Sentencia Penal Nº 21/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 26/2012 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00021/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº 002

Rollo: 0000026 /2012

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº1 DE MEDINA DEL CAMPO (VALLADOLID)

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS Nº370/2012

SENTENCIA Nº21/2013

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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FELICIANO TREBOLLE FERNÁNDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO

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En VALLADOLID, a treinta y uno de Enero de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid ha visto, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado Rollo de Sala nº 26/2012, dimanante de las Diligencias Previas 370/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Medina del Campo, por delito de tráfico de drogas, contra el acusado:

-D. Moises , con DNI NUM000 , nacido en Valladolid el NUM001 de 1976, hijo de Mariano y de Pilar, con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 NUM003 , de la localidad de Medina del Campo (Valladolid), sin que le consten antecedentes penales y en prisión por esta causa. Ha estado representado por la procuradora Sra. Hernández Coca y defendido por el letrado Sr. Gómez Llorente.

Han sido parte acusadora: el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

I.-Las presentes actuaciones fueron incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Medina del Campo como Diligencias Previas 370/2012, en cuyo seno se practicaron todas aquellas diligencias de investigación que se estimaron procedentes.

II.-Una vez dictado por el Instructor el Auto de imputación acordando continuar las presentes Diligencias por los trámites del Procedimiento Abreviado, se concedieron los traslados previstos en la Ley.

El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación, con proposición de las pruebas de que intentaba valerse para el juicio.

Tras ello recayó Auto decretando la Apertura del juicio oral y teniéndose por formulada la acusación.

Seguidamente se pasaron las actuaciones al Letrado del acusado quien presentó su escrito de defensa, proponiendo las pruebas de que intentaba valerse para el juicio.

III.-Tras remitirse las actuaciones a la Audiencia Provincial de Valladolid para el enjuiciamiento de los hechos, fueron recibidas en esta Sección Segunda donde se incoó el Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 26/2012 y se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas que se consideraron pertinentes, señalándose día para la celebración del juicio.

En el día y hora fijados, comparecieron las partes y se celebró el juicio practicándose el interrogatorio del acusado, las declaraciones testificales, la prueba pericial y la documental, conforme consta en el acta correspondiente.

IV.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, añadiendo únicamente en el apartado primero que el acusado carece de antecedentes penales. En dichas conclusiones estimó que los hechos eran legalmente constitutivos de un delito de tráfico de estupefacientes en su variedad de drogas que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado Moises , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicita se le imponga la pena de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como la pena de 12.000 euros de multa, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 120 días (un día por cada 100 euros impagados). Así mismo procederá, de conformidad con lo previsto en el artículo 371.4 del Código Penal , el comiso de las drogas incautadas, de la balanza y demás cuchillos y tijeras hallados en el registro, del teléfono móvil usado por el acusado en el momento de su detención, así como del dinero incautado y del vehículo Audi A4, matrícula .... LJH . Todo ello con condena en costas.

V.-La Defensa del acusado Moises solicitó la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

1. El día 2 de marzo de 2012 el Grupo operativo del Cuerpo Nacional de Policía de Medina del Campo dirigió oficio al Juzgado de guardia solicitando autorizase la escucha y grabación de la línea telefónica NUM004 , perteneciente al acusado Moises , por tener indicios fundados de que éste se venía dedicando de modo habitual al tráfico de estupefacientes en la localidad de Medina del Campo.

Ese mismo día, el Juzgado dictó Auto razonado autorizando la intervención, observación, escucha y grabación por el sistema Sitel de la citada línea telefónica por tiempo de treinta días.

Como resultado de tal escucha, los indicios de que el acusado se dedicaba al tráfico de estupefacientes se vieron corroborados.

El 26 de marzo de 2012 el mismo grupo operativo de la policía solicitó al Juzgado la prórroga por un mes de dicha intervención telefónica, prórroga que se acordó mediante Auto motivado dictado el mismo día 26 de marzo de 2012.

El estudio y análisis del tráfico de llamadas entrantes y salientes, así como del contenido de las conversaciones mantenidas por el acusado, puso de manifiesto que éste realizaba operaciones de venta y distribución de sustancias estupefacientes, las cuales se llevaban a cabo, la mayoría de las veces, mediante simples contactos telefónicos o llamadas perdidas, sin necesidad de intercambiar palabra alguna, por tener el acusado y sus clientes códigos y puntos de entrega preestablecidos y conocer el acusado la identidad de la persona que llamaba por el mero dato del número de teléfono.

2. El día 18 de abril de 2012, poco antes de las 17:30 horas, la escucha de la línea telefónica intervenida reveló que Moises iba a realizar una entrega de droga a una persona que llamaba desde el bar Faisán de Medina del Campo.

Varios integrantes de los policías del grupo que realizaba la investigación procedieron a efectuar el seguimiento visual, comprobando que el acusado salió de su casa a bordo del vehículo Audi A4 matrícula .... LJH y se dirigió hasta las inmediaciones del bar Faisán, donde contactó con una persona (después identificado como Victor Manuel ) haciéndole a este entrega de una bolsa conteniendo 0,45 gramos netos de cocaína con una pureza del 70,48%.

Una vez hecha esa entrega, el acusado regresó a su casa, siendo seguido por la dotación policial. Cuando iba a entrar en el garaje, el agente NUM005 se apeó del vehículo dándole el alto e identificándose como policía, momento en el que el acusado - haciendo caso omiso- introduce el vehículo rápidamente en el garaje accionando el mando de cierre de la puerta para eludir la actuación policial. El agente que le seguía, al ver que la puerta comenzaba a descender, la bloqueó y junto con otros funcionarios policiales requirieron al acusado a que se bajase del vehículo para proceder a su detención, a lo que éste se negó dando el seguro de las puertas del vehículo, ante lo cual los policías se vieron obligados a fracturar la ventanilla de la puerta izquierda trasera y detuvieron a Moises , a quien cachearon ocupándole dos teléfonos móviles: un Nokia X3-00 y un Samsung, así como la cantidad de 1.928,50 euros, en diversos billetes y monedas.

