Sentencia Penal Nº 21/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 115/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

P.A. 115/2013

S E N T E N C I A Nº 21/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente

Dª Paz Redondo Gil

Magistrados

D. Jesús María Hernández Moreno

D. Juan José Toscano Tinoco

En Madrid, a 31 de marzo de 2014

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A. nº 115/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Raimunda , mayor de edad, de nacionalidad Argentina, con NIE NUM000 , en situación administrativa irregular en España y sin antecedentes penales y privada provisionalmente de libertad por esta causa desde el 23 de mayo de 2013; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. María José Huerta Garicano, y dicha acusada, representada por la Procuradora Dª Aurora Gutiérrez Martín y defendida por la Letrada Dª Marta María González Blanca; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan José Toscano Tinoco.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y de venta en establecimiento abierto al público, de los artículos 368 y 369.1.3ª del Código Penal , del que debía responder en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la acusada, Raimunda , para quien solicitó la imposición de las penas de ocho años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 500.000 euros, así como las costas y el comiso de la sustancia, a la que debía darse el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.-La defensa de la acusada, en el mismo trámite, interesó el dictado de sentencia absolutoria.

PRIMERO.-El día 25 de mayo de 2013 Raimunda , mayor de edad, de nacionalidad Argentina, con NIE NUM000 , en situación administrativa irregular en España y sin antecedentes penales, realizaba labores de encargada en el bar de copas abierto al público denominado 'Las cuatro y diez', sito en la calle Costanilla de los Desamparados de Madrid. Dicho local es propiedad de Rafael y el negocio era regentado, en calidad de arrendataria, por Yolanda . En dicho local realizaba funciones de camarero Roque , mayor de edad, nacido en Uruguay y de nacionalidad italiana, con pasaporte de este país NUM001 , el cual ha sido declarado en rebeldía a los efectos del presente procedimiento. En el curso de una intervención policial en dicho local, entre las 4,00 y las 6,30 horas del día 25 de mayo de 2013 el local se encontraba aparentemente cerrado pero mantenía en su interior a un gran número de clientes que habían ingresado al mismo durante el horario de apertura. Con ocasión del ejercicio de las funciones de encargada en dicho local, Raimunda vendió a los clientes sustancia estupefaciente, en concreto cocaína, a cambio de dinero, lo que hizo en público, en la zona de estancia de los clientes. A tal efecto, tras hablar con el acusado Roque , se dirigían a Raimunda , quien sacaba los envoltorios de un monedero que portaba, de color marrón, y la entregaba a los clientes, recibiendo de ellos la correspondiente cantidad de dinero.

SEGUNDO.-Realizada la intervención policial por parte de los agentes que se encontraban en el local y los que posteriormente acudieron, se le intervino a Raimunda un monedero marrón, que arrojó al suelo en el momento en que los agentes intervinientes se identificaron como tales y que fue localizado junto a ella, a sus pies. En el interior de dicho monedero se encontraron tres papelinas de una sustancia que, tras el oportuno análisis, resultó ser cocaína, con un peso de 1,084 gramos, con una pureza media del 24,16%, lo que supone 0,26 gramos de cocaína pura. Igualmente contenía dicho monedero una sustancia verde que, tras su análisis, resultó ser marihuana, con un peso de 0,259 gramos. También se intervino a la acusada un total de 520 euros en billetes fraccionados, portando 230 euros en el bolsillo delantero izquierdo de su pantalón y 290 euros en una cartera de piel marrón que se encontraba en el bolsillo trasero derecho de su pantalón, cantidades procedentes, al menos en parte, de la venta de la sustancia estupefaciente.

Los agentes intervinientes localizaron igualmente, en el suelo del establecimiento, cinco envoltorios de papel blanco similares a los encontrados en el monedero de Raimunda , así como una bolsita blanca y otra transparente. Todo lo anterior contenía una sustancia que, tras el oportuno análisis, resultó ser cocaína, con un peso de 1,968 gramos, con una pureza media del 28,91%, lo que supone 0,56 gramos de cocaína pura.

Así mismo, en una habitación de local, que se utilizaba como almacén y como lugar para que los clientes depositaran sus pertenencias, se localizó por parte de los agentes intervinientes una balanza de precisión marca DAKOTA, con restos de una sustancia pulvurulenta de color blanco y que se utilizaba para el pesaje de la sustancia. Y en la caja registradora del local se localizaron 280 euros.

TERCERO:El total de la cocaína incautada a Raimunda habrá alcanzado en el mercado el valor de venta de 112,98 euros, en venta por gramos, y el de la marihuana incautada 1,40 euros, en venta por gramos.

CUARTO: Raimunda se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el 26 de mayo de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se acreditan mediante la prueba practicada en el acto del juicio.

La acusada, esencialmente, niega que realizara actos de venta de sustancia estupefaciente. Así, declara que 'no se le intervino en su monedero sustancia estupefaciente sino parte de la recaudación. Que su monedero es de piel, de color marrón. Que la policía le intervino 350 euros fraccionados en el interior de su monedero, que era parte de la recaudación del local y recuerda que había mucha gente en el local ese día. El almacén está en el mismo local, al lado derecho, a la misma altura del local. En cuanto a la báscula de precisión intervenida, desconoce la existencia de la misma'. A la defensa señala que desconoce si había papelinas en el suelo del local cuando entró la policía. Llegó a las 6.45 de la tarde. Se fue a las 9 de la noche y retornó a las 12 de la mañana. En la tarde se recaudaron 320 euros, que se guardó la recaudación en el bolsillo; la recaudación de la noche, la guardó en su monedero, y se hizo la cantidad de 120 a 130 euros. Tenía 230 euros de la recaudacion de la tarde y tenía que cobrarse 50 euros para ella misma y otros 50 euros para el camarero al que se paga cuando acaba su servicio. El dinero que se intervino en su monedero, los 290 euros, es parte de la recaudación de la noche. No era clienta del local, unicamente acudía los 3 días puntuales que trabajó; un día en noviembre, otro en navidades y el de la fecha de autos. No consume droga ni la ha vendido nunca. No vio consumir a nadie droga en el local, aunque si vio al camarero fumar porros, en la puerta del local. Dentro del local, despues del cierre, a las 4 de la mañana, si se fumaban porros y tabaco en el interior del local. Añade que no estaba pendiente de la gente del local, por lo que no sabe si alguna persona pudo vender droga en el local. Continúa diciendo que al almacen tenía acceso todo el mundo, que la puerta estaba abierta y en su interior había una máquina de hielo, mercancia y objetos de limpieza. El almacén tambien se usaba de guardaropa, y la gente la dejaba ahí; ella misma acompañaba a la gente a dejar la ropa al almacen. Ella entraba y salía de forma habitual en el almacen, donde habia hielo. Jamás ha visto una báscula de precision en el almacén. En cuanto a Arsenio , lo conoce del local y estaba la noche de la detencion. Es músico y había actaucion esa noche. Desconoce si ese señor pudo vender droga en el local y si Roque , el camarero del local, vendía droga en el mismo. Finalmