Sentencia Penal Nº 21/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 55/2011 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

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Illmos Sres

Presidente: D. Emilio J. J. Moya Valdés

D. José Luis Goizueta Adame

D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a catorce de marzo de dos mil trece

Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 55/2011 ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº6 de Telde (Procedimiento Abreviado 23/2010) seguida por delito contra la salud pública frente a Gumersindo con N.I.E. NUM000 nacido el NUM001 de 1977 en Peralta (República Dominicana), hijo de Enrique y de Altagracia, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 5 de noviembre de 2009 al 5 de noviembre de 2011, representado por la procuradora Sra Cárdenes Hormiga y asistido por el letrado Sr Gómez Ródriguez, Raúl con N.I.E. NUM002 , nacido en Santo Domingo (República Dominicana) el NUM003 de 1978, hijo de Nilo Javier y de Altagracia, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 5 de noviembre de 2009 al 5 de noviembre de 2011, reprensado por el procurador Sr Pérez Almeida y asistido por el letrado Sr Jiménez Oliva, Miguel Ángel con N.I.E. NUM004 nacido en Peralta (República Dominicana) el NUM005 de 1970, hijo de Enrique y de Altagracia, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 5 de noviembre de 2009 al 5 de noviembre de 2011, representado por la procuradora Sra Cardenes Hormiga y asistido por el letrado Sr Gómez Rodríguez, Francisco con D.N.I. NUM006 nacido en Peralta (República Dominicana) el NUM007 de 1985, hijo de Enrique y de Altagracia, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 1 de diciembre de 2009 al 19 de julio de 2010, representado por la procuradora Sra Cardenes Hormiga y asistido por el letrado Sr Gómez Rodríguez, Norberto con N.I.E. NUM008 nacido en Villa Rubia (República Dominicana) el NUM009 de 1965, hijo de Domiciano e Isabel, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 5 de noviembre de 2009 al 5 de noviembre de 2011, representado por la procuradora Sra Díaz Marrero y asistido por el letrado Sr Conesa Sánchez; Paulina con D.N.I. NUM010 nacida en Tamayo (República Dominicana) el NUM011 de 1985, hija de David y de Máximo, sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa del 2 de octubre de 2009 al 5 de julio de 2011, representada por el procurador Sr Ramos Suárez y asistida por el letrado Sr Franco Sallares; Araceli con D.N.I. NUM012 nacida en Madrid el NUM013 de 1986, hija de Félix Jesus y María del Pilar sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 2 de octubre de 2009 al 19 de mayo de 2011, representada por la procuradora Sra De La Coba Brito y asistida por el letradr Sr Benítez García, Arsenio con N.I.E. NUM014 nacido en Peralta (República Dominicana) el NUM015 de 1970, hijo de Bruno y de Evidia, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 2 de octubre del 2009 al 2 de octubre del 2011, representado por la procuradora Sra Hernández Déniz y asistido por el letrado Sr García Tobías; Mercedes con con N.I.E. NUM016 nacida en Constanza (República Dominicana) el NUM017 de 1971, hija de Bolivar y de Ramona, sin antecedentes penales, representado por la procuradora Sra Hernández Déniz y asistido por el letrado Sr García Tobías; Alejandra con D.N.I. NUM018 nacida en San Cristóbal (República Dominicana) el NUM019 de 1971, hija de Antonio y de Guillermina, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 7 de noviembre del 2009 al 16 de julio del 2010, representada por la procuradora Sra Marcelo Correa y asistida por el letrado Sr Rivero Santana; Joaquina con N.I.E. NUM020 nacida en la República Dominicana el NUM021 de 1966, hija de Eligio y de Agustina, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 7 de noviembre del 2009 al 1 de julio de 2010, representada por la procuradora Sra Doreste Castellano y asistida por el letrado Sr Matínez Adeva, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal. Siendo ponente el Illmo Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción Nº6 de Telde acordó la incoación de las Diligencias Previas en virtud de atestado instruido por la Guardia Civil; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado y dar traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escrito solicitando la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , interesando las siguientes penas, para Gumersindo , 5 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 32.540 euros, Raúl 5 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 32.540, Miguel Ángel 5 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 32.540 con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago, Francisco 5 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 32.540 con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago, Norberto 5 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 32.540 con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago, Arsenio 5 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 27.820, Mercedes 5 años y seis meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 27.820 con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago, Paulina 5 años y seis meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 27.820, Araceli 4 años y seis meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 27.820 con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago, Alejandra 3 años y seis meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 euros con arresto sustitutorio de quince días en caso de impago y Joaquina 3 años y seis meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600 euros con arresto sustitutorio de quince en caso de impago, interesando las defensas la libre absolución..

SEGUNDO.- Los días 4,5 y 6 de marzo tuvo lugar el acto del juicio. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones, interesando la imposición a Araceli y Paulina la pena de tres años de prisión, igual pena de multa con 15 días de arresto sustitutorio, interesando la imposición a Alejandra y Joaquina la pena de dos años de prisión al considerar a las mismas como complices; la defensa de Arsenio calificó los hechos como tentativa interesando la pena de un año y seis meses de prisión, la defensa de Gumersindo interesó las atenuantes de dorgadicción y dilaciones indebidas, y las defensas de Araceli , Paulina , Alejandra y Joaquina se adhirieron a las modificaciones del Ministerio Fiscal y tras el trámite de última palabra a los acusados quedaron los autos conclusos para sentencia

PRIMERO.- Probado y así se declara que Agentes del EDOA de la Guardia Civil en virtud de aprehensiones anteriores de droga efectuadas en el Aeropuerto de Gran Canaria tomaron conocimiento de la posible existencia de futuros envíos desde la Península de sustancias estupefacientes.