Le trasladaron a Comisaría y se montó un dispositivo policial de custodia de dicha vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 NUM003 de Medina del Campo, para que nadie entrase en la misma hasta el momento en que se procediera a realizar el registro.

3. A las 18:45 horas de ese día se realizó la entrada y registro en la citada vivienda del acusado, con el correspondiente Auto del Juzgado autorizándolo, registro efectuado por el Secretario judicial, en presencia del acusado Moises -a quien se notificó la parte dispositiva de dicha resolución judicial-, y los policías comisionados a tal fin. El resultado de dicho registro fue el siguiente:

- En el vehículo Audi A4 .... LJH se encontraron 115 euros en el parasol, otros 5,34 euros en el apoyabrazos y, una bolsa con ocho bolsitas que contenían cocaína escondidas en el interior del volante que fueron detectadas por el guía canino.

- En la cocina de la vivienda, dentro de un bolso en una vitrina, se hallaron otras 65 bolsitas, cada una de las cuales contenía aproximadamente medio gramo de cocaína. En este bolso se localizaron trozos de plástico destinados a confeccionar envoltorios como los que contenía la cocaína y alambre para precinto con el que cerrar las bolsitas, así como cuatro papeles con anotaciones de cantidades y números de teléfono.

Las 73 bolsitas de cocaína halladas (65 en la cocina y 8 en el volante del vehículo) arrojaron un peso neto total de 31,50 gramos de cocaína y una pureza del 71,61%.

- También en la cocina se ocupó: una balanza de precisión marca Tanita con restos de polvo blanco, un trozo de cocaína en roca con un peso neto de 44,63 gramos y una pureza del 66,05%, una bolsita de 0,28 gramos netos también de cocaína con una pureza del 81,56%, y tres tabletas de haschish con un peso neto total de 70,01 gramos, así como navajas y tijeras con restos de polvo blanco y más bolsitas de plástico vacías, precintos de alambre para cerrarlas, y veintiún teléfonos móviles.

-En la sala contigua a la cocina, dentro de una caja de whisky, se hallaron 900 euros en billetes de diverso valor, una hoja con anotaciones de fechas y cantidades, un billete roto de 20 euros.

-En el dormitorio se intervinieron otros dos teléfonos móviles.

-En otro dormitorio se ubicaba una caja fuerte en cuyo interior estaba la llave del vehículo Audi A4 ya referenciado.

-En dicha vivienda se halló también el disco duro del circuito cerrado de televisión.

4. Las sustancias estupefacientes mencionadas anteriormente estaban destinadas a ser vendidas a terceras personas y su valor en el mercado se estima en 6.316 euros (5.934 la cocaína y 382 euros el haschisch).

El dinero incautado, tanto al acusado personalmente, como en el coche y en la vivienda, proceden de la venta o transmisión de sustancias estupefacientes.

El vehículo Audi A4, matrícula .... LJH , aunque figura en el Registro de la Dirección General de Tráfico a nombre de la madre del acusado, en realidad es propiedad de este quien dispone habitualmente de él y lo utiliza en las operaciones de venta de sustancias como medio para facilitar las transmisiones, esconder las sustancias y eludir los seguimientos policiales.

5. El acusado es mayor de edad y carece de antecedentes penales. No consta que fuere adicto a drogas.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones previas sobre vulneración de derechos fundamentales.

I.- La defensa alega la nulidad del oficio policial y del auto que acuerda las intervenciones telefónicas en la presente causa por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución , alegando que no se han dado los presupuestos para habilitar tal limitación de un derecho fundamental.

Este motivo no puede prosperar, pues de lo actuado se desprende que la intervención telefónica se ajustó a los parámetros de validez establecidos por la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

El oficio remitido por la Policía nacional (folios 1-4) responde a esas exigencias constitucionales, por cuanto:

1º) Se identifica a la persona que se investiga, designándose al acusado Moises con su nombre y datos de filiación, así como con el alias ( Canicas ) por el que es conocido. Se menciona el delito que se investiga, así como el teléfono a intervenir.

2º) Se precisan los indicios que llevan a la estimación fundada de la comisión de una actividad delictiva relacionada con el tráfico de drogas. A este respecto exponen: a) Que ha observado un incremento de su poder adquisitivo y nivel económico sin que le consten, aparentemente, medios lícitos de vida y sin que realice actividad laboral o empresarial conocida; especificando, en este sentido, que reside en una vivienda individual en la CALLE000 nº NUM002 de Medina del Campo y que en la misma cuenta con un costoso sistema de video vigilancia, y que viene utilizando numerosos vehículos de gran cilindrada que se detallan con sus marcas y matrículas. b) La referencia a unas diligencias en la que una persona, a la que identifican con nombre y apellidos, manifestó que compraba droga (cocaína) a Moises ' Canicas '. También reseñan que el 4 de diciembre de 2011 funcionarios policiales de Medina del Campo, tras una persecución, ocuparon a Moises , que iba acompañado de su compañera sentimental Emilia , de 4 gramos de cocaína distribuidos en 6 envoltorios. c) Que en las vigilancias y seguimientos policiales efectuados sobre Moises se constata, al margen de que el mismo mantiene contactos y encuentros con otras personas relacionadas con las drogas en la ciudad de Medina del Campo, que su actitud es propia de quien quiere ocultar su actividad pues adopta actitudes vigilantes sobre el entorno y utiliza vehículos diferentes, generalmente de potente cilindrada -ya se han relacionado-, dando varias vueltas a la misma manzana y esperando en los semáforos a que se ponga en rojo para inmediatamente saltárselos, como medidas de seguridad a fin de comprobar si le siguen.

