'88,- euros (188.375.000,- ptas.) y Fergonval SL. las 10/32 partes por un importe de 544.667'22,- euros (90.625.000,- ptas.).

Recavibur SL. por sus funciones de intermediación, asesoramiento técnico y jurídico en la compraventa emite factura el 2 de Febrero de 2.000 a cargo de la sociedad cooperativa por importe de 50.000.000,- ptas., más IVA., haciendo un total de 58.000.000,- ptas..

La empresa Recavibur SL. se constituyó en virtud de escritura pública de 20 de Mayo de 1.996, siendo socios fundadores Pedro Enrique , Jesús y Custodia , siendo nombrados administradores mancomunados Pedro Enrique y Jesús .

Para la construcción de las citadas viviendas se elabora un proyecto inicial de obra por parte del arquitecto Jorge y en su virtud se solicitan ofertas de constructoras para edificar las viviendas. Se presentan tres ofertas:

1.- La elaborada por Construcciones Cámara Moreno SL. el 3 de Febrero de 2.000; Presenta un presupuesto de ejecución material cifrado en 235.714. 560,- pesetas. Dicho precio no incluía el beneficio industrial y gastos generales que se fijan en un 12% y que debe añadirse al precio. Tampoco incluye el IVA. que se factura aparte. Se incluye una cláusula de revisión anual de precios en función del IPC.

2.- La elaborada por Construcciones Tolbaños SL. el 7 de Febrero de 2.000; Presenta un presupuesto de ejecución material cifrado en 236.160.000,- pesetas. Dicho precio no incluía el beneficio industrial y gastos generales que se fijan en un 10% y que debe añadirse al precio. Tampoco incluye el IVA. que se factura aparte. Se incluye una cláusula de revisión anual de precios en función del IPC.

3.- La elaborada por Módulos Inmobiliarios SL. el 25 de Enero de 2.000; Presenta un presupuesto de ejecución material cifrado en 240.000.000,- pesetas. Dicho precio incluía el beneficio industrial del 10% y gastos generales. No incluye el IVA. que se factura aparte. No se establece cláusula de revisión alguna de precios.

De las tres ofertas es elegida la presentada por Módulos Inmobiliarios SL., firmándose con fecha 2 de Febrero de 2.000 contrato de construcción de las 16 viviendas de acuerdo con el proyecto técnico realizado por el arquitecto Jorge . El contrato es firmado por Feliciano en nombre y representación de la Cooperativa Sierrazul y por Abilio en nombre de Módulos inmobiliarios SL.. La oferta realizada por esta empresa es considerada la más económica, como posteriormente indica el arquitecto Rafael quien emite informe el 17 de Febrero de 2.000 en el que se indica que 'en función de las condiciones reseñadas considero como oferta más ventajosa para la construcción de las citadas viviendas la presentada por Módulos Inmobiliarios SL., al ser la más económica y no incluir revisión de precios'.

En la oferta elegida se consignaba expresamente que 'las partidas fuera del presupuesto se facturaran aparte, siendo la forma de pago mediante certificaciones mensuales a final de cada mes'. Es decir, se mantiene el precio del metro cuadrado construido, pero las modificaciones en dicha construcciones facturan aparte, con incremento del precio final.

La empresa Módulos Inmobiliarios SL. se constituye en virtud de escritura pública de 3 de Marzo de 1.995, teniendo como objeto la promoción, construcción, compraventa, alquiler, reparación y rehabilitación de todo tipo de bienes inmuebles y, en general, la actividad inmobiliaria, siendo socios fundadores Jesús , Clemencia , Custodia y Abilio y administradora única de la sociedad Custodia hasta la Junta Extraordinaria de 4 de Febrero de 2.005 en la que presenta su renuncia, siendo nombrado entonces como administrador único Abilio .

Las viviendas proyectadas fueron adquiridas por los socios de la cooperativa Sierrazul y entre ellos los ahora querellantes:

1.- Demetrio y María Angeles adquieren la vivienda nº. NUM017 ( CALLE003 nº. NUM018 ).

2.- Leoncio y Felicidad , adquieren la vivienda nº. NUM006 ( CALLE003 , nº. NUM019 ).

3.- Virgilio y Tamara , adquieren la vivienda nº. NUM020 ( CALLE003 nº. NUM021 ).

4.- Gonzalo y Rita , adquieren la vivienda nº. NUM022 ( CALLE003 , nº. NUM002 ).

5.- Romeo , adquiere la vivienda nº. NUM023 .

6.- Avelino y Elisenda , adquieren la vivienda nº. NUM024 ( CALLE003 nº. NUM025 ).

7.- Pedro Miguel y Delia , adquieren la vivienda nº. NUM024 ( CALLE003 , nº. NUM020 ).

8.- Eladio y Ramona , adquieren las viviendas nº. NUM019 y nº. NUM026 ( CALLE003 nº. NUM017 y nº. NUM006 ).

El pago a Módulos Inmobiliarios SL. se realizaba mediante la presentación en la entidad bancaria Caja España de Inversiones SA., entidad prestataria del crédito a la construcción, de las correspondientes certificaciones de obra realizada, certificaciones que eran firmadas por el legal representante de la constructora, por el Presidente de la Cooperativa, por el arquitecto técnico Jorge y por el aparejador de la obra. Una vez recibida cada certificación de obra, ésta era revisada por la aparejadora o tasadora de Caja España de Inversiones SA., y una vez obtenida su aprobación se procedía a su pago por la entidad bancaria.

Desde la constitución de la cooperativa se han venido sucediendo como presidentes de la misma Salvador , Feliciano y Gustavo , siendo éste último nombrado como tal presidente en la Asamblea General celebrada el 2 de Junio de 2.004.

Hernan desempeñó el cargo retribuido de Director de la Cooperativa Sierrazul desde el año 2.001, siendo la persona que desempeñaba las funciones de intermediario entre los cooperativistas y el Consejo Rector de la cooperativa y careciendo de autorización para disponer de los fondos de la cuenta de la cooperativa en Caja España.

SEGUNDO.- El precio inicialmente previsto para cada una de las viviendas oscilaba entre los 35.707.605,- ptas. y 40.901.743,- ptas., según extensión de la parcela, sin embargo dicho precio fue elevándose durante la construcción debido a modificaciones del diseño inicial y por las partidas en exceso de las previsiones, impuestas por el Ayuntamiento de Burgos sobre el proyecto inicial, así como a ampliación de los metros cuadrados construido en cada vivienda. Dichos incrementos eran puestos de manifiesto y aprobados por los cooperativistas en las distintas asambleas generales celebradas. Así ya en el acta de la Asamblea General de 18 de Septiembre de 2.001 se hace constar que por el arquitecto Jorge se toma la palabra y manifiesta que 'los proyectos básicos se visaron el 12/09/01. Todos los informes por el momento son positivos y están al día. Dice que la urbanización subirá de lo previsto debido a los cambios sufridos por la coyuntura del Ayuntamiento. Dice que ha estado repasando todos los proyectos y, debido a la nueva Ley de Edificación, está previsto que suponga unas partidas fuera del presupuesto valoradas aproximadamente en 6 ó 7 millones por vivienda'. En dicha fecha Feliciano era Presidente de la Cooperativa Sierrazul.