Por parte de dicho cuerpo se solicitó la intervención de los teléfonos móviles números NUM022 y NUM023 , cuya titularidad se atribuyó a los acusados Arsenio y Mercedes , titularidad confirmada por los seguimientos efectuados a los acusados, autorizándose la intervención por autos de fechas 1 y 7 de septiembre de 2009 respectivamente.

Como resultado de estas intervenciones se conoció que el viernes 2 de octubre de 2009, dos mujeres transportarían desde la Península y por encargo de desconocidos, habiendo abonado Arsenio el importe de los billetes, sustancia estupefaciente que debía ser entregada a los acusados Arsenio y Mercedes a fin de que estos, con total desprecio para con la salud ajena, lo distribuyeran en la Isla de Gran Canaria.

Sometido a vigilancia el domicilio de aquellos sito en Vecindario CALLE000 nº NUM024 (piso NUM025 NUM026 ) y sobre las 19.30 horas llegó un vehículo taxi procedente del aeropuerto que era ocupado por las acusadas Paulina y Araceli efectuando Paulina una llamada telefónica a Mercedes a fin de que bajara a recoger sus maletas, momento en que los Agentes del EDOA procedieron a la detención de Araceli y Paulina , quienes transportaban la sustancia previa oferta de 3.000 euros por dicho transporte.

En el equipaje de Paulina y oculto en botes de champú fue encontrada una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 504 gramos y riqueza del 21,46 % con un valor de 1.265 euros y en el equipaje de Araceli y oculto de la misma forma fue encontrada una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con peso de 235,2 gramos y riqueza del 22,46%, 686 gramos de cocaína con una riqueza del 20,46%,120 gramos de cocaína con una riqueza del 29,16% y 225,4 gramos de cocaína con una riqueza del 22,82%, valorada en 12.745 euros.

Instantes después se procedió a la detención de Arsenio y Mercedes así como a la entrada y registro de su domicilio practicada previa autorización judicial en el que se les intervino 17.240 euros y ordenador portátil , y a Arsenio se le encontró en su poder 280 euros y un teléfono móvil, y se le intervino un vehículo con matrícula .... CYK , procediendo el dinero de su actividad ilícita.

A Paulina se le intervino dos teléfonos móviles y un ordenador portátil que utilizaba para su actividad ilícita, Y Araceli un teléfono móvil que utilizaba para su actividad ilícita.

SEGUNDO.- Del mismo modo se declara probado que durante el año 2009 y por encargo de personas desconocidas la acusada Alejandra transporto cocaína en la provincia de Guadalajara que fue entregada a la también acusada Joaquina .

TERCERO.- No se declara probado que las personas por cuya cuenta se efectuaron los transportes de cocaína antes reseñados fueran Gumersindo , Raúl , Miguel Ángel , Francisco y Norberto .

Fundamentos

PRIMERO.- Comencemos por la nulidad de las intervenciones telefónicas interesada por el letrado de Gumersindo , Miguel Ángel y Francisco , alegación que se basa en la falta de indicación de los indicios que llevaron a la identificación de estos tres hermanos, falta de motivación de alguno de los autos de prórroga, falta de control judicial de las mismas, habiéndose efectuado el cotejo por parte del Juzgado años después de los hechos, aclarando, con carácter previo y en respuesta a la nulidad invocada por el letrado de Raúl , que el auto autorizando la entrada en el domicilio de Hospitalet figura a los folios 714 y siguientes de las actuaciones.

Un examen de los condicionantes de validez de las intervenciones telefónicas es efectuado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2013 que señala:

'Como decíamos en nuestra Sentencia TS num. 870/2012 de 30 de octubre es imprescindible para cumplimentar la exigencia de motivación de la decisión judicial que limita un derecho fundamental que el órgano judicial exteriorice, por sí mismo en la resolución judicial, la existencia de los presupuestos materiales de la intervención ( SSTC 167/2002 de 18 de septiembre ( FJ 2); 184/2003 de 23 de octubre (FFJJ 9 y 11); 261/2005 de 24 de octubre (FJ 2)). No obstante, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la resolución judicial, ésta, según una consolidada doctrina de este Tribunal, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 167/2002 de 18 de septiembre ( FJ 2); 184/2003 de 23 de octubre (FFJJ 9 y 11); 261/2005 de 24 de octubre (FJ 2)).

En nuestra Sentencia TS num. 870/2012 de 30 de octubre , citando al precedente Sentencia TS num. 478/2012 de 29 de mayo , hacíamos síntesis de la doctrina que afecta a la legitimidad de la medida de investigación que implica limitación de la garantía constitucional de presunción de inocencia, de las que examinaremos en particular los invocados en la sentencia de instancia por no ser los demás objeto de debate.

Entre los no debatidos aquí se encuentran: a) Resolución jurisdiccional. La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso; b) Ha de concurrir la exigible proporcionalidad de la medida. Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad; c) En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución; d) Por lo que concierne al control judicial, en relación a la autorización de sucesivas prórrogas debemos recordar nuestra Jurisprudencia, recogiendo la doctrina constitucional conforme a la cual no se exigía la entrega de las cintas con las correspondientes grabaciones y sus transcripciones ni la audición de su contenido por el Juez de Instrucción, ya que no pueden considerarse requisitos de obligada observancia para que éste pueda acordar válidamente la prórroga de intervenciones anteriores; pues basta que el mismo tenga adecuada y solvente información sobre el resultado de dichas intervenciones.

a) que la resolución judicial ha de estar adecuadamente motivada.