Se trata, por lo tanto, no de meras sospechas o intuiciones sino de indicios apoyados en datos objetivos que han comprobado los agentes policiales en una investigación previa, especificando en qué consisten, de forma que algunos son fácilmente verificables externamente (uso de vivienda y sistema de video vigilancia) y otros son fruto de seguimientos y observaciones o intervenciones de los agentes, como por ejemplo: la utilización de los vehículos citados, la conducta de seguridad que adopta, la interceptación del mismo en una ocasión anterior (se cita el día concreto) con un envoltorio de cocaína, la ausencia de trabajo conocido, o la aparición de su nombre como vendedor de sustancias ilegales en declaraciones de otras personas consumidores de droga. Todos estos datos proporcionan una base real de la que pueda inferirse la actividad delictiva y la conexión de la persona afectada por la intervención ( Moises ) con los hechos investigados, relativos a un presunto delito de tráfico de drogas por la observación de un nivel económico que no guarda relación con la falta de actividad laboral conocida, por la relación del mismo con la droga al hallarle la policía un envoltorio en una ocasión anterior, los ambientes y relaciones que frecuenta y las medidas de prevención que adopta para eludir los seguimientos y vigilancias.

3º) Esta medida excepcional de intervención telefónica resultaba necesaria en el presente caso para que pudiera prosperar la investigación, dado que en su casa contaba con un circuito de video-vigilancia impidiendo que nadie pudiera acercarse a la misma sin ser visto y grabado, así como la dificultad de hacerle seguimiento al utilizar para sus desplazamientos esos vehículos citados adoptando medidas de seguridad y que conducía a gran velocidad y en ocasiones de forma peligrosa (arrancando cuando se ponía el rojo el semáforo), dándose a la fuga, haciendo imposible detectar los encuentros y operaciones de intercambio.

Hemos de señalar, en este punto, que de las actuaciones ninguna razón se infiere que pueda sustentar una irregular obtención del número de teléfono cuya observación se solicitó, tal como insinúa el letrado, pues de las pruebas practicadas no hay datos o elementos que permitan concluir que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos fundamentales por parte de la policía para obtener ese número, sin que pueda presumirse lo contrario.

El Auto dictado el 2 de marzo de 2012 por el Juzgado (folio 9 a 12) que decreta la intervención, observación, escucha y grabación por el sistema Sitel por un tiempo de treinta días, no es un formulario estereotipado sino que recoge los indicios del oficio policial y la Juez realiza un examen suficientemente motivado, razonado y razonable sobre la necesidad de dicha medida, contemplando la individualidad del supuesto concreto. Así en el fundamento cuarto se pondera específicamente que se trata de investigar unos hechos -puestos de relieve por el oficio policial- en cuanto revisten caracteres de delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal ; que se advierte una vinculación de la persona investigada ( Moises ) con los hechos, a la vista de manifestaciones de otras personas detenidas, de la posesión de sustancias estupefacientes por el propio investigado en una ocasión anterior, y de la disposición por este de medios de vida considerables, como se desprende de los signos exteriores recogidos en la solicitud policial, sin tener medio de vida conocido. También se analiza la justificación y proporcionalidad de la medida de intervención telefónica teniendo en cuenta la naturaleza y características de estos delitos, donde hay encuentros concertados a través de llamadas y mensajes, y las especiales dificultades de la investigación en este caso por las circunstancias concretas del lugar y de las medidas de seguridad que adopta esa persona a fin de no ser sorprendido, entre las que menciona el sistema de video-vigilancia que impide a los agentes un seguimiento o control sin ser, a su vez, detectados, frustrando de ese modo la investigación policial.

Por lo que respecta a la prórroga acordada por el Juez mediante el Auto de 26 de marzo de 2012, igualmente nos encontramos ante una resolución debidamente motivada. Se adopta conociendo los resultados de la intervención decretada con carácter previo, y así el día 23-3-2012 la policía da un primer avance a la Juez sobre esa intervención y en fecha 26-3-2012 aportan un informe amplio de trascripción y resumen de las llamadas, solicitando la prórroga de la intervención por un mes (folios 19 a 125); lo cual es objeto de análisis por la Juez quien, en dicha resolución, explicita las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, poniendo de relieve que - a la luz de la información obtenida- no sólo persisten los indicios anteriores sobre la probable comisión del delito de tráfico de drogas respecto de la persona investigada, sino que se han incrementado dichos indicios aludiendo al elevado número de llamadas/mensajes recibidos en el número telefónico investigado, de escasa duración o escueto contenido, lo que parece indicar una consigna preestablecida para los encuentros, justificando la necesidad de prorrogar dicha intervención telefónica durante otro mes, a fin de obtener una mayor información y poder averiguar con una mayor índice de seguridad el lugar en el que pueda almacenar la sustancia estupefaciente.

Las intervenciones se han incorporado al proceso con las debidas garantías (los CDS completos y las trascripciones).

En definitiva, consideramos que las intervenciones telefónicas son válidas.

II.- Así mismo se plantea la nulidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado por haberse realizado la misma sin las debidas garantías legales y constitucionales.

Tampoco constatamos se haya vulnerado este derecho a la inviolabilidad domiciliaria ( art. 18.2 del Código Penal ).

Es cierto que inicialmente la policía facilitó un domicilio distinto al de Moises , pero se trató de un mero error y tan pronto como se dieron cuenta de la equivocación se comunicó al Juez las señas del domicilio de Moises , identificándolo perfectamente (como consta al folio 487). La Juez otorga la entrada en el domicilio de Moises , C/ CALLE000 nº NUM002 NUM003 , de Medina del Campo, no de otra persona. Así consta en el auto a folio 490 al 493.