En el acta de la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 23 de Julio de 2.004, es presentado como nuevo Presidente de la Cooperativa Gustavo , y en el acta que se levanta se recoge que 'el arquitecto Jorge recuerda la subida anterior de 6 a 8 millones y dice que ha sacado un extracto de las mejoras que se han realizado desde el inicio de la obra, desde Septiembre de 2.001 hasta hoy. Comenta las ampliaciones que se han realizado de 129 a 147 m2. También comenta el cuarto de calderas y las entrecubiertas, así como el porche, sustitución de la cimentación (de las zapatas por losas), cambio de pavimento (de aglomerado por adoquín), enganche de Iberdrola, factura de aguas municipales, dice que ha sacado un aumento de 157.608.408,- pesetas, y ha depositado las cuentas en la sede de la cooperativa, a disposición de los cooperativistas. Comenta también el tema de las pluviales que ha obligado el Ayuntamiento, así como los cambios de la urbanización, tanto interior como exterior. El Sr. Hernan ratifica los números del arquitecto, así como la desviación de la gestión total. El montante de subida sería alrededor de 11.708.000,- ptas. desde el precio inicial por vivienda, según m2 y parcela. Se ratifica el precio de 47.748.000,- ptas. sin IVA.'.

De dichos incrementos tenían pleno conocimiento los cooperativistas a través de las asambleas anuales en las que se presentaban las cuentas sociales auditadas, no llegando a impugnar ninguna de ellas los socios, y de las puntuales informaciones que les suministraba en las asambleas o en su propio despacho el arquitecto Jorge .

Fundamentos

PRIMERO.- Las acusaciones particulares consideran los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252, en relación con los artículos 248 y 249, todos del Código Penal , dirigiendo acusación contra Gustavo , Custodia , Abilio y Hernan , en los que consideró concurrentes las agravantes específicas del artículo 250.1, 1 º, 6 º y 7º del Código Penal .

En vía alternativa las acusaciones particulares consideran los hechos sometidos a enjuiciamiento constitutivos de delitos societarios, previstos y penados en los artículos 290 y 295 del Código Penal , considerando las acusaciones particulares concurrente la agravante genérica de obrar con abuso de confianza del artículo 22.6º del mismo texto legal .

En vía principal el Ministerio Fiscal considera los hechos sometidos a enjuiciamiento constitutivos de delito societario, previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal

El Tribunal Supremo, en sentencia nº. 797/2012de 16 de Octubre establece que 'el artículo 252 del vigente Código Penal , igual que el artículo 535 del Código derogado, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

Y en lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia nº. 1.274/00 de 10 de Julio , que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de Mayo de 1.993 ; 1 de Julio de 1.997 ); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento'.

Por su parte, en el delito de administración fraudulenta tipificado en el artículo 295 se castiga a los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

Dos son las conductas típicas a las que se extiende el precepto citado: a) La disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad y b) la asunción de obligaciones en perjuicio de los demás socios o de la sociedad, siempre que en ambos casos el administrador hubiese actuado en beneficio propio o de un tercero y con abuso de las funciones propias de su cargo ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 837/12 de 18 de Octubre). La primera o clásica será la pura apropiación indebida y la segunda será la denominada 'gestión desleal', que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tienen a su alcance.

Como indica la sentencia nº. 696/12 de 26 de Septiembre : 'en todo caso, debemos expresar que esta segunda forma comisiva -- señala la sentencia siguiendo la jurisprudencia de este Tribunal Supremo-- requiere de los siguientes componentes: a) que el autor reciba el dinero u otros bienes fungibles en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Se esmera la Sala de instancia en diferenciar el delito de apropiación indebida por administración desleal del artículo 252 del CP ., del tipo delictivo del artículo 295 del CP . como delito societario, y recuerda que la jurisprudencia de esta Sala recogida en sentencias del Tribunal Supremo nº. 279/07 de 11 de Abril ; 754/07 de 2 de Octubre ; 121/08 de 26 de Febrero ; 374/08 de 24 de Junio , ha declarado que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del CP . vigente, dentro de los delitos societarios . Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

Ciertamente, como expone el Tribunal, la jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley Orgánica 10/95, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida --actual artículo 252 -- y la instauración del tipo de delito societario que describe el artículo 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos --como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones-- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el artículo 8 del CP . ( sentencias de 7 de Diciembre de 2.000 ; 11 de Julio de 2.005 ; 27 de Septiembre de 2.006 ). Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el 'ánimus rem sibi habendi', sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas 867/02 Caso Banesto y 71/04 Caso Wardbase--Torras ) que el delito del artículo 295 del CP . tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta'.

Finalmente el artículo 290 del Código Penal sanciona a 'los administradores de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deben reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, alguno de sus socios, o a un tercero'. Las penas de Prisión de uno a tres años y de Multa de seis a doce meses se impondrán en su mitad superior si se llegara a causar el perjuicio económico.

Todos y cada uno de los elementos anteriormente citados deberán ser acreditados por las acusaciones, a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida, y practicada en el acto del Juicio Oral bajo los principios de la inmediación y contradicción que de forma reiterada viene exigiendo el Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo para fundamentar en dicha emisión de sentencia. En caso contrario deberá prevalecer el principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional.

Nuestro Tribunal Supremo ha venido a señalar, entre otras en sentencia de 28 de Julio de 2.000 que el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, siendo presupuestos de esta doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de Mayo de 1.990 ).

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal procede, en sus conclusiones definitivas a retirar la acusación mantenida por el delito societario del artículo 290 del Código Penal , al considerar que no ha quedado debidamente acreditado el delito de administración desleal, y sí simplemente defectos contables subsanables que no pueden ser considerados como falseamientos de cuentas, como se dedujo de la prueba pericial practicada, pero mantiene la acusación por el delito societario del artículo 295 del mismo texto legal . Entiende la acusación pública que unos acusados, como responsables de la cooperativa, y otros, como cooperadores necesarios en cuanto que giraron facturas y han recibido cantidades económicas a cargo de la sociedad, han contribuido a que se causase un perjuicio a los cooperativistas que se ha plasmado en un incremento en el precio de sus viviendas que se comprende entre el 49 y el 53 % del valor inicial de las mismas en base a unos sobrecostes que no tienen justificación alguna y que han sido autorizados y abonados por el Presidente de la Cooperativa Gustavo , desde el 12 de Noviembre de 2.004, y el Director de la misma Hernan (momentos 37:01 y siguientes de la grabación V8-M128 en DVD. del Juicio Oral), adhiriéndose a dichas conclusiones las acusaciones particulares (momentos 54:16 y siguientes de la grabación V8-M129 y 01:12:19 y siguientes de la grabación).

Sin embargo, de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral no se desprende acreditada la concurrencia de los elementos integrantes del delito de administración desleal o de apropiación indebida objeto de las acusaciones. Cuatro son los momentos fácticos en los que se asienta la imputación: a) la contratación de la empresa Fimbur 98 SL. como gestora de la cooperativa Sierrazul y las condiciones de dicha contratación; b) la adquisición del solar sobre el que se va a desarrollar la construcción de la promoción inmobiliaria 'Los Sauces' a realizar por la cooperativa citada; c) la contratación de la empresa Módulos Inmobiliarios SA. como constructora de las viviendas que integran la promoción; y c) los diversos pagos que se van a producir durante la construcción y que suponen un incremento de los costes de cada una de las viviendas finalmente construidas.

Consta en las actuaciones que el 17 de Marzo de 1.998, la cooperativa celebra contrato de arrendamiento de servicios con la empresa Fimbur 98 SL., siendo administradora solidaria de la misma Salvadora . Los servicios de gestión contratados comprendían, entre otros, la redacción de estatutos, convocatoria de asambleas, contabilidad de la cooperativa, asesoramiento legal y fiscal, asesoramiento a los cooperativistas, captación de nuevos socios, redacción de contratos, búsqueda de solares, selección de entidad bancaria para financiar la construcción y posterior hipoteca, encargo al arquitecto y encargo al constructor, percibiendo como retribución de sus servicios el 7% del total de cada obra o promoción que la cooperativa llevara a cabo (folios 839 y siguientes - Tomo III).

La empresa Fimbur 98 SL. se había constituido en virtud de escritura pública otorgada el 16 de Marzo de 1.998, ante el Notario Jesús Santamaría Villanueva, siendo sus socios fundadores Jesús , Salvadora , Abilio y Amalia . La empresa tenía por objeto: a) la promoción, construcción, compraventa, alquiler, reparación y rehabilitación de todo tipo de bienes inmuebles y, en general, la actividad inmobiliaria; y b) la gestión de cooperativas y fijaba su domicilio social en Camino La Vega, nº. 43 de Cardeñadijo (Burgos), si bien, por acuerdo tomado en Junta de 12 de Junio de 1.998, trasladan la sede a la Plaza Alonso Martínez, nº. 7, oficina 22. Sus administradores solidarios fueron Salvadora y Abilio , desde el momento de la constitución de la entidad hasta la Junta de 12 de Junio de 1.998 en la que cesó voluntariamente Abilio y quedó como administradora única Salvadora . En Junta de 18 de Febrero de 2.004 renuncia Salvadora y es nombrado administrador único de la sociedad Hernan (folios 2.400 y siguientes - Tomo V).

No hay que olvidar que el contrato de arrendamiento de servicios no es firmado ni por Gustavo ni por Hernan , sino por el que en la fecha de contratación era el Presidente del Consejo Rector de la Cooperativa, es decir por Iván . Ninguna atribución de responsabilidad penal puede realizarse a los ahora acusados en cuanto ninguno de ellos firmó a nombre de la cooperativa el referido contrato, ni participó en la fijación de su contenido y de la cuantía y forma de pago de los servicios prestados por Fimbur SL.

En el desempeño de las funciones contratadas con Fimbur 98 SL. dicha empresa busca suelo para la construcción de viviendas para la cooperativa y a través de la empresa Recavibur SL. logra encontrar un solar sito en la Barriada Yagüe, calle Bolivia de Burgos. El solar es adquirido en virtud de escritura pública de 1 de Diciembre de 1.999, en la que Salvador , como Presidente del Consejo Rector de la Cooperativa Sierrazul, y Edemiro , como administrador único de la compañía mercantil Fergonval SL., compran a la compañía mercantil Juan José Jiménez Izquierdo SL., actuando como administrador único de la misma Marino , por un precio de 1.742.935,- euros (290.000.000,- ptas.) el citado solar y en el cual la cooperativa realizará posteriormente la construcción de 16 viviendas unifamiliares (folios 864 y siguientes - Tomo III). La cooperativa adquiere las 22/32 partes de la finca por un importe de 1.198.267'88,- euros (188.375.000,- ptas.) y Fergonval SL. las 10/32 partes por un importe de 544.667'22,- euros (90.625.000,- ptas.).

Recavibur SL. por sus funciones de intermediación, asesoramiento técnico y jurídico en la compraventa emite factura el 2 de Febrero de 2.000 a cargo de la sociedad cooperativa por importe de 50.000.000,- ptas., más IVA., haciendo un total de 58.000.000,- ptas. (folio 632 - Tomo III).

La empresa Recavibur SL. se constituyó en virtud de escritura pública de 20 de Mayo de 1.996, siendo socios fundadores Pedro Enrique , Jesús y Custodia , siendo nombrados administradores mancomunados Pedro Enrique y Jesús (folios 2.428 y siguientes - Tomo V).

En el acto del Juicio Oral comparece como testigo y no como acusado Jesús (momentos 00:54 y siguientes de la grabación V6-M84 en DVD. del Juicio Oral y correspondiente a la sesión del día 3 de Diciembre de 2.012 que como acta audiovisual del Juicio se incorpora a las actuaciones) y nos refiere que era socio de Recavibur que facturó 58.000.000,- ptas. a Sierrazul por búsqueda de terreno; Recavibur tenía derechos sobre el solar en virtud de contrato privado con sus propietarios materiales y lo pusieron a la venta porque se lo pidió el Salvador , lo que hizo fue ceder o vender sus derechos preferentes sobre el solar; la gestión de la cooperativa la llevaba Fimbur, de la que eran socia administradora Custodia ; Salvador fue quien le informó que Sierrazul buscaba un solar; Recavibur tenía un contrato de compra del solar y tenían que escriturarlo en tres meses; los propietarios del solar no podían disponer del mismo sin la autorización de Recavibur pues ésta tenía los derechos sobre el inmueble por contrato privado de compraventa. Lo que hace Jesús es realizar 'el pase' del solar, ahorrándose los gastos de escriturar dos veces (una cuando adquiere de la compañía mercantil Juan José Jiménez Izquierdo SL. y otra cuando vende a la Cooperativa Sierrazul), percibiendo la cantidad de 58.000.000,- ptas. como ganancia en la operación y a cargo del finalmente adquirente (Cooperativa Sierrazul). Lo que realiza Jesús es un 'pase' de la propiedad del solar, ahorrándose la formalización de dos escrituras públicas y percibiendo la cantidad de 58.000.000,- como beneficio de la operación y a cargo de la final adquirente, Cooperativa Sierrazul.

Tampoco la adquisición del solar y el pago de las cantidades por intermediación son realizadas por Gustavo o por Hernan , sino por Salvador como Presidente de la Junta Rectora de la Cooperativa que era entonces, por dicha razón tampoco ninguna responsabilidad penal puede predicarse de los dos acusados en la presente causa.

Tampoco los acusados citados, Gustavo y Hernan , contratan la empresa que va a proceder a construir las viviendas que configuraran la Promoción Los Sauces. Así consta en las actuaciones que para la construcción de las mismas se elabora un proyecto inicial de obra por parte del arquitecto Jorge y en su virtud se solicitan ofertas de constructoras para edificar las viviendas. Se presentan tres ofertas:

1.- La elaborada por Construcciones Cámara Moreno SL. el 3 de Febrero de 2.000; Presenta un presupuesto de ejecución material cifrado en 235.714. 560,- pesetas. Dicho precio no incluía el beneficio industrial y gastos generales que se fijan en un 12% y que debe añadirse al precio. Tampoco incluye el IVA. que se factura aparte. Se incluye una cláusula de revisión anual de precios en función del IPC. (folio 875 - Tomo III)

2.- La elaborada por Construcciones Tolbaños SL. el 7 de Febrero de 2.000; Presenta un presupuesto de ejecución material cifrado en 236.160.000,- pesetas. Dicho precio no incluía el beneficio industrial y gastos generales que se fijan en un 10% y que debe añadirse al precio. Tampoco incluye el IVA. que se factura aparte. Se incluye una cláusula de revisión anual de precios en función del IPC. (folio 874 - Tomo III).

3.- La elaborada por Módulos Inmobiliarios SL. el 25 de Enero de 2.000; Presenta un presupuesto de ejecución material cifrado en 240.000.000,- pesetas. Dicho precio incluía el beneficio industrial del 10% y gastos generales. No incluye el IVA. que se factura aparte. No se establece cláusula de revisión alguna de precios (folio 741 - Tomo II).

La empresa Módulos Inmobiliarios SL. se constituye en virtud de escritura pública de 3 de Marzo de 1.995, teniendo como objeto la promoción, construcción, compraventa, alquiler, reparación y rehabilitación de todo tipo de bienes inmuebles y, en general, la actividad inmobiliaria, siendo socios fundadores Jesús , Clemencia , Custodia y Abilio y administradora única de la sociedad Salvadora hasta la Junta Extraordinaria de 4 de Febrero de 2.005 en la que presenta su renuncia, siendo nombrado entonces como administrador único Abilio (folios 2.413 y siguientes - Tomo V).

De las tres ofertas es elegida la presentada por Módulos Inmobiliarios SL., firmándose con fecha 2 de Febrero de 2.000 contrato de construcción de las 16 viviendas de acuerdo con el proyecto técnico realizado por el arquitecto Jorge . En la oferta elegida se consignaba expresamente que 'las partidas fuera del presupuesto se facturaran aparte, siendo la forma de pago mediante certificaciones mensuales a final de cada mes.

La propuesta realizada por Módulos Inmobiliarios La oferta realizada por esta empresa es considerada la más económica, como posteriormente indica el arquitecto Rafael quien emite informe el 17 de Febrero de 2.000 en el que se indica que 'en función de las condiciones reseñadas considero como oferta más ventajosa para la construcción de las citadas viviendas la presentada por Módulos Inmobiliarios SL., al ser la más económica y no incluir revisión de precios' (folio 877 - Tomo III). Al acto del Juicio Oral comparece Rafael (momentos 24:53 y siguientes de la grabación V6-M91 en DVD. del Juicio oral, correspondiente a la sesión del día 3 de Diciembre de 2.012) y refiere, tras ratificar su dictamen obrante al folio 877- Tomo III, que la cooperativa le pidió que hiciera un informe sobre las tres ofertas de contratación; le entregaron las ofertas de las constructoras para hacerlo; le dieron tres presupuestos y le dijeron que les informara de cual era más favorable; no sabía si en el momento de realizar el informe se había contratado ya o no con una determinada constructora; consideró que la oferta presentada por Módulos Inmobiliarios SL. era la más beneficiosa porque no añadía beneficio industrial en gastos generales porque consideraba que lo incluía dentro de los precios y no tenía revisiones de precio, es decir que se mantiene el precio del presupuesto durante toda la obra no incluyendo incrementos para adecuarlos al IPC., pero puede modificarse por variaciones del proyecto inicial; no sabe que persona concreta le encargó el informe, supone que sería el presidente;

El contrato es firmado por Feliciano , como Presidente de la Cooperativa Sierrazul (nombrado en sustitución del anterior presidente Salvador ) y por Abilio en nombre de Módulos inmobiliarios SL. (folio 739 y 740 - Tomo II). Ninguna participación puede imputarse a los acusados Gustavo y Hernan en la elección y contratación de la empresa que en definitiva construyó las viviendas.

Gustavo es nombrado Presidente de la Cooperativa en la Asamblea General celebrada el 2 de Junio de 2.004 (folio 2.134 - Tomo IV), manteniendo dicho cargo en las asambleas generales de los años 2.005 y 2.006 (folios 2.157 y 2.169 - Tomo IV).

Pero no solo no tuvieron ninguna participación los acusados Gustavo (que accede a la presidencia en el año 2.004) y Hernan (quien no fue presidente y no tuvo nunca disponibilidad sobre la cuenta bancaria de la cooperativa en Caja España como consta en el folio 133 - Tomo I), en las tres actuaciones, sino que ninguna de las tres puede considerarse que supusieran una disposición fraudulenta de los bienes de la cooperativa o la asunción de obligaciones en perjuicio de los demás socios o de la misma, en ambos casos realizadas por el presidente o administrador en beneficio propio o de un tercero y con abuso de las funciones propias de su cargo y mucho menos que con ellas se incorporasen sin causa al patrimonio de alguno de los acusados los bienes de los que la cooperativa era titular. Necesaria era la adquisición del solar para la construcción de las viviendas, necesaria el contratar la gestión de la cooperativa y necesaria la contratación de la empresa constructora, eligiendo en este último caso aquella que presentó la oferta más beneficiosa para los cooperativistas, sin que las acusaciones particulares y la pública personadas en las actuaciones presenten prueba que acredite en estas tres actuaciones o en alguna de ellas los delitos objeto de imputación.

TERCERO.- El cuarto momento en el que podría haberse cometido los delitos objeto de acusación estaría constituido por el periodo de construcción efectiva de las viviendas, periodo durante el cual el acusado Gustavo , como autor principal, y los coacusados Custodia , Abilio y Hernan , como cooperadores necesarios, pudieran haber dispuesto del patrimonio de la cooperativa en su propio beneficio y en perjuicio de los socios cooperativistas, provocando unos sobrecostes indebidos que repercuten en un mayor precio de las viviendas por éstos adquiridas.

Es cierto que el precio de las viviendas se incremento en gran cuantía desde el presupuesto inicial hasta el término de las mismas, pero queda acreditado que dicho incremento se produjo por circunstancias ajenas a los acusados.

Los acusados niegan en el acto del Juicio Oral su participación en la comisión de los delitos imputados y defienden la legalidad de sus respectivas actuaciones y gestiones en la construcción de la Promoción Los Sauces, haciéndolo Gustavo en los momentos 06:56 y siguientes de la grabación V1-M8 en DVD. de la sesión del día 28 de Noviembre de 2.012; Salvadora en los momentos 39:48 y siguientes de la grabación V1-M17 en DVD. de la misma sesión; Abilio en los momentos 08:52 y siguientes de la grabación V2-M26 en DVD. de la misma sesión; y Hernan en los momentos 00:17 y siguientes de la grabación M3-V34 en DVD. de la misma sesión.

Los querellantes sostienen por el contrario la comisión de los delitos objeto de acusación y la autoría en ellos de los cuatro acusados, considerando que los incrementos de los costes de las viviendas se producen innecesariamente y de forma desmesurada en beneficio de los acusados, falseando u ocultando la facturación y desconociendo en todo momento los cooperativistas dichos incrementos y las causas de su producción hasta la asamblea del año 2.004, poco tiempo antes de firmar las escrituras de compraventa. Así declaran en el acto del Juicio Oral y en su sesión del 3 de Diciembre de 2.012: Romeo (momentos 32:58 y siguientes de la grabación V4-M51 en DVD. del Juicio Oral); Virgilio (momentos 48:08 y siguientes de la grabación V4-M60 en DVD.); Eladio (momentos 01:04:10 y siguientes de la grabación V4-M68 en DVD.).

Prescindiendo de las declaraciones interesadas de las pospartes en el proceso, querellantes y querellados, debe acudirse para el esclarecimiento de los hechos a la prueba testifical y pericial practicada en el acto del Plenario.