Las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención telefónica o su prórroga forman parte del contenido esencial del artículo 18.3 de la Constitución Española ( Sentencia de 9 de febrero del 2012 resolviendo el recurso num. 571/2011 , num. 1432/2011 de 16 de diciembre , num. 419/2011 del 10 de mayo, y en la num. 271/2011 de 6 de abril , y Sentencias del Tribunal Constitucional num. 72/2010 de 18 de octubre).

Las resoluciones jurisdiccionales deberán explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000 de 11 de diciembre, FJ 4 ; 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 y num. 197/2009 .

Esa misma exigencia de motivación deben ser igualmente observadas en las prórrogas y en las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente obtenida (en el mismo sentido, SSTC 202/2001 de 15 de octubre, FJ 6 y 261/2005 de 24 de octubre , FJ 4).

b) Presupuestos materiales, de los que depende el juicio de proporcionalidad.

Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1º) la existencia de un delito; 2º) que éste sea grave y 3º) sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados (por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril (FF. 6 y 7); 167/2002 de 18 de septiembre ( FJ 4); 184/2003 de 23 de octubre (FJ 9), dictadas por el Pleno de este Tribunal ).

Sobre este elemento el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente, como ratifica la Sentencia 26/2010 de 27 de abril , que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que 'la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución Española lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido ( STC 49/1999 de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000 de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001 de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001 de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001 de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005 de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006 de 3 de julio , FJ 3).

c) Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva.

El secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril ( FJ 8); 166/1999 de 27 de septiembre ( FJ 8); 171/1999 de 27 de septiembre ( FJ 8); 167/2002 de 18 de septiembre ( FJ 2); 184/2003 , 259/2005 de 24 de octubre ( FJ 2); 261/2005 de 24 de octubre ( FJ 2); 253/2006 de 11 de septiembre (FJ 2).

A este respecto se reitera que es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.

2.- Ya hemos dejado indicado, en cuanto a la exigencia de expresión formal de los motivos de la decisión, que la remisión al oficio policial no por poco escrupulosa, deja de satisfacer la exigencia constitucional'.

En nuestro caso el acento se ha de poner en el segundo de los requisitos, esto es los indicios que determinaron la solicitud de intervención telefónica, la efectiva intervención de los teléfonos y a la postre la identificación de los hermanos Miguel Ángel Francisco Gumersindo como remitentes de la droga. El acento lo ponemos aquí y no en la falta de motivación pues si bien es cierto que en la totalidad de los autos expone de manera reiterada los requisitos que han de concurrir como si fuera una plantilla (de uso común en la práctica forense), no lo es menos que en todos y cada uno de ellos, la Magistrado instructora señala los indicios que determinan la vulneración del secreto a las comunicaciones, y cuando no se mencionan de forma expresa se remite al oficio policial, como en el auto de fecha 7 de septiembre de 2009 obrante al folio 173, cuestión distinta, como veremos, es que estos indicios no los consideremos suficientes. Del mismo modo no invalidan las intervenciones el que en el fundamento segundos de los autos obrantes a los folios 484 y 572 se haga mención a los 'seguimientos efectuados por la Policía Judicial de Telde', pues ni esta intervino, ni, por lo que hace a los residentes en la Península, como declararon los Agentes de la Guardia Civil en el acto de la vista, se efectuó seguimiento alguno, para acabar con esta suerte de preámbulo aclarar al letrado impugnante que la solicitud de intervención obrante al folio 193 se remitió al Juzgado instructor y no al de guardia.

Efectuemos un somero resumen de las diligencias previas que, de forma un tanto extraña, se abren con el testimonio de las diligencias previas 796/09, tras el cual se incorpora al folio 27 el auto de incoación de las previas 856/09 (las que ahora nos ocupan), diligencias que hemos de entender que se incoan a raíz del oficio obrante a los folios 30 y siguientes en el que solicita la investigación de dos números de teléfono vinculados con la imputada en las previas 796 (quién ha sido condenada por otra Sección de esta Audiencia),se acuerda al folio 47 por auto de 12 de junio la intervención de estos teléfonos que si bien resulta infructuosa si permite la identificación de Arsenio como uno de los posibles implicados procediéndose a su seguimiento (y al de Mercedes ), identificándose tres números usados por aquel, del mismo modo al folio 132 se identifica la tarjeta de crédito con la que se abono el viaje de la imputada (y luego condenada) en las previas 796, siendo su titular Arsenio .

De los números identificados solo se usa uno de ellos, reseñado en los hechos probados recibiendo una serie de llamadas del teléfono número NUM027 , cuya intervención y escucha se autoriza por auto de 7 de septiembre, folio 173, y en el oficio la Guardia Civil señala que su titular es identificado como ' Roberto ', sin embargo no se señala los motivos de esta identificación, recordemos que los acusados 'peninsulares' no han sido sometidos a seguimiento alguno.

Al folio 193 se informa que se conoce por las llamadas que Roberto utiliza otro teléfono NUM028 y se autoriza su intervención al folio 196, auto de 18 de septiembre, sin embargo esta llamada de referencia no aparece en la causa (solo un extracto de la misma), por lo que se antoja como evidente que su intervención de soporte objetivo alguno.

Al folio 225 se identifican a tres personas por el apellido Gumersindo efectuando cruces con el padrón municipal de Hospitalet, los llamados, Pedro Miguel , Bienvenido y Fermín , como es de ver ninguno de ellos coinciden con los hermanos acusados, identificando el auto obrante al folio 230 (fundamento sexto) a Pedro Miguel como Roberto (seguimos recordando la ausencia de seguimientos). Añadiéndose que en aquel folio 223 la Guardia Civil afirma que el identificado como Roberto (recuérdese en aquel momento Pedro Miguel ) el 11 de agosto estuvo hospedado en un establecimiento de Lanzarote, 'lo que le relaciona con esta provincia', hemos de entender que si se conoce el alojamiento necesariamente debería conocerse la filiación, y repetimos en ese momento ' Roberto ' no se correspondía para los investigadores con Gumersindo .