El auto de entrada y registro, fechado el 18 de abril de 2012 (folios 490 a 493) está debidamente motivado. Menciona en sus antecedentes el oficio policial solicitándolo. Tras señalar los parámetros jurisprudenciales que han de presidir dicha decisión, explica -en el segundo de sus fundamentos- que de las conversaciones telefónicas intervenidas y de los seguimientos policiales de que le han dado cuenta observa que el investigado Moises mantiene una determinada forma de comunicación con numerosos clientes, que se desplaza con vehículo a puntos de encuentro determinados, que se producen contactos de escasa duración con esas personas, algunas de ellas conocidos por la policía como consumidores de droga, y el regreso en coche a su casa. De todo ello infiere la dedicación de Moises al tráfico de drogas y la probabilidad de que oculte en su domicilio ese tipo de sustancias, así como útiles y efectos relacionados con la distribución y venta de las mismas. Y finalmente se justifica convenientemente que la ocupación de estas sustancias y efectos es indispensable para el esclarecimiento de los hechos, por lo que si no se adopta dicha medida de entrada y registro domiciliario se corre el riesgo de destrucción de pruebas y de lesionarse el bien jurídico de la salud pública. En consecuencia, existía base para adoptar esa decisión limitadora de derechos fundamentales y era una base objetivable, sostenida por elementos indiciarios susceptibles de ser valorados.

El registro se efectúa por el Secretario judicial, extendiéndose el correspondiente acta a los folios 497 a 502 de las actuaciones. A través del mismo se comprueba que en el registro, además de los policías relacionados en el auto, se encontraba presente Moises a quien se notifica la parte dispositiva de dicho auto.

Hemos de significar que la entrada de la policía en el garaje se verifica de forma legítima ante una situación de flagrancia delictiva pues los agentes le habían visto realizar una entrega de sustancia estupefaciente previamente y le habían seguido sin solución de continuidad, de forma que al llegar a la proximidad de su vivienda la policía le dio el alto a fin de que se detuviese; pero Moises , lejos de cumplir el requerimiento de la fuerza actuante, trató de meterse con el coche rápidamente en el garaje y cerrarse dentro del mismo para deshacerse de las sustancias y efectos que tuviera y eludir la actuación de la policía. Ante ello la policía impidió que se cerrase la puerta del garaje y entró en el mismo a los solos efectos de detener a Moises quien bloqueó los seguros del vehículo, viéndose obligados los agentes a fracturar la ventanilla de la puerta trasera izquierda a fin de abrir el vehículo y proceder a la detención de Moises .

Tras ello, los policías se limitaron a custodiar la vivienda esperando a que llegase el Secretario judicial, con los agentes comisionados para que se efectuase la entrada y registro. Así durante este periodo de tiempo la vivienda del acusado quedó custodiada y vigilada permanentemente por la policía pero sin penetrar en la misma. La policía NUM006 explicó que estuvieron custodiando el lugar en la zona de la puerta del garaje (pues llovía) desde donde veían la puerta de entrada, comprobaron que no había nadie en la casa pues llamaron y nadie abrió; y afirma que ni siquiera intentaron abrir la puerta que había desde el garaje a la casa. El hecho de que, durante este tiempo de espera, no se pusieran precintos o cintas de balizamiento en la vivienda, no supone la vulneración de la legalidad emanada del artículo 570 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues este precepto previene un supuesto algo distinto al que nos ocupa, pero en cualquier caso habla del cierre y sellado del lugar o muebles 'en cuanto esta precaución se considere necesaria para evitar la fuga de la persona o la sustracción de las cosas que se buscaren'; y en este caso no era necesaria pues se trataba de una espera no muy prolongada (aproximadamente una hora o poco más) y se había adoptado el dispositivo policial preciso y suficiente para custodiar esa vivienda hasta que se procediera mediante el auto judicial y la presencia del Secretario del Juzgado a la realización del correspondiente registro, el cual comenzó a las 18:45 horas, como se observa en el propio acta (folio 497).

SEGUNDO.-Este tribunal ha obtenido la segura convicción de los hechos que hemos declarado probados en base a la apreciación conjunta y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio, bajo las debidas garantías, cuya valoración pasamos a exponer.

1. Lo descrito acerca de la intervención telefónica de la línea NUM004 utilizada por Moises , viene acreditado documentalmente en los folios 1 al 483 y 557 a 577, y ha sido analizado en el fundamento de derecho anterior al tratar de la validez de dicha prueba y sus resultados, a cuyos argumentos nos remitimos íntegramente; siendo todo ello corroborado por las testificales prestadas en el plenario por el inspector de la Policía Nacional nº NUM007 , instructor de las diligencias policiales, y los funcionarios policiales nº NUM008 y nº NUM005 .

El primero de ellos ofrece una información amplia y detallada de la solicitud y autorización judicial de dicha intervención inicial y de su prórroga, así como de lo que se desprendía de las escuchas, confirmando los indicios sobre la actividad ilícita y las actuaciones policiales derivadas de aquellas. Indicó que al acusado le conocen en Medina del Campo como Moises ' Canicas '. Que le investigaban, hicieron consultas a la Seguridad Social viendo que su último trabajo databa del 2002 y a partir de entonces no le conocían medios de vida laboral, sin embargo vivía en una casa de la C/ CALLE000 , la vivienda tenía cámaras de seguridad. También le ha visto conducir varios coches un BMW, un Jeep Cheroqui, un Golf y el Audi A4 color negro. Solicitaron la intervención telefónica porque tenían indicios sobre su actividad de tráfico de estupefacientes, fruto de seguimiento, gestiones e investigación previa, y era muy difícil los seguimientos y avanzar en la investigación. En algunas actuaciones anteriores se dio a la fuga. Se comprobaba que contactaba con personas utilizando el vehículo. Tenían dificultades para seguirlo y más en Medina del Campo al ser una localidad pequeña y conocerse enseguida los vehículos policiales. También relata que a través de la intervención, el acusado recibe muchísimas llamadas, pocas tienen contenido, de forma que muchas de ellas era para quedar en sitios fijos a través de llamadas perdidas, dándose ese tipo de llamadas cuando estaban en el lugar del encuentro. En algunas llamadas o mensajes se habla de 1 y de 1 y medio que se correspondería con cantidades de droga.