Así en el acto del Juicio Oral comparece como testigo el arquitecto director de la obra Jorge (momentos 00:53 y siguientes de de la grabación V4-M3 del Juicio Oral, sesión del día 3 de Diciembre de 2.012) y refiere que fue arquitecto en la construcción que la cooperativa Sierrazul realizó en la Barriada Yagüe de Burgos; estuvo desde el principio, en el desarrollo urbanístico del solar; tuvo que desarrollar muchos temas urbanísticos, que les aprobaran el estudio que tenían hecho, la urbanización, etc.; fue muy complejo, tratándose del Ayuntamiento de Burgos y esa zona que era una zona específica, sujeta a diversos planes que no estaban debidamente desarrollados, era un solar especial sometido a una situación un poco rara; se consiguió a base de luchar muchísimo y hacer montones de documentos; hubo al final una reducción del número de parcelas, el Ayuntamiento las redujo sensiblemente, se podían hacer muchas y al final fueron 26; fue el director de la obra y hubo modificaciones, la primera fue la urbanización que estaba prevista para aglomerado asfáltico y con una forma determinada, y se les impuso sobre la marcha y sin motivo ninguno, ni arquitectónico ni urbanístico, hacerla con adoquines, obligándoles a hacer una serie de redes no previstas, lo que hizo que saliera muchísimo más cara la urbanización por dichos cambios injustificados; todo ello constará en el expediente administrativo, presupuesto, certificaciones, etc.; todas las obras y las modificaciones las certificaba el arquitecto declarante.

Con respecto a las viviendas nos dice que se proyectaron inicialmente unas viviendas sobre unos 130 metros cuadrados, luego se les añadió como otros 27 metros cuadrados más, y posteriormente se les añadió otros 3 o 4 metros cuadrados más con motivo del cuarto de calderas, porque se logró que no computasen como urbanización por lo que se subsumían en la extensión de la vivienda y de hecho se construyeron como vivienda esos metros cuadrados de más; este exceso de construcción se certificaba aparte o en conjunto con las demás certificaciones; también hubo modificaciones de las viviendas a petición de los propietarios cooperativistas, pero no fueron muchas y de importancia, constando todas en los planos definitivos de las viviendas; la entrecubierta no estaba hecha para habitarse, siendo esta cubierta uno de los cambios que les obligó a hacer el Ayuntamiento porque se había proyectado realizarla a dos aguas para lograr su aprovechamiento, pero el Ayuntamiento les obligó a hacerlo a cuatro aguas impidiendo dicho aprovechamiento, quedando aprovechable solo para reparaciones y no computable urbanísticamente; el Ayuntamiento les obligó a un retranqueo de las viviendas y garajes y a realizar unos porches metálicos previos a las viviendas, todo ello a posteriori y sobre la marcha, pues el Ayuntamiento tenía la facultad de ordenar lo que quería y cuando quería sin mayores explicaciones urbanísticas; estas modificaciones por el Ayuntamiento supuso un retraso en la entrega de las viviendas y un mayor coste de las mismas, las estructuras metálicas costaron bastante dinero.

Añade que en la asamblea de 23 de Julio de 2.004 informó a los cooperativistas de la subida de once millones por vivienda; los cooperativistas tenían conocimiento de las certificaciones que él iba haciendo y de los correspondientes incrementos de precios.

Consta asimismo por prueba documental la celebración anual de asamblea general de cooperativistas con dación de estado de cuentas y aprobación de las mismas: en fechas 16 de Junio de 2.003 (folio 2.117 -Tomo IV); 2 de Junio de 2.004 (folio 2.134 - Tomo IV); 22 de Junio de 2.005 (folio 2.157 - Tomo IV); 22 de Junio de 2.006 (folio 2.169 - Tomo IV).

A preguntas del Ministerio Fiscal nos dice que hubo otro arquitecto externo que eligió entre las propuestas presentadas la empresa mejor para que procediese a la construcción; cuando se busca empresa constructora ya está redactado el proyecto inicial de las viviendas porque en base al proyecto y las mediciones del mismo es como se redacta el presupuesto; el presupuesto se realiza en el año 2.000 y el proyecto entra en el Ayuntamiento en el 2.001, esta diferencia temporal es debida a los tira y afloja con el Ayuntamiento con respecto al contenido del proyecto que posteriormente se va a presentar (lo que el Ayuntamiento va a dejar o no construir), se negocia con el Ayuntamiento lo que posteriormente se va a recoger en el proyecto; inicialmente se pensó en construir unas 40 viviendas que luego quedaron en 26, 16 en esta promoción y 10 en otra promoción en la que también redactó los proyectos; las acometidas externas de aguas para la totalidad de la urbanización, en cuanto benefician a todas las viviendas su costo deberá revertir en todas ellas, los gastos de urbanización deberán repartirse proporcionalmente entre las viviendas, debiendo acordarse entre ambas promociones la forma de reparto; no recuerda si la traída de aguas del Ayuntamiento afectaba a una sola proporción a las dos, probable y lógicamente debió afectar a las dos; al aplicarse en el presente caso los gastos de urbanización de aguas a la promoción de Sierrazul, como certificó el arquitecto declarante, debió ser porque el Ayuntamiento hizo dos tipos de acometida, una al inicio de la construcción y otra cuando se inicia la segunda promoción, siendo normal que el primero que construye pague la totalidad de las acometidas porque entonces no se sabe si se va a seguir construyendo o cuando, sin perjuicio de que luego se repercuta sobre la segunda construcción; lo mismo puede ocurrir con el resto de las obras de urbanización.

Los presupuestos de construcción no recogen los gastos de urbanización, porque éstos son anteriores, si no se tiene proyecto de urbanización no se puede empezar a construir, pudiendo ser el proyecto de urbanización independiente, es decir pudiendo ser realizado por empresa distinta de la que después va a construir las viviendas y pudiendo ser realizado con mucha anterioridad al de construcción de las viviendas, incluso puede acabarse la urbanización y no haber empezado a construir las viviendas; en el presente caso le consta que las obras de urbanización las hizo la empresa RFS., ignorando si fue adjudicataria directa o subcontratada por otra; no recuerda si en el presente caso se realizaron simultáneamente las obras de urbanización y de construcción de viviendas, autorizando el Ayuntamiento la posibilidad de que las dos fuesen simultáneas.

Finalmente a preguntas de las acusaciones particulares señala que el precio de las viviendas se integraban por las cantidades de las certificaciones de obra distribuidas entre todas las viviendas, pero además tenían otros conceptos como intereses interbancarios, gastos de gestión y de promoción, etc.; las imposiciones del Ayuntamiento no se recurrieron, porque 'era cuestión de lo tomas o lo dejas', si no lo admites no te dan la licencia de obra y no se puede paralizar la promoción, teniendo que aceptar la imposición.

El testigo indica que los cooperativistas estaban informados del incremento que dichas modificaciones producían en el precio de sus viviendas, estaban informados por las certificaciones de obra que el citado arquitecto llevaba a las asambleas.