Por fin al folio 334 vuelto se identifica a Roberto como el acusado Gumersindo en base a una llamada en el que se dan números de bastidor y matrícula, llamada que, como antes ocurrió tampoco aparece, haciendo constar que aparece como empadronado en Tarragona pero reside en Hospitales sin explicar esta fuente de conocimiento. Y al folio 482, se identifica a los otros dos hermanos por la intervención de los teléfonos NUM029 y NUM030 autorizada por el auto obrante al folio 230, sin que en el oficio se reseñen tampoco los indicios que determinante de esta solicitud.

De esta suerte desconocemos que indicios objetivos se pusieron a disposición de la Magistrado instructora en el momento de solicitar, y al poco obtener, las intervenciones telefónicas, del mismo modo tampoco podemos saber si el primer teléfono intervenido en la Península, el NUM027 y del que se derivaron las intervenciones de los posteriores también sin indicios objetivos, fue utilizado efectivamente por Gumersindo o por Fermín o por un tercero, y por fin desconocemos en que momento la fuerza actuante identifico el vehículo que determino la filiación de los acusados, de esta suerte no cabe otra conclusión, ante la carencia de indicios que justificaran las intervenciones, que declarar la nulidad de las mismas, esto es, desde la acordada del número NUM027 , en definitiva, las de los números usados desde la Península, pues ningún defecto concurre con las acordadas respecto de los utilizados por Arsenio y Mercedes .

SEGUNDO.- Declarada la nulidad de las intervenciones telefónicas se debe determinar si esta declaración conlleva la nulidad de la entrada y registro efectuada en el domicilio sito en la CALLE001 de Hospitalet, y del mismo modo si afecta al reconocimiento de hechos efectuado en la vista por parte de Joaquina y Alejandra , es decir, si existe conexión de antijuricidad con estas pruebas a este respecto señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2012 :

'.De esta doctrina constitucional se deduce que el efecto anulatorio no se deriva sin más de la conexión causal o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino de la conexión jurídica entre ambas, o conexión de antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural.

La importante sentencia 81/1988, de 2 de abril, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , estableció que las pruebas reflejas son, desde un punto de vista intrínseco, constitucionalmente legítimas. Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.

Para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional cuya doctrina en esta materia nos vincula ( art 5 1º LOPJ ), en primer término la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo( STC 81/98 )'

Dice la STC 81/98 . plenamente aplicable al caso que nos ocupa.

'Desde el punto de vista de la índole y características de la vulneración de que aquí se trata, ha de considerarse, en primer término, cuál de las garantías de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (presupuestos materiales, intervención y control judicial, proporcionalidad, expresión de todas y cada una de las exigencias constitucionales) ha sido efectivamente menoscabada y en qué forma.

Esta cuestión ha de darse por resuelta en el presente caso a partir de la declaración efectuada por el Tribunal Supremo en la Sentencia que aquí se impugna, como dijimos en el fundamento jurídico 1. Según esa resolución, la infracción constitucional radica en la falta de expresión parcial del presupuesto legitimador de la injerencia en el derecho fundamental. Por ello, y aunque la Sentencia impugnada no extraiga ninguna consecuencia explícita de ese tipo de infracción, hemos de dejar constancia que ni puede afirmarse ni se afirma en ella que dicho presupuesto no concurriese íntegramente en la realidad y, por lo tanto, que la injerencia no hubiese podido llevarse a cabo respetando todas las exigencias constitucionales inherentes a la intervención de las comunicaciones telefónicas.

Esto sentado, procede analizar el resultado inmediato de la infracción, esto es, el conocimiento obtenido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente. La Sentencia impugnada subraya que, en virtud de la intervención telefónica, sólo se obtuvo un dato neutro como es el de que el entonces sospechoso y ahora recurrente iba a efectuar una visita.

A partir de ese hecho, el Tribunal Supremo entiende que dadas las circunstancias del caso y, especialmente, la observación y seguimiento de que el recurrente era objeto, las sospechas que recaían sobre él y la irrelevancia de los datos obtenidos a través de la intervención telefónica, el conocimiento derivado de la injerencia en el derecho fundamental contraria a la Constitución no fue indispensable ni determinante por sí sólo de la ocupación de la droga o, lo que es lo mismo, que esa ocupación se hubiera obtenido, también, razonablemente, sin la vulneración del derecho.

Esa afirmación que, desde la perspectiva jurídica que ahora estamos considerando, rompe, según la apreciación del Tribunal Supremo, el nexo entre la prueba originaria y la derivada, no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada. Por consiguiente, no se halla exento de nuestro control; pero, dado que, en principio, corresponde a los Jueces y Tribunales ordinarios, el examen de este Tribunal ha de ceñirse a la comprobación de la razonabilidad del mismo, y dado que, en el caso presente no puede estimarse que sea irrazonable o arbitrario, hemos de concluir que, desde el punto de vista antes expuesto, la valoración de la prueba refleja practicada en este caso no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías.

Sin embargo, la conexión de antijuridicidad, que hemos negado desde la perspectiva de la índole y resultado de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, podría resultar afirmada a partir del examen de las necesidades esenciales de tutela del mismo.

El análisis ha de partir aquí del hecho de que la necesidad de tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas es especialmente intensa, tanto porque dicho derecho, a consecuencia de los avances tecnológicos, resulta fácilmente vulnerable, cuanto porque constituye una barrera de protección de la intimidad, sin cuya vigencia efectiva podría vaciarse de contenido el sistema entero de los derechos fundamentales.

En consecuencia, la cuestión es la de si excepcionar, en los términos en que lo efectúan las resoluciones impugnadas, la regla general de exclusión de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento que tiene su origen en otra contraria a las exigencias del art. 18.3 C.E . no significa, de algún modo, incentivar la comisión de infracciones del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y, por lo tanto, privarle de una garantía indispensable para su efectividad.

Para resolver esa cuestión, ha de valorarse en primer término que en ningún momento consta en los hechos probados ni puede inferirse de ellos que la actuación de los órganos encargados de la investigación penal se hallase encaminada a vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones. La inconstitucionalidad sobreviene por la falta de expresión de datos objetivos que, más allá de las simples sospechas a las que hace referencia la solicitud policial, y pese a su calificación como indicios en el Auto del Juez, se estimaron necesarios por el Tribunal Supremo para que la medida pudiera adoptarse respetando las exigencias constitucionales. Pero, lo cierto es que esa doctrina, sin duda respetuosa del derecho fundamental, no es acogida de modo unánime por los Jueces y Tribunales. Ese dato excluye tanto la intencionalidad como la negligencia grave y nos sitúa en el ámbito del error, frente al que las necesidades de disuasión no pueden reputarse indispensables desde la perspectiva de la tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Tampoco la entidad objetiva de la vulneración cometida hace pensar que la exclusión del conocimiento obtenido mediante la intervención de las comunicaciones resulte necesaria para la efectividad del derecho, pues no estamos ante una injerencia llevada a cabo sin intervención judicial, ni nos hallamos ante una intervención acordada por resolución inmotivada (como ocurría en los casos enjuiciados en las SSTC 85/1994 y 181/1995 ) que, al no contener motivación de ninguna especie, ni ofrecen precisiones que permitan efectuar, siquiera sea a posteriori, el necesario juicio de proporcionalidad, ni expresan en modo alguno la indispensable valoración del Juez respecto de la injerencia en el derecho fundamental.

En el caso que nos ocupa, la justificación aducida por la Policía Judicial y acogida explícitamente por el Juez determina el posible delito, cuya gravedad está fuera de toda duda, y expresa, junto a esa precisión imprescindible, algunos de los presupuestos de la intervención de las comunicaciones, por más que, en este punto concreto, esto es, en orden a la expresión de los fundamentos justificativos, haya sido declarada insuficiente.

De todo ello se desprende que, en este caso, la necesidad de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones quedó satisfecha con la prohibición de valoración de la prueba directamente constitutiva de la lesión, que ya hizo efectiva el Tribunal Supremo en su Sentencia de casación, sin que resulte procedente extender dicha prohibición a las pruebas derivadas'.

TERCERO.- De esta resolución conviene destacar que el Tribunal Constitucional considera que cuando, desde la perspectiva interna, la infracción constitucional radica en la falta de expresión parcial del presupuesto legitimador de la injerencia en el derecho fundamental, y en consecuencia no consta que dicho presupuesto no concurriese íntegramente en la realidad y, por lo tanto, que la injerencia no hubiese podido llevarse a cabo respetando todas las exigencias constitucionales inherentes a la intervención de las comunicaciones telefónicas, la valoración de la prueba refleja practicada no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías si se aprecia la concurrencia de un supuesto de ruptura de la conexión de antijuridicidad (en el caso enjuiciado por el Tribunal Constitucional, el descubrimiento inevitable, es decir que la ocupación de la droga se hubiera obtenido, también, razonablemente, sin la vulneración del derecho).

Al mismo tiempo, desde la perspectiva externa, aunque la necesidad de tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas es especialmente intensa, de lo expuesto en la STC 81/98 se desprende que cuando no nos encontremos ante una injerencia llevada a cabo sin intervención judicial, ni ante una intervención acordada por resolución absolutamente inmotivada, sino ante una resolución judicial en que la expresión de sus fundamentos justificativos haya sido declarada insuficiente, la necesidad de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones puede quedar satisfecha sin que resulte necesario extender dicha prohibición a las pruebas derivadas.

En consecuencia, como las dos perspectivas son complementarias, aunque la prohibición de valorar la prueba refleja no venga exigida en estos casos de insuficiencia de motivación de la resolución judicial por las necesidades esenciales de tutela del derecho fundamental, si es necesario que la prueba refleja resulte jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y en consecuencia que se aprecie alguna causa jurídica de desconexión (descubrimiento inevitable, vínculo atenuado, hallazgo casual, fuente independiente, ponderación de intereses, etc.).

Y en nuestro caso, y por lo que hace a Gumersindo , Miguel Ángel y Francisco no existe otra prueba que las intervenciones telefónicas por lo que la entrad ay registro de su domicilio se acordó exclusivamente en base a unas intervenciones que esta Sala acaba de anular por lo que la conexión es más que evidente y de esta suerte tampoco cabe confirmar la validez de esta entrada y registro.

Respecto de Raúl y Norberto cabría la misma conclusión, si bien su absolución se vería reforzada por la inexistencia de prueba de cargo alguna en su contra, recuérdese que Raúl fue detenido, amen de por residir en el mismo domicilio, por transportar a Gumersindo al aeropuerto y Norberto por abrir a los Agentes la puerta del domicilio con ojos rojos y sustancia blanca en la mano (añadiéndose en el acto de la vista que también por haber reconocido el estar manipulando en el momento de la entrada la droga, dato que no consta en el atestado), si bien en el juicio los Agentes intervinientes no fueron capaces de identificar de forma unívoca al mismo, pues si le identifico el NUM031 , mientras que el Agente NUM032 identifica a esta persona como Miguel Ángel .