El segundo de estos agentes mencionados, explica que estaban investigando a Moises por fundados indicios de que se dedicaba al tráfico de drogas: poseía una casa con cámaras y coches potentes y no le conocía trabajo alguno. Tenían informadores (consumidores de droga) que les habían aportado confidencialmente el número de teléfono de aquel. Explica también que era dificilísimo seguirlo ya que huía con los vehículos a gran velocidad y a veces de forma peligrosa, adoptaba cautelas para evitar seguimientos y tenía cámaras en su casa. En cuanto a las escuchas reveló que el acusado recibía muchas llamadas y quedaba con varios contactos, en algunas conversaciones o mensajes le han pedido que 'bajase gramo y medio'. Así mismo refiere el contacto con el camarero del bar Faisán, respecto de lo cual se hizo el seguimiento el día de la detención.

La policía NUM005 manifestó que desde el inicio de la intervención telefónica se le adscribió al grupo operativo, que ha realizado escuchas y destacó que el acusado recibía muchas llamadas, que se hacían llamadas para contactar con esas personas, que a través del teléfono le han pedido un gramo, un gramo y medio.

Las transcripciones de las llamadas telefónicas permiten observar efectivamente: 1º) La gran cantidad de afluencia de llamadas. 2º) Que su contenido es muy escueto para quedar el lugares predeterminados o ya conocidos por los interlocutores. 3º) Hay alusiones frecuentes a solicitudes de 1 y de 1 y medio (folios 153, 215, 228, 275, 335 vuelto, 371, 384, 393, 400, 404, 409, 461) y en el folio 465 una persona le pide que le dé medio que el viernes 27 se lo da, Moises se niega, el que llama dice que le da 5 pavos que tiene ahora, Moises dice que no. 4º) En otros pasajes se hace referencia a dinero (voy a sacar la pasta -folio 155-, pide que le financie -folio 168- o hablan de entregas de dinero -folio 449-. 5º) Y en algunas llamadas se emplea el lenguaje encubierto respecto de entregas de sustancias : 'tengo lo justo -folio 166, me hace falta 'vitaminas' -folio 175-, pide una camiseta -folio 227- y deja preparado una pareja -411-).

De lo anterior se infiere que el acusado realizaba operaciones de venta y distribución de sustancias estupefacientes (cocaína), mediante contactos telefónicos a través de llamadas perdidas por tener códigos y puntos de entrega y conocer el número de quienes le llamaban o mediante conversaciones breves o mensajes en los que le pedían un gramo, gramo y medio, ' una camiseta', 'vitaminas' o una 'pareja', términos que han de ponerse en relación y tienen adecuada correspondencia con papelinas de la sustancia que luego le fue ocupada: cocaína.

De ahí que los hechos posteriores, sobre el contacto y la transacción efectuada con el camarero del bar Faisán, así como con las sustancias, efectos, dinero, anotaciones y demás objetos que le fueron encontrados al acusado en su detención, en el registro del vehículo y en la entrada y registro de su domicilio, confirman también esta apreciación.

2. El seguimiento policial efectuado a Moises el día 18 de abril de 2012, a través del cual se comprobó la transacción realizada con el camarero del bar Faisán y la subsiguiente detención del acusado, queda demostrada esencialmente mediante las declaraciones de los policías NUM007 , NUM005 y NUM008 .

El NUM007 afirma que se detectó una llamada desde el bar Faisán (número de teléfono que había llamado varias veces a lo largo de la intervención), entonces pusieron vehículos en el bar y otro dispositivo en su domicilio. Comprobaron que Moises sale de su casa con el Audi A4 y al llegar a la esquina cerca del bar, contacta con la otra persona a través de la ventanilla del copiloto. Tras ello la policía sigue a la persona que hizo el contacto y se le encuentra una papelina. Estuvo presente en la declaración de esta persona y dijo voluntariamente que había comprado esa bolsita de cocaína al acusado pagando 30 euros. También se sigue a Moises ordenándose su detención.

El agente PN NUM008 manifiesta que este día 18 de abril Moises vio que el camarero del bar Faisán se acercó a la ventanilla del copiloto del coche del acusado y se produjo el contacto. Siguieron a Moises , fueron detrás de él. Le dieron el alto a fin de detenerlo, este hizo caso omiso a la orden, entonces trató de cerrar el garaje y su compañera policía paró la puerta y entraron en el garaje para detenerlo. El acusado se quedó dentro del coche cerrado y tuvieron que romper la ventanilla del mismo para detenerlo. Seguidamente le hicieron un cacheo o registro en su persona encontrándole unos 1.900 euros (fueron concretamente 1928,50 euros tal como se detalla en el atestado y se refleja documentalmente).