Es decir, ya antes del inicio de la construcción, una vez aprobada la oferta de Módulos Inmobiliarios SL. y durante la construcción de las viviendas, la Promoción Los Sauces estuvo sometida a continuos cambios impuestos por el Ayuntamiento (reducción del número de viviendas; ampliación del número de metros cuadrados de las viviendas a construir; retranqueo de las viviendas y garajes; sustitución de la cubierta a dos aguas por otra a cuatro aguas; cambio en la urbanización del aglomerado asfáltico por adoquín, etc.) que provocó un incremento del precio final de las viviendas, modificaciones que puntualmente eran conocidas por los cooperativistas en cuanto el propio arquitecto informaba de ellas en las asambleas de la cooperativa. Consta incorporado a las actuaciones testimonio del expediente obras de nueva planta nº. 362/01 npl. de la Sección de Obras del Ayuntamiento de Burgos que se inicia con el proyecto básico de construcción de las 16 viviendas y urbanización complementaria en el solar de la calle Bolivia esquina calle Villalonquejar que va a realizar la cooperativa Sierrazul, expediente en el que constan las modificaciones impuestas por el Ayuntamiento (folios 887 y siguientes - Tomo IV).

Ya en el acta de la Asamblea General de 18 de Septiembre de 2.001 (folios 36 y siguientes) el arquitecto Jorge toma la palabra y manifiesta que 'los proyectos básicos se visaron el 12/09/01. Todos los informes por el momento son positivos y están al día. Dice que la urbanización subirá de lo previsto debido a los cambios sufridos por la coyuntura del Ayuntamiento. Dice que ha estado repasando todos los proyectos y, debido a la nueva Ley de Edificación, está previsto que suponga unas partidas fuera del presupuesto valoradas aproximadamente en 6 ó 7 millones por vivienda'. En dicha fecha Feliciano era Presidente de la Cooperativa Sierrazul.

En el acta de la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 23 de Julio de 2.004, es presentado como nuevo Presidente de la Cooperativa Gustavo , y en el acta que se levanta se recoge que 'el arquitecto Jorge recuerda la subida anterior de 6 a 8 millones y dice que ha sacado un extracto de las mejoras que se han realizado desde el inicio de la obra, desde Septiembre de 2.001 hasta hoy. Comenta las ampliaciones que se han realizado de 129 a 147 m2. También comenta el cuarto de calderas y las entrecubiertas, así como el porche, sustitución de la cimentación (de las zapatas por losas), cambio de pavimento (de aglomerado por adoquín), enganche de Iberdrola, factura de aguas municipales, dice que ha sacado un aumento de 157.608.408,- pesetas, y ha depositado las cuentas en la sede de la cooperativa, a disposición de los cooperativistas. Comenta también el tema de las pluviales que ha obligado el Ayuntamiento, así como los cambios de la urbanización, tanto interior como exterior. El Sr. Hernan ratifica los números del arquitecto, así como la desviación de la gestión total. El montante de subida sería alrededor de 11.708.000,- ptas. desde el precio inicial por vivienda, según m2 y parcela. Se ratifica el precio de 47.748.000,- ptas. sin IVA.' (folios 34 y 35 - Tomo I).

El arquitecto emite informe específico sobre aumento de presupuesto (folios 742 a 746- Tomo II) y las correspondientes certificaciones de obra cuyo pago se realiza de la siguiente manera: las certificaciones eran firmadas por la constructora, la propiedad y la dirección de obra y remitidas a la entidad bancaria pagadora que, a su vez, las mandaba a la Sociedad de Tasación que las comprobaba y luego al Departamento de Riesgos que efectuaba el pago.

Nos dice en el acto del Juicio Oral el arquitecto Jorge que todas las obras y las modificaciones las certificaba el arquitecto declarante; estas certificaciones las hacía él, con el aparejador y la empresa constructora, ellos resuministraban las mediciones y él comprobaba las que estimaba oportunas; luego las certificaciones se llevaban a cobrar en Caja España, había un crédito con Caja España. A preguntas de las acusaciones añade que las certificaciones se firmaban por la empresa contratista, la dirección de obra que es el aparejador, el arquitecto y muchas veces la propiedad; cada una de las partes firmantes se queda una copia de la certificación de obra; en la certificación se recoge la medición de lo construido y el precio convenido por unidad, se redacta una factura y se pasa a la entidad pagadora.

El testigo Torcuato nos informa que es el Director de la Oficina de Caja España donde se realizaban los pagos de la construcción de Los Sauces; las certificaciones de obra venían visadas por la dirección de obra, Caja España comprobaba la certificación a través de la Sociedad de Tasación y comprobaban que eran las obras efectivamente realizadas las que se recogían en las certificaciones, una vez comprobada la mandaban al Departamento de Riesgos para que hicieran el abono correspondiente (momentos 01:26:16 y siguientes de la grabación V4-M75 del Juicio Oral, sesión del día 3 de Diciembre de 2.012).

A las actuaciones se incorporan las facturas elaboradas en base a las certificaciones de obra (folios 588 y siguientes - Tomo III), estando las cantidades a ellas incorporadas sometidas a los controles anteriormente citados, lo que excluye cualquier posibilidad de falsedad o emisión fraudulenta de las mismas.

CUARTO.- Con respecto a los gastos de construcción y los restantes costes de la Promoción Los Sauces, se incorpora a las actuaciones informes periciales realizados por el arquitecto Amadeo (folios 765 y siguientes - Tomo III) y por el economista Anton (folios 536 y siguientes - Tomo III) que son ratificados por sus emisores en el acto del Juicio Oral.

El perito Amadeo señala que el precio inicial o de partida de las viviendas se incrementan entre un 49'12 % en la parcela o vivienda nº. NUM022 y un 55'69 % en la parcela nº. NUM020 , debido a los incrementos en los costes y, entre ellos, los producidos por el incremento de 27 m2 computables y construidos en cada vivienda. Los incrementos de los costes que el informe recoge son los constructivos señalados por el arquitecto director de la obra, Jorge , concluyendo el perito que:

1.- Por ser incompleta la documentación aportada, pues no se le han entregado las certificaciones mensuales de obra, se desconocen los conceptos que integran los precios iniciales y finales de las viviendas, así como el detalle de las modificaciones y aumentos de obra realizados.

2.- Existen modificaciones, aumentos de obra y excesos de mediciones con respecto alas viviendas inicialmente previstas que se han realizado y figuran valorados de manera genérica en escritos firmado por el arquitecto, aún cuando los precios indicados para algunos de ellos se consideran elevados con respecto a los precios habituales, estimándose una demasía en 242.034'32,- euros, sin IVA.

3.- También se considera que existe una demasía de 135.611'12,- euros, sin IVA., en los gastos que han soportado los cooperativistas en concepto de urbanización.

4.- En la liquidación de Octubre de 2.005 se incluyen los conceptos que debían de figurar ya incluidos en los precios iniciales de las viviendas, tales como urbanización, los cuartos de calderas y el vallado de las parcelas.

Sobre este extremos ya informó el arquitecto Jorge indicando la forma de realizar y repercutir los gastos de urbanización y los cambios que debieron hacerse tanto en ésta (cambio de suelo asfáltico por adoquinado y redes), en los cuartos de calderas (logrando como edificables algunos metros de los mismos) y en el vallado de las propiedades.

En todo caso concluye el perito que su informe es incompleto porque no se le ha aportado toda la facturación y las certificaciones de obra, concluyendo no obstante que 'se considera que algunos de los precios de la construcción pueden sufrir variaciones de consideración, porque la época de la construcción de las viviendas coincidió con un momento de gran auge de la edificación que supuso un aumento especialmente significativo en alguno de los precios'.