Por el contrario no cabe apreciar esta conexión respecto del reconocimiento efectuado de forma libre en el acto de la vista por las acusadas Alejandra y Joaquina respecto del transporte por la primera y la recepción por la segunda de una cantidad no determinada de droga en la provincia de Guadalajara.

CUARTO.- Cabe examinar la argumentada falta de control judicial de las intervenciones, así como el cotejo tardío de las trascripciones, posible defectos que si bien no implicarían la nulidad de las intervenciones si podría vedar su valor como prueba de cargo lo que sin duda podría afectar al resto de los acusados sobre los que todavía no nos hemos pronunciado.

Es imprescindible que se aporten al proceso todas las cintas originales, con la finalidad de que el Juez, el Tribunal o las partes puedan utilizar su contenido total y no parcial como consecuencia de una aportación incompleta del material que debe integrar el acervo probatorio. Ahora bien la falta de aportación de la totalidad de las cintas grabadas no supone vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, sino que, como se analiza en el supuesto contemplado, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2004 , la remisión incompleta de las cintas originales «introduce suficientes dudas razonables acerca de la cuestión como para impedir que se pueda afirmar con la necesaria certeza que todas las cintas originales han sido adecuadamente aportadas a la causa, de manera que el contenido del material entregado pueda ser valorado como prueba de cargo», y ello tuvo como consecuencia la absolución, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y no de aquel otro contra el que existían otras pruebas de cargo.

Lo decisivo, una vez que se alce el secreto del procedimiento, es que las cintas grabadas se encuentren a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Por ello no es necesaria la entrega de las cintas al Juez de Instrucción con carácter previo a acordar la prórroga de la medida de intervención, pues, como se dice en la STC 82/2002 , «el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo».

En esta idea insiste la STC 26/2010 ,, al recordar que «para dicho control (judicial) no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales».

Tampoco supone incumplimiento del protocolo la infracción del plazo de remisión de las cintas establecido por el Juez de Instrucción, sino, como se declaró en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2010, «puede ser una mera irregularidad sin mayor alcance, máxime porque la recepción de ese material sin observación alguna, supuso que el Sr. Instructor no le dio mayor alcance», y a renglón seguido explica que «ese incumplimiento del plazo de entrega no supuso desconocimiento por el Sr. Juez de las investigaciones, pues, como ya se ha dicho, en los oficios policiales ya se le fue dando puntual información, y, al respecto, hay que recordar que lo relevante es que haya existido un control judicial efectivo, pero no necesariamente que este tenga que ser a medio de la remisión de las conversaciones intervenidas o de sus transcripciones.

La transcripción mecanografiada, efectuada normalmente por la policía o por el Secretario Judicial, ya sea íntegra o de los pasajes más relevantes, constituye una diligencia de carácter meramente instrumental o auxiliar que facilita la consulta y constatación de las cintas. La Sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de enero de 2009 , señala que «la transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimante. La Ley procesal no exige esta transcripción en el art. 579 LECrim . y su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial. Esto, por otra parte, se satisface, en primer lugar, mediante las autorizaciones motivadas que requiere la disposición antes ya citada y por la comprobación del carácter integro de las grabaciones. Es claro que la transcripción no sustituye la audición de las cintas en el juicio oral en caso de que las partes lo soliciten para comprobar si las transcripciones que obran en las actas de instrucción son o no completas para valerse de ellas su defensa».

El material probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción. Ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad solo vendrá acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. Así lo deja claro la Sentencia, de 9 de abril de 2007 , al reiterar que el material probatorio son las cintas grabadas y no su transcripción, que solamente tiene como misión facilitar el manejo de las grabaciones telefónicas, y añade que «las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe pública del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acerbo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos (de solicitar su audición total o parcial), de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo».Es queja frecuente que la transcripción y selección de las conversaciones de mayor interés se realicen por la policía, pero su irrelevancia es indudable, porque lo esencial es que las partes hayan tenido acceso a las cintas originales y hayan podido proponer la audición de aquellas que consideraran necesarias para comprobar su tesis

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sentencia de 13 de mayo de 2009 , al decir que «el Juez fue informado por la policía del estado de la investigación mediante la entrega de informes acompañados de transcripciones de los pasajes que consideraban de mayor interés a efectos de la investigación, que posteriormente fueron cotejadas bajo la fe pública judicial. Y las cintas originales fueron entregadas al Juzgado y estuvieron a disposición de las partes, que pudieron, por lo tanto, solicitar su audición en caso de reputarlo conducente a sus intereses. Por lo tanto, además de que las trascripciones fueron debidamente cotejadas, la cuestión carece de la trascendencia que el recurrente le atribuye, ya que la selección de las conversaciones que deberían ser trascritas solo se realizó a los efectos de informar al Juez acerca del estado de la investigación al solicitar las prórrogas de las intervenciones ya acordadas o la realización de otras nuevas, estando las cintas originales a disposición de las partes para el acto del juicio oral».

Lo que dota de autenticidad a las transcripciones es su cotejo bajo la fe del Secretario Judicial, pero la falta de este trámite de cotejo de las cintas con sus transcripciones no es relevante, porque «las transcripciones no son un requisito legalmente impuesto para la legitimación del contenido de las cintas» Sentencia de 23 de marzo de 2006. Como se ha reiterado, la prueba son las grabaciones completas, que deben encontrarse en el Juzgado de Instrucción a disposición de las partes para su audición.