La policía NUM005 relata, igualmente, que este día vio al acusado salir de su casa, bajó hacia el bar Faisán, paró el coche y se le acercó una persona por la ventanilla del copiloto. Después de ese contacto volvió a su domicilio. El acusado se dio cuenta que le seguían. Iban a detenerle en este momento. Entonces Moises trató de eludir la actuación policial haciendo maniobras rápidas para meterse en el garaje y cerró la puerta. Esta agente añade que entonces ella se puso debajo de la persiana impidiendo que bajase y se cerrase. Así consiguieron entrar en el garaje a detenerlo, ante lo cual el acusado se cerró en el coche. Junto con sus compañeros rompieron la ventanilla del vehículo y lo detuvieron. Moises llevaba dinero en billetes y monedas en los bolsillos, bastante dinero. Al ser detenido le trasladaron a comisaría para practicar las diligencias oportunas con el mismo y se quedaron en ese inmueble dos vehículos con agentes custodiando la misma. Ella no se quedó realizando esa labor. Igualmente señaló que intervino en la toma de declaración del camarero del bar Faisán quien dijo que el acusado le había entregado la bolsita de sustancia a cambio de 30 euros.

Lo anterior encuentra su adecuada correlación con las llamadas entre los teléfonos del bar Faisán y el del acusado el día 18 de abril, según consta a los folios 576 vuelto y 577; así como con la ocupación a Victor Manuel -camarero del bar Faisán- de una bolsita con 0'45 gramos netos de sustancia blanca como lo que le fue transmitido por el acusado en ese contacto, tal como manifestaron los policías citados, quedando identificado el mismo en las diligencias policiales tomándole declaración y aprehendiéndole la bolsita de sustancia adquirida, conforme consta en las diligencias policiales NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 a NUM014 y NUM015 , siendo corroborado con las manifestaciones de los policías citados. Esta sustancia intervenida a Victor Manuel resultó ser cocaína con una riqueza del 70,48%, como consta en el análisis obrante al folio 620 y 621, compareciendo la perito Dª. Adelina en el juicio ratificando sus análisis.

3. La detención del acusado con la ocupación del dinero y los dos móviles que le fueron encontrados en el registro de su persona, así como su traslado a las dependencias policiales para la formalización de las correspondientes diligencias como detenido, se ha puesto de manifiesto mediante el testimonio de los funcionarios policiales NUM007 , NUM005 y NUM008 a los que hemos aludido con anterioridad.

4. A su vez, el hecho de que se quedó un dispositivo policial para custodiar la vivienda, sin que se procediera a entrar ni a efectuar registro alguno, hasta tanto se practicase la entrada y registro domiciliario con el Auto judicial, el Secretario del Juzgado y los policías comisionados, viene demostrado por las declaraciones del policía NUM007 que dispuso tal medida de custodiar la vivienda y aseveró que la entrada y registro de la vivienda se hizo en presencia del Secretario judicial y del acusado; por el testimonio del agente NUM008 señalando que la vivienda quedó protegida fuera de la casa por los funcionarios de policía y no se entró en ella ni se registró hasta que llegó el Secretario judicial. En el mismo sentido nos lo cuenta la policía NUM006 que efectuó esta labor de custodia, comprobaron que no había gente en la casa llamando a la puerta y nadie abrió, que vigilaban la puerta de entrada desde donde estaban en la zona de la puerta del garaje pero controlando esa zona exterior, que no abrieron ni siquiera se intentó abrir la puerta del garaje que da a la casa. Antes de que llegara el Secretario judicial no se realizó la entrada y registro domiciliario.

5. Los elementos probatorios acreditativos de todo lo que se refiere a la entrada y registro en el domicilio de Moises , la forma de realizarse y el resultado del mismo con las sustancias, dinero y efectos hallados, tanto en el vehículo Audi A4 como en la vivienda, vienen integrados por el Auto autorizando la entrada y registro en dicho domicilio (folios 490 a 493) y Acta del Secretario judicial, que da fe de su contenido, obrante a los folios 497 a 502, junto con las testificales del inspector NUM007 , el agente NUM008 y el guía canino nº NUM016 . Todas las sustancias, el dinero y los efectos del delito se intervinieron según aparece en el acta mencionado, en las diligencias policiales a los folios 505 a 536 y 558 a 580 con la plasmación fotográfica al folio 516, lo cual fue ratificado por los mencionados policías en el juicio.

6. Las sustancias ocupadas a Moises en el vehículo Audi A4 y en su domicilio fueron analizadas por el Área de Sanidad con el resultado que aparece al folio 618, siendo confirmado en el juicio por dicha perito que realizó el informe analítico Sra. Adelina . Así se comprueba que se le intervino: por un lado 73 bolsitas conteniendo en total 31,32 gramos netos de cocaína con una pureza del 71,61%, por otro lado un trozo sólido de 44,63 gramos netos de cocaína con una pureza del 66,05%, y también una bolsita de 0,28 gramos netos también de cocaína con una pureza del 81,56%, y además tres trozos de haschish con un peso total neto de 70,01 gramos y una pureza del 1,84%.

7. El valor de dichas sustancias en el mercado ilícito quedaron determinadas a través del informe incorporado al folio 625 que no consta haya sido impugnado ni desvirtuado.

8. La consideración de que las sustancias estupefacientes aprehendidas en poder del acusado en su casa y en el vehículo citado estaban destinadas a la venta a terceras personas, se infiere de una pluralidad de indicios que se valoran en el fundamento de derecho tercero en su apartado A), al cual nos remitimos, ponderando la cantidad de sustancia intervenida en poder del mismo y forma en que estaba preparada, la no constancia de que el acusado sea toxicómano, los efectos y útiles encontrados que son idóneos para la elaboración de dosis a fin de venderlas, el dinero ocupado y modo de vida que llevaba en relación con la ausencia de actividad laboral conocida, las circunstancias de la aprehensión, entre otros elementos que son reveladores de la intención del sujeto.