Dicho perito comparece en el acto del Juicio Oral, ratifica su informe y refiere que no tuvo los suficientes soportes documentales para la emisión del mismo, no estaban las certificaciones de obra, ni los precios y mediciones aplicables a las mismas; el sobrecoste se produce por una modificaciones en la construcción y aumento de obra que considera no justificadas, siempre con los datos que le suministraron, pasando a continuación a tratar partida por partida de su informe sin aportar nada nuevo a lo en él recogido. A preguntas de la defensa nos dice que discrepara de la cuantificación del precio que realiza el arquitecto Jorge con relación a los precios normales recogida en la base de datos de Guadalajara, pese a que en su informe no se recogen dichos datos utilizados para realizar la comparación; tampoco refleja en su informe que visitara las viviendas, pero visitó dos sin recordar cuales fueron; no recuerda si vio el expediente administrativo en el que constaban las reformas constructivas impuestas, desconociendo las modificaciones que impuso el Ayuntamiento; ignora que se tuvo que levantar la urbanización en dos ocasiones; desconoce todos los avatares sufridos por la urbanización y sus viviendas (momentos 15:58 y siguientes de la grabación V7-M110 en DVD. de la sesión del Juicio Oral de 17 de Diciembre de 2.012)

Es decir recoge un incremento de los precios de coste de la construcción que el perito considera elevados, desconociendo todas las circunstancias y modificaciones experimentadas por la urbanización y las viviendas, no mostrándose de acuerdo con la valoración realizada por el arquitecto testigo/perito Jorge , pero por un lado dicho arquitecto no ostenta la condición de acusado en el presente procedimiento y por otro no puede deducir que el sobrecoste peritado se produzca mediante la emisión de facturas falsas o fraudulentas por trabajos no realizados o por precio superior al realmente pagado en beneficio de los acusados.

El perito Anton , ratifica su informe mediante videoconferencia con el centro penitenciario de Alicante en el que se encuentra cumpliendo condena por otra causa, y así en la sesión del Juicio del día 17 de Diciembre de 2.012, (momentos 00:01:01 y siguientes de la grabación V8-M119 en DVD. del Juicio Oral, correspondiente a la sesión del día 17 de Diciembre de 2.012) nos dice que existe un sobrecoste por importe de 204.324,- €., en la promoción que se ha repercutido en los propietarios de las viviendas; dicho sobrecoste se desglosa en distintas partidas: a) en la cuantía de 40.033'05,- €. en la compra del solar, b) en la cuantía de 14.214'16,- €. por en la realización de las obras, c) en la cuantía de 1.011'86,- €. en la partida de intereses y avales y d) en la cuantía de 149.065'65,- €. en el resto de costes (profesionales independientes, arquitectos, aparejadores, ingenieros, notarios, registradores de la propiedad, impuestos, seguros, etc.), y todo ello deducido de la documentación que se aportó al perito.

Con respecto a la compra del solar aparece declarado un importe de 1.410.701'25,- €. y en la documentación de contabilidad aportada esta partida tiene un valor de compra de 1.370.668'20 €., por lo que debe entenderse un sobrecoste de 40.033'05,- €. que no están reflejados como coste del solar en la contabilidad de la empresa; con respecto al coste de los obras de construcción la empresa declara la cuantía de 2.935.365'92,- €. mientras que por dicho concepto, en la contabilidad aportada, se recoge la cantidad de 2.921.151'76,-, por lo que hay un sobrecoste de 14.214'16,- €. que la contabilidad no recoge como destinada al pago de la construcción; el mismo criterio reaplica a la obtención de sobrecoste de intereses y avales en los que redeclaran 509.355'45,- €. y se contabilizan 508.343'65,- €., existiendo un sobrecoste de 1.011'86,- €., y en el resto de partidas imputables en las que redeclaran 360.429'30,- €. y se contabilizan 211.353'65,- €., dando un sobrecoste de 149.065'65,- €. (folios del 553 al 556 del Tomo III). Todo ello en virtud de los documentos de los que el perito ha dispuesto.

No obstante indica que las operaciones realizadas para emitir su informe se reducen a una operación aritmética entre las facturas y lo contabilizado en la empresa, pudiendo existir errores contables o facturas que se han pagado pero que no están contabilizadas en la contabilidad de la empresa, pues para hacer la auditoria las facturas que no están en contabilidad no existen. No se le aportaron las certificaciones de obra para hacer el informe, no pudiendo deducir de las facturas de dichas certificaciones (folios 588 y siguientes - Tomo III) si determinados proveedores han participado o no en la construcción.

Dicha afirmación introduce serias dudas sobre las conclusiones emitidas en su informe, dudas que se incrementan cuando manifiesta que, a la vista de los extractos de la cuenta bancaria de la cooperativa (folios 2.368 y siguientes - Tomo V), sumados los gastos de construcción que en dichos extractos se recogen y el coste declarado por la compra del solar, el coste total de la promoción será de 5.572.570'86,- €., siendo el coste declarado el de 5.215.851'93,- €., por lo que la promotora habría perdonado a sus clientes la cantidad de 356.718'93,- €. Es decir, atendiendo a los extractos bancarios no solo no se ha producido un sobrecoste repercutido indebidamente sobre los cooperativistas, sino que a los mismos se les ha cobrado por sus viviendas precio inferior al que realmente correspondía.

Esta contradicción es valorada asimismo por el perito sosteniendo que el desfase entre los apuntes bancarios y el precio cobrado es debido a que o bien se han girado costes a la promoción y se han intentado arreglar a posteriori sin modificar lo ya contabilizado, o realmente no se ha podido calcular el coste real de la promoción por haber contabilizado costes a esta promoción que no le corresponden (folio 558 - Tomo III)

También es interrogado sobre la factura de Fimbur SL. abonada el mes de Septiembre de 2.005. En el informe (folios 562 y 563 - Tomo III) se habla de las facturas emitidas por Fimbur SL. y en concreto de ésta última, señalando el perito que la normativa contable establece que no se pueden realizar pagos a cuenta, ello quiere decir que si se presta un trabajo y se quiere un adelanto sobre su precio se tiene que emitir la correspondiente factura con los impuestos indirectos correspondientes; en el presente caso se comprueba como se han realizado pagos por adelantado a Fimbur SL., y en un momento determinado se emite una factura por las cantidades adelantadas; esos adelantos tienen una justificación contable y responder a unos servicios realmente prestados; en la cuenta bancaria hay salidas de dinero y la factura de compra del mes de Septiembre de 2.005 se realiza a posteriori.

De la documentación suministrada concluye el perito diciendo que existen errores en la contabilidad de la cooperativa, pero debido al montante dinerario que se maneja y número de trabajos y facturas existen pocas cooperativas que tengan una contabilidad perfecta, añadiendo a preguntas de las defensas que le aportaron y estudio las declaraciones de impuestos de la cooperativa y del resto de las empresas implicadas, ya que es práctica habitual y medio adecuado para averiguar los desfases contables entre lo declarado a efectos de impuestos y su contabilidad real, no haciendo constar nada en el informe pues nada extraño debió observar; cree recordar que existía alguna auditoria sobre las cuentas de la cooperativa y los auditores tienen la obligación de hacer constar los desfases o errores en la contabilidad; los errores materiales no sustanciales que encontró son errores subsanables, no teniendo capacidad para determinar si los errores encontrados son voluntarios o no voluntarios.