Debiendo resaltarse que el cotejo de las transcripciones bajo la fe del Secretario Judicial no es un requisito imprescindible para que el Juez de Instrucción pueda acordar la prórroga de las intervenciones. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 1 de diciembre de 2006 y de 26 de diciembre de 2008 , al proclamar que «las transcripciones, cotejo y audiciones de las cintas grabadas no tiene por qué realizarlas el Juez en la fase instructora, ni siquiera para acordar prórrogas y ampliaciones de las intervenciones telefónicas, si dispone de otros informes que permiten emitir el juicio de necesidad y proporcionalidad, y en definitiva, de la procedencia de la prórroga. Confirma este criterio la STS 1209/2006, de 5 de diciembre , con arreglo a la cual, la ausencia de las transcripciones al tiempo de la adopción no es obstáculo para que merced a otros medios los funcionarios encargados de las escuchas telefónicas puedan participar al Juez que controla la injerencia el resultado de la intervención y tras esa información, puedan adoptarse las medidas urgentes que la investigación aconseje».

En conclusión las conversaciones que han sido reproducidas en el acto de la vista, salvo lógicamente aquellas grabaciones efectuadas en las que hemos anulado, constituyen prueba de cargo válidas

QUINTO.- Resueltas las cuestiones previas, Los hechos declarados probados, por lo que hace a Arsenio , Mercedes , Araceli , Paulina , Alejandra y Joaquina son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 374 del Código Penal , por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

Los hechos están suficientemente acreditados tal como se han declarado probados conforme a la siguiente valoración del conjunto de la prueba apreciada en conciencia por este tribunal tal como dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

Así el reconocimiento antes apuntado de Joaquina y Alejandra releva de mayores explicaciones.

En el equipaje Araceli y Paulina y oculto en botes de champú se transportaba una sustancia que debería entregarse en esta Isla de Gran Canaria y este hecho se encuentra perfectamente acreditado por el reconocimiento de ambas acusadas.

Que la entrega se iba a efectuar a Arsenio y Mercedes se acredita por el seguimiento efectuado por los Agentes de la Guardia Civil, quienes siguieron al taxi hasta Vecindario bajando las maletas del mismo bajando Mercedes a recoger a ambas, por lo que la alegación respecto a que la droga se iba a entregar en Las Palmas, y que solo acudieron a Vecindario (en dirección contraria a aquella localidad) para que les abonase el taxi carece de lógica, máxime cuando no consta la relación con Arsenio , quién dijo en un principio que iba a pagar el taxi y que conocía a ambas de las vacaciones, si bien el propio Arsenio , quién si reconoce haber pagado los billetes de avión, en el trámite de última palabra reconoció que ese día estaba esperando a dos personas. Amen de que los Agentes intervinientes en la detención de todos los acusados en esta Isla manifestaron en el acto de la vista que la persona que fue a recoger a Araceli y Paulina no fue otra que Mercedes (cuyo apellido Mercedes coincide con el mail desde el que se adquirieron los billetes),

A mayor abundamiento las conversaciones telefónicas son suficientemente reveladoras respecto del conocimiento de los hechos de Arsenio y Mercedes , así la grabada a las 21.08 horas del día 30 de septiembre en la que Mercedes le dice a Arsenio que el autobús vendrá el viernes (2 de octubre día de la detención), la grabada a las 20.03 horas del día 2 de octubre de 2009 en la que Arsenio señala a un desconocido (pues no sabemos quién era esa ' Roberto ') que todavía no habían llamado y le dice que las horas de autobús son dos y media (tiempo de vuelo entre Madrid y Gran Canaria), la grabada a las 21.07 del día 30 de septiembre entre Mercedes y el desconocido Roberto en la que le confirma para el viernes, la del día 2 de octubre a las 20.20 entre Paulina y Mercedes en la que aquella le dice que le va a dar una perdida para que baje a pagar el taxi o la del 2 de octubre a las 13.19 en la que Arsenio dice que se cogerá el día libre para esperar en casa.

Del mismo modo tampoco cabe obviar la importante cantidad de dinero hallada en el domicilio de Vecindario y que se intenta justificar en la venta de un locutorio que no solo no ha sido acreditada, sino que tampoco se acredita la anterior explotación de tal negocio.

Por fin La cantidad y la identidad de la sustancia oculta en los botes de champú en las cantidades y purezas indicadas en los hechos probados se apoya probatoriamente en el informe pericial documentado a los folios 1712 y 1713, informe que no ha sido cuestionado por las defensas en el acto de la vista habiéndose renunciado a la pericial propuesta en su día.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981 , pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el artículo 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 núm. 1 de la Constitución .

SEXTO.- Interesa el letrado de Arsenio y Mercedes que se califiquen los hechos como delito intentado, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2012 :

'Recordábamos en la citada Sentencia n.º 672/2010 que: En los casos de complejidad ejecutiva, mediante actuaciones imputables a múltiples sujetos, la autoría no se desvanece por la circunstancia de la diversidad de funciones que esos plurales sujetos asumen en el programa delictivo. Ni siquiera cabe exigir, como hizo una abandonada jurisprudencia, un acuerdo que sea necesariamente previo. Pero sí un plan conjunto. Aunque sea tácitamente asumido. Si todos conocen la plural contribución y la aceptan. En tales supuestos operará el principio de imputación recíproca. Y de esa manera, si se alcanza la consumación, se alcanzará para todos. Hayan tenido o no una detentación física de la droga.

Es desde esta perspectiva que cobran sentido las exigencias jurisprudenciales para admitir la imputación a título de tentativa, referidas a solamente algunos de los múltiples sujetos intervinientes, consistentes en: a) que no se trate de autores mediatos con efectivo dominio del hecho, o de los que asumen en la operación de transporte, especialmente el internacional y b) que no se trate de sus finales destinatarios de la remesa. A unos y otros se les califica de autores y, en tales casos de envíos se considera que, como recuerda la Sentencia de 15 de Junio de 2010 , en los envíos internacionales de drogas desde que el estupefaciente es remitido..... desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del último como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial ( SSTS. 19.4.88 , 18.4.89 , 6.390, 2.11.92 , 15.2 , 8.3 , 29.6 , 26.11 y 23.12.93 , 24.1 y 23.2.94 ).