9. Decimos que el dinero incautado procede de la venta de sustancias estupefacientes, relacionando la tenencia de las mismas con el hecho de que el acusado manejaba cantidades importantes de dinero en efectivo, fraccionado en billetes de diverso valor. Una parte de ese dinero (1.928,50 euros) lo llevaba encima; otra parte (115 euros) lo tenía escondido en el parasol del vehículo (también llevaba 5 euros y 34 céntimos en el brazo central); y en una sala de su vivienda, dentro de una caja de Chivas, se hallaron 900 euros junto con una nota con anotaciones de fechas y cantidades relativas a la contabilidad de transacciones. Es de tener en cuenta igualmente que vivía en una casa unifamiliar alquilada que le costaba 700 euros mensuales -según manifestó- y que disponía de vehículos como el Audi A4. Todo ello resulta incongruente con el hecho de que carece de una actividad laboral conocida, por lo que estimamos con criterios lógicos que ese dinero es fruto de la venta de dichas sustancias estupefacientes.

10.- En cuanto al vehículo Audi A4 matrícula .... LJH , sostenemos que materialmente era del acusado pues, aunque formalmente figurase en Tráfico a nombre de su madre doña Gracia , esta no lo utilizó nunca ni podía hacerlo pues carece de permiso de conducir, como ella afirmó en el juicio, quedando demostrado que quien disponía del mismo era Moises a quien se ocuparon las llaves. Así lo indica el inspector NUM007 que le había visto conducir ese Audi 4 de color negro y lo evidencia el hecho de que el día de la detención conducía dicho vehículo, tenía los mandos del mismo, y lo guardaba en el garaje de su vivienda, como se desprende de las manifestaciones de los policías NUM007 , NUM008 , NUM005 y NUM006 que testificaron en el plenario. Este vehículo lo utilizaba para realizar operaciones de venta de sustancias como medio para facilitar la transmisión y esconder las sustancias; hecho que se comprueba por los policías NUM007 , NUM008 y NUM005 en el seguimiento realizado al mismo el día 18 de abril cuando contacta y hace entrega de una bolsita de cocaína al camarero del bar Faisán, corroborándose ello al encontrarse en el registro de ese vehículo 8 papelinas de cocaína ocultas en el volante -encontradas por el guía canino- y 115 euros en el parasol. También utiliza el vehículo para eludir la acción policial, pues no sólo los policías NUM007 y NUM008 manifestaron que para evitar seguimientos circulaba a gran velocidad por las calles y, en ocasiones, salía de semáforos en rojo; sino también el día 18 de abril cuando advierte que es seguido y dado el alto por los policías, trata de meterse rápidamente con el coche en el garaje y cerrarlo, a fin de impedir la actuación policial frente al mismo.

11. Por último, hemos de señalar que los testimonios de los policías NUM007 , NUM005 , NUM008 , NUM016 y NUM006 merecen credibilidad y veracidad, al carecer de causa de incredibilidad subjetiva respecto del acusado, ofrecer un relato claro, coherente y sin contradicciones que responde a su respectiva intervención en los hechos; relato que es verosímil al concurrir otros datos perfectamente acreditados que los corroboran, como la aprehensión de las sustancias, dinero y efectos. Igualmente otorgamos fiabilidad probatoria a la pericial de la Sra. Adelina en relación con sus informes obrantes en autos.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal .

Con arreglo a la apreciación probatoria anteriormente expuesta, se comprueba en la conducta de Moises la concurrencia de todos los requisitos que integran dicho delito, como son:

A) La realización de un acto típico de tráfico de drogas consistente en la entrega de una bolsita de 0,45 gramos netos de cocaína con una pureza del 70,48% al camarero del bar Faisán Sr. Victor Manuel .

También se ha probado la tenencia o posesión por el acusado de drogas destinadas a ser transmitidas a terceros, inferencia que se obtiene inequívocamente a través de la valoración conjunta e interrelacionada de los siguientes indicios:

a) La cantidad de cocaína intervenida es significativa de su preordenación al tráfico pues en total poseía en total 76,41 gramos netos de cocaína con una riqueza que oscilaba entre el 66,05% y el 81,56%. Es una cantidad que excede con claridad las pautas aceptadas jurisprudencialmente para el autoconsumo.

b) En el presente caso, no consta que el acusado fuera drogodependiente a esta sustancia o a cualquier otra droga, ni siquiera que fuera consumidor habitual de ellas.

c) La forma en que tenía distribuida la droga. Por un lado ocultaba 8 bolsitas de cocaína en el volante del vehículo, las cuales fueron detectadas por el guía canino, y otras 65 bolsitas similares de cocaína en un bolso hallado en la cocina. Como vemos, se encontraban ya preparadas para su inmediata distribución. Por otro lado, se le encontró 44,63 gramos de cocaína en roca (sólido) en otra bolsa en la cocina, para elaborar otras dosis con los trozos de plásticos y precintos también ocupados.

d) Junto a ello se intervinieron efectos y útiles que son precisos normalmente para la elaboración de las papelinas a fin de ser transmitidas a terceros, como una balanza de precisión de la marca Tanita, navajas, un cuchillo, tijeras, así como una bolsa de plástico conteniendo trozos de plástico cortados en forma de círculo, y un rollo y tozos sueltos de alambre para precinto de color blanco, característicos para cerrar las bolsitas de cocaína que se distribuyen, y cinco papeles con anotaciones con cantidades y números de teléfonos indicativos de transacciones.

e) Otro dato a tener en cuenta es la diversidad de droga ocupada. Junto con la cocaína, se hallaron también en poder del acusado tres trozos de haschish con un peso neto de 70,01 gramos

f) Es una persona a quien no se le conoce percepción de ingresos por su trabajo ni como autónomo ni como trabajador por cuenta ajena. Y sin embargo, se le ocupan 2.948,84 euros, de los cuales 1.928,50 euros llevaba encima (se le interviene en el cacheo personal) y el resto se halló en el vehículo que conducía (115 euros en el parasol del lado del conductor en billetes de 20 euros, 10 euros y 5 euros, y 5 euros con 34 céntimos en el brazo central) y 900 euros en la sala situada al lado de la cocina. Además residía en una vivienda unifamiliar manifestando que era alquilada pagando 700 euros al mes. Y disponía de coches como un BMW al que hace alusión en su declaración y el Audi A4 que conducía el día de su detención. Esta forma de vida no se corresponde con ninguna actividad laboral conocida.