Consta en las actuaciones que la cooperativa Sierrazul fue sometida a auditoria por la empresa Ayala y Asociados SL. en los ejercicios 2.000 y 2001 (folios 640 y 641 - Tomo III) Castellana de Auditoria y Gestión SL. en los ejercicios de los años 2.002 (folio 2.129 - Tomo IV); 2.003 (folio 2.147 - Tomo IV y folio 642 -Tomo III); y 2.004 (folio 2.159 - Tomo IV y folio 643 - Tomo III), sin que se apreciase por los auditores en las mismas defectos contables, no debiendo olvidarse que Gustavo es nombrado Presidente de la Cooperativa en la Asamblea General celebrada el 2 de Junio de 2.004 (folio 2.134 - Tomo IV).

Estas contradicciones advertidas por el perito, la imposibilidad del mismo de determinar si los errores advertidos en la contabilidad son o no voluntariamente cometidos y la omisión de cualquier reseña por parte de las auditorias de la existencia de contabilidad falsa o fraudulenta impiden considerar cometidos los delitos objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y por las acusaciones particulares.

No debemos olvidar tampoco el hecho de que la contabilidad de la cooperativa Sierrazul estaba externalizada desde el año 2.003, siendo subcontratada por Fimbur 98 SL. para la llevanza de la contabilidad la empresa Mercantil Suiza SL. Al acto del Juicio Oral comparece la legal representante de Mercantil Suiza SL., Valentina (momentos 31:00 y siguientes de la grabación V6-M100 en DVD, correspondiente a la sesión del día 3 de Diciembre de 2.012) y nos dice que su empresa llevaba la contabilidad de la cooperativa Sierrazul desde aproximadamente los años 2003/2004; elaboraban impuestos y pasaban contabilidad; no realizaban la facturación de la cooperativa, por lo que no examinaban si respondían a la realidad las facturas que les entregaban; la sociedad estaba auditada por el auditor Jesús Carlos ; desconociendo si las auditorias se realizaban de manera completa. Es decir, la llevanza de la contabilidad por dicha empresa es anterior al nombramiento como Presidente de la cooperativa de Gustavo .

La prueba de cargo presentada es insuficiente para considerar que los acusados se apropiaran e incorporaran indebidamente y sin causa justificada a su patrimonio bienes de la cooperativa Sierrazul; ó que Conrado , como Presidente desde el año 2.004, y Hernan , como Director de la cooperativa desde el año 2.001, falsease las cuentas anuales u otros documentos que reflejen la situación económica de la cooperativa, de forma idónea para causar un perjuicio a la misma, a sus socios ó a alguno de ellos ó a un tercero; ó que Conrado y Hernan dispusieran fraudulentamente, en beneficio propio ó de un tercero y abusando de las funciones propias de sus cargos, de los bienes de la cooperativa ó contrajeran obligaciones a cargo de ésta, causando un perjuicio económicamente evaluable a los cooperativistas.

Nos encontramos con una cooperativa que, como todas las cooperativas, se autofinancia con las aportaciones de los socios o con financiación externa mediante la obtención de un crédito bancario, y que tiene como finalidad la promoción de construcción de unas viviendas, realizando un inicial presupuesto del precio de cada una de ellas, precio que nunca aparece como cerrado sino como precio de partida (en el presente caso un precio sobre los 36.000.000,- de pesetas, mayor o menor dependiendo de los metros a construir en cada vivienda) que se encontrará sometido a los cambios realizados en el proyecto, en los precios de los materiales, mano de obra, remuneración de profesionales, etc. En el presente caso el precio inicial se incrementa al final en unos once millones de pesetas por vivienda, tal y como se informó a los cooperativistas en la asamblea general del 23 de Julio de 2.004, siendo aprobadas las cuentas por los cooperativistas y no impugnando los acuerdos adoptados ni las cuentas presentadas en dicha asamblea durante el tiempo que va desde la misma hasta la fecha de firma de las escrituras de compra. Asimismo los cooperativistas pudieron haber impugnado las cuentas presentadas en las asambleas generales celebradas durante la construcción de las viviendas (como mínimo las de fecha 18 de Septiembre de 2.001; 16 de Junio de 2.003; 2 de Junio de 2.004 anteriormente mencionadas) y en las que se les informaba el creciente sobrecoste que se iba produciendo.

Las cuentas que se presentaban estaban auditadas en la forma prevista en la Ley de Cooperativas, auditándose en función del número de promociones y de viviendas que estaban o no vendidas, depositándose las auditorias junto con las cuentas de la cooperativa en el Registro de Cooperativas que son registro públicos a los que pueden acceder cualquier persona, incluidos lógicamente los cooperativistas.

La contabilidad era llevada por una empresa externa a la cooperativa Sierrazul y contratada por Fimbur 98 SL. y en dicha contabilidad los peritos aprecian la existencia de defectos formales y subsanables, no suponiendo dichos defectos contables una falsedad u ocultación de las cuentas, lo que excluye la tipificación de los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal del artículo 290 del Código Penal , delito por el que el Ministerio Fiscal retiró en sus calificaciones definitivas la acusación inicialmente sostenida.

En todo caso, deberemos aplicar el principio de 'in dubio pro reo' en beneficio de los imputados en el presente procedimiento, pues este Tribunal debe de tener la plena seguridad de la típica culpabilidad de los que hayan de ser sancionados, pues caso de suscitársele la mínima duda acerca de ello, su obligación consiste en decretar la absolución, y no solo por aplicación del principio in dubio pro reo citado, de constante observancia por los Tribunales, sino porque también todo ciudadano acude a juicio protegido por el derecho fundamental a la presunción de inocencia que preconiza el último inciso del nº. 2 del artículo 24 de la CE ., de imperativa aplicación por los Tribunales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de dicho cuerpo legal . Nos dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 24 de Febrero de 2.005 que 'así, del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1983 , podemos extraer que el citado principio 'in dubio pro reo' no resulta confundible con el artículo 24.2 de la Constitución , que crea a favor de los ciudadanos el derecho a ser considerados inocentes mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción.

El 'in dubio pro reo' se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y justicia absolvérsele; con lo cual, mientras el principio de presunción de inocencia se refiere a la existencia o no de prueba que lo desvirtúe, el 'in dubio pro reo' envuelve un problema subjetivo de valoración probatoria

La 'duda' es un estado psicológico en que puede encontrarse el juzgador, ante el que este principio le aconseja como regla moral, por humanidad y justicia, resolver a favor del reo'.

QUINTO.- Emitiéndose sentencia absolutoria a favor de los acusados Gustavo , Custodia , Abilio y Hernan , al igual que de los responsables civiles subsidiarios Fimbur 98 SL. y Módulos Inmobiliarios SL., no procede hacer pronunciamiento alguno sobre circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, responsabilidad civil o costas procesales que, en todo caso, se deben declarar de oficio a sensu contrario de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal .

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa los acusados Gustavo , Custodia , Abilio Y Hernan de los delitos de apropiación indebida y administración desleal, ya definidos, y objeto de acusación en la presente causa, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Asimismo DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa los responsables civiles subsidiarios FIMBUR 98 SL.y MÓDULOS INMOBILIARIOS SL.de la petición de responsabilidad civil contra ellos ejercitada en la presente causa, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.