La consumación no se desvanece porque, en un momento del trayecto que el transporte sigue, el logro de la llegada al destinatario final haya sido abortado. Iniciado el transporte, la consumación se habrá producido. Por ello ha podido establecerse: que la policía tuviese conocimiento de la operación y estuviera vigilando a los otros acusados no sitúa necesariamente el delito en la fase de la tentativaya que -como precisa la STS. 933/2008 de 18 de diciembre - durante un tiempo se realizó íntegramente el tipo penal y la intervención de la policía pudo fracasar, por lo que no se puede escudar en un hecho ajeno a la conducta del autor para introducir un factor externo como interruptivo de la comisión. Cabe en tal sentido examinarse las Sentencias de 6 de Mayo de 2010 resolviendo el recurso: 11232/2009 y la Sentencia de 23 de Marzo de 2010 resolviendo el recurso 11173/2009 .

Por un lado puede considerarse bastante para la exclusión de la consumación el dato de que el sujeto no llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Sentencia del día 12 de Abril del 2010 resolviendo el recurso: 11276/2009). Pero, por otro lado, si tal exclusión no se hace acompañar con la exclusión también de integración en el plan conjunto habrá coautoría y el delito se considera consumado para todos los que planearon el envío'.

Aplíquese punto por punto la citada resolución a nuestro caso para excluir tal calificación y apreciar la consumación del delito

SEPTIMO.- Del expresado delito son responsables criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , en concepto de autores materiales, Arsenio , Mercedes , Paulina , y Araceli , por su participación personal, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados.

Y son responsable en concepto de cómplices del artículo 29 del mismo texto, grado de participación apreciado por el Ministerio Fiscal, Alejandra y Joaquina .

OCTAVO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues si bien se invocaron las dilaciones indebidas por el retraso habido desde el primer señalamiento hasta el actual, lo cierto es que aquella suspensión no le fue 'imputable' a defecto alguno de esta Sala sino a la imposibilidad justificada de uno de los letrado de la defensa para desplazarse hasta esta Isla de Gran Canaria.

NOVENO.- Un aspecto importante de la sentencia penal condenatoria es el de la determinación de la pena, quizá al que se preste por los ajenos al mundo judicial mayor atención. Nuestros más Altos Tribunales, en innumerables resoluciones así nos lo recuerda (la importancia). Así, el Tribunal Supremo tiene afirmado con reiteración, Sentencias de 10 y 26 de mayo de 1999 , o de 21 de febrero y 17 de marzo de 2000 , entre otras, que un aspecto esencial de la fundamentación de las sentencias es justificar la individualización judicial de la pena, extremo de la mayor importancia pues equivale a explicitar el porqué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente, los Altos Tribunales remarcan una especial exigibilidad de motivación en aquellos supuestos en los que la pena se ha fijado en cuantía o extensión superior a los mínimos legales.

Así teniendo en cuenta, respecto de Arsenio y Mercedes , la carencia de antecedentes penales, la cantidad de droga aprehendida y el tiempo transcurrido desde los hechos, se estima como proporcional la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Por lo que hace al resto, habiéndose interesado las penas mínimas se impondrán a Paulina y Araceli , a cada una de ellas la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Y a Alejandra y Joaquina , a cada una de ellas la pena de de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena

Al amparo del artículo 374 se ordena el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal, así como del dinero intervenido por desconocerse actividad alguna de Arsenio al margen del tráfico.

Respecto a la pena de multa, no procede su imposición dado que no se ha practicado ningún medio de prueba tendente a acreditar el precio medio en el mercado de las sustancias estupefacientes intervenidas. Al respecto debe recordarse que la Sala Segunda del Tribunal Supremo de manera reiterada ha declarado que 'la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia es un hecho imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el punto de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitan acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal (entre otras, Sentencias de 29 de enero de 2003 , 22 de marzo y 13 de diciembre de 2004 ) o como resume la Sentencia de 7 de julio de 2010 :

'Por contra, sí existe una amplia doctrina de esta Sala que estima que ante la inexistencia de este dato facilitado por la policía o por la OCNE, o bien a través del posible cálculo de las ganancias que pudiera obtener, ex art. 377, no procede la imposición de la multa por falta del presupuesto indispensable para su fijación -- SSTS 1013/2009 ; 461/2002 ; 92/2003 ; 394/2004 ;1463/2004; 354/2007 ó 150/2010 '.

DECIMO.- Según el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta, por lo que se impondrán a los condenados por sextas partes iguales. Del mismo modo de conformidad con los artículo 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal serán declaradas de oficio las costas devengadas a instancia de los procesados absueltos

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Arsenio y Mercedes como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y a cada uno de ellos a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Paulina y Araceli como autoras criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y a cada uno de ellas a la pena de TRES AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Alejandra y Joaquina como autoras criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y a cada uno de ellas a la pena de DOA AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Con la expresa imposición, por sextas partes iguales de las costas devengadas.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Gumersindo , Raúl , Miguel Ángel , Francisco y Norberto , libremente de toda responsabilidad criminal del delito contra la salud pública por el que fue procesado, con declaración de oficio de las costas devengadas a su instancia

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como el comiso del dinero intervenido.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono a los penados el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante esta Sala en el plazo de cinco días

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, celebrando Audiencia Pública. Doy fe

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.