Sentencia Penal Nº 21/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 33/2012 de 18 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 1ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-11/015629

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2011/0015629

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 33/2012

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: TRAFICO DROGAS EN VIA PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 10 (Bilbao) / Instrukzioko 10 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 161/2011

mu

Contra / Noren aurka: Nicanor

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL QUINTANA

Abogado/a / Abokatua: IÑAKI IRIZAR BELANDIA

SENTENCIA Nº 21/13

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado 161/2011 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao,(y posteriormente Penal 2 de Bilbao Pab 111/12) , en la que figura como acusado D. Nicanor , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Dª. Isabel Quintana Cantero y defendido por el Letrado D. Iñaki Irizar Belandia, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Manuel Iruretagoyena Sanz.

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D/Dña. Juan Manuel Iruretagoyena Sanz

D/Dña. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de enero de dos mil trece.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado incoado por la Policía Municipal de Bilbao, se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 10 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado , en el que fue acusado Nicanor ; remitidos a esta sección de la Ilma. Audiencia Provincial por el Juzgado de lo Penal 2 de Bilbao en fecha de 16 de Marzo de 2012. Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial se señaló la vista oral, celebrándose el día 2 de Octubre de 2012 a las 10:00 horas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de venta y tenencia de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud,del artículo 368 en relación con los artículos 374 Y 377 del Código Penal . Es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado Nicanor . No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga una pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 2000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 200 días de privación de libertad , así como el abono de las costas procesales.

TERCERO.-Por la defensa del acusado en igual trámite se mostró disconforme con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, señaló que los hechos no son constitutivos de delito alguno, por lo que no procede la imposición de ninguna pena al acusado, solicitando su libre absolución.

PRIMERO.- Sobre las 12:50 horas del día 31 de marzo de 2011, Nicanor , se introdujo en el vehículo marca BMW matrícula ZU-....-ZP conducido por Celso . Nicanor entregó a Celso una bolsita de plástico conteniendo 2,254 gramos de heroína con una riqueza base del 0,1%, recibiendo Nicanor a cambio una cantidad indeterminada de dinero.

Sobre las 14:30 horas de dicho día, Nicanor se introdujo en un vehículo conducido por Inocencio y vendió a éste último por una cantidad indeterminada de dinero una bolsita que contenía 2,012 gramos de heroína con una riqueza base del 0,1%.

Sobre las 17:10 horas del mismo día y a la altura del número 188 de la calle Zamácola de Bilbao, Nicanor vendió a Narciso por una cantidad indeterminada de dinero, una bolsita que contenía 2,168 gramos de heroína con una riqueza base del 0,2%

Sobre las 18:55 horas de dicho día se procedió a la detención del acusado por parte de agentes de la Policía Municipal de Bilbao. En dicho momento Nicanor portaba cuatro bolsitas conteniendo un total de 6,813 gramos de heroína con una pureza de base del 0,3%, así como una báscula digital de hasta 120 gramos, 160 euros y tres teléfonos móviles. Esta sustancia aprehendida estaba destinada a su transmisión a terceras personas.

La heroína es una sustancia sometida a control internacional,

La sustancia intervenida en la presente causa hubiera alcanzado en el mercado negro un valor de 695 euros.

SEGUNDO.- Nicanor es mayor de edad y carece de antecedentes penales. Tiene nacionalidad de Guinea Bissau con estancia administrativa legal en España

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del que es responsable en concepto de autor y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, Nicanor .

Respecto de la primera transacción ,reflejada en los hechos probados el agente de la Policía Municipal de Bilbao con carné profesional nº NUM001 declaró en el acto del juicio haber visto cómo el acusado se introdujo en el vehículo del que resultó ser el comprador y cómo éste le entregó dinero y el otro una bolsita que sacó del pantalón.

La segunda transacción la vio el agente nº NUM002 a una distancia de un metro ya que iba por detrás del acusado siguiéndole.

La tercera transacción fue vista por los agentes números NUM003 y NUM004 .

El acusado niega haber vendido droga y alega que la heroína que le fue incautada en el momento de la detención era para consumo propio y que la báscula que portaba era para pesar lo que compraba.

Respecto de esto hay que decir que no consta en la causa, aparte de las propias manifestaciones del acusado, ninguna prueba que acredite que el acusado sea consumidor de heroína. Por otra parte los agentes que declararon en el acto del juicio dicen haber visto perfectamente las transacciones, identificándose seguidamente a los compradores y requisándoles la heroína que acababan de comprar.

Tampoco podemos olvidar la declaración de los agentes NUM004 y NUM005 , los cuales manifestaron que Narciso les manifestó que la droga la acababa de comprar a un tal ' Chispas ', entregándoles un número de teléfono. El agente NUM004 llama al teléfono que les había dado el Sr. Narciso y efectivamente la llamada es recibida en uno de los teléfonos móviles que se le había ocupado al acusado en el momento de la detención. El acusado reconoció en el acto del juicio a preguntas del Ministerio Fiscal ser conocido por el sobrenombre de ' Chispas '.

Al acto del juicio sólo compareció uno de los compradores, el Sr- Celso . Negó haber comprado al acusado pero tampoco confirma la versión del acusado de que fueron a comprar juntos. Niega haber comprado juntos, lo que corrobora que la versión del acusado carece de credibilidad alguna.

Por todo ello procede la condena del acusado por un delito contra la salud pública, ya que con las declaraciones testificales de los agentes y las periciales correspondientes ha quedado acreditado que el acusado vendió heroína a tres personas ,y no constando que el mismo sea consumidor es lógico y razonable dar por acreditado que el resto de sustancia que le fue aprehendida también lo era para ser transmitida a a terceras personas.

SEGUNDO.- Se solicita por la defensa de modo subsidiario la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Estima la Sala que no es de aplicación ya que si bien la cantidad aprehendida y vendida no es elevada hay que tener en cuenta que están acreditadas tres transacciones y que tenía otros cuatro envoltorios para vender. Consta también que utilizaba el teléfono móvil para efectuar sus transacciones y no consta que sea consumidor. Además se le incautó una balanza lo que acredita también la habitualidad de su conducta.

Todo ello hace que no sea de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 puesto que de lo anterior se desprende que el acusado trafica de manera habitual, sin que concurran circunstancias personales por las que sea posible aplicar dicho segundo párrafo.

TERCERO.- Se impone la pena mínima legal de tres años de prisión y multa de 695 euros.

CUARTO.-Se imponen las costas del proceso al acusado por imperativo legal.

Fallo

Que condenamos a Nicanor como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 695 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad y abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga, instrumentos, dinero y demás efectos aprehendidos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.