g) La cantidad de teléfonos móviles que se le aprehendieron, concretamente 23 teléfonos móviles en su casa y dos móviles que llevaba el acusado cuando fue detenido. La abundancia de móviles suele acompañar a la actividad ilícita en la medida que dificulta la acción policial.

h) También se tiene en cuenta a estos efectos, la conducta antecedente a la detención consistente en la entrega de una bolsita de cocaína al camarero del bar Faisán, los abundantes contactos revelados a través de las intervenciones telefónicas que daban lugar a encuentros y en alguno de los mensajes se aludía a cantidades de un gramo, gramo y medio, así como las medidas de precaución que tenía en su casa con el sistema de cámaras de vigilancia y las prevenciones que adoptaba con el vehículo para comprobar si le seguían (vueltas de seguridad, arrancar rápidamente cuando el semáforo se pone el rojo..), como explicaron los policías en el juicio, y tratando también de eludir a la policía al ser dado el alto antes de entrar en su casa intentando cerrarse en el garaje y en el interior de su vehículo.

B) La cocaína es una droga que causa grave daño a la salud, incluida en la Lista I de la Convención Única 1961, conforme tiene establecido una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS 2-2-1998 , 15-6-1999 , 24-7-2000 )

C) La ejecución de estas conductas con conocimiento de su ilicitud y la voluntad de obtener el correspondiente beneficio o lucro con ello, a la vista de la cantidad de sustancias ocupadas y lugares en que las oculta, el dinero intervenido y las especiales cautelas que adoptaba para no se descubierto, no sólo a la hora de los contactos telefónicos, sino también cuando utiliza el vehículo para los encuentros con clientes a fin de eludir la acción policial, teniendo un circuito de cámaras de videovigilancia en su vivienda.

CUARTO.-Del referido delito es responsable penalmente en concepto de autor ( artículo 28 del Código Penal ) el acusado Moises , por su participación directa al realizar él mismo de forma material y voluntaria los hechos que lo integran, según se pone de relieve a través de las pruebas practicadas en el plenario que hemos analizado en los fundamentos precedentes.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Tampoco se ha invocado la concurrencia de ninguna de ellas.

Para que pueda aplicarse una circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad la misma ha de quedar acreditada de la misma forma que los hechos principales.

Aunque Moises manifestó ser consumidor de cocaína, esta alegación de parte no aparece demostrada en modo alguno. Se carece de cualquier informe médico al respecto, tampoco existen documentos de haber sido tratado en centros de rehabilitación o ayuda al drogodependiente, y no consta siquiera haber precisado asistencia facultativa relacionada con una eventual toxicomanía cuando ingresa en prisión. Por lo tanto, no se observa que el acusado estuviere afectado mínimamente en sus facultades intelectivas o volitivas en la ejecución de los hechos. Incluso se carece de prueba acerca de que simplemente consumiera más o menos habitualmente cocaína u otro tipo de drogas o estupefacientes. Por lo tanto, no cabe apreciar la atenuante de drogadicción ni siquiera como analógica.

SEXTO.-En cuanto a la determinación de las penas, en atención a la cantidad de sustancias intervenidas y la capacidad de difusión de dicha droga en una localidad como Medina del Campo, así como la realización de la actividad no de forma ocasional o puntual sino habitual y prolongada en el tiempo, como evidencian las intervenciones telefónicas y demás elementos probatorios analizados, se establece la pena de cuatro años de prisión y la pena de multa de 10.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción impagados ( art. 53 del C. Penal ).

Debe aplicarse también la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, a tenor de lo establecido en el artículo 56 del Código Penal .

En virtud de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal procede acordar el comiso de la droga y el dinero intervenido, así como la balanza, tijeras, cuchillos, bolsas, precintos, efectos de delito y móviles a los que hace referencia el Mº Fiscal en sus conclusiones definitivas.

También procede el comiso del vehículo Audi A4 matrícula .... LJH . En efecto, aunque formalmente aparezca ese vehículo a nombre de la madre del acusado, doña Gracia , materialmente no es de ella sino de su hijo Moises ; conclusión que se sustenta en las siguientes premisas: 1º) Que aquella no ha usado el vehículo, nunca lo ha hecho, ni puede hacerlo pues, como reconoció en el juicio, carece de permiso de conducir. 2º) Que quien lo utiliza es el acusado, según los testimonios de los policías que depusieron como testigos en el juicio, particularmente el nº NUM007 afirmando que el vehículo que ha visto conducir al acusado es ese Audi A4 negro, y como queda constatado en el momento del seguimiento realizado el 18 de abril de 2012 y de su detención. La prueba ya valorada pone de relieve que el acusado disponía de ese vehículo y lo empleaba para la realización de su actividad ilícita, ocultando en él bolsitas de cocaína, así como dinero procedente de la droga, conforme se ha expuesto, siendo por lo tanto instrumento del delito.

SÉPTIMO.-Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los responsables de todo delito o falta ( art. 123 del Código Penal ).

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Condenamos a Moises como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud ( art. 368-1 del Código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 10.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción impagados. Se le condena también al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de las drogas y del dinero intervenidos, del Audi A4 .... LJH , así como de la balanza, cuchillos, tijeras, efectos de delito y móviles a que alude el Mº Fiscal en sus conclusiones definitivas.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que doy fe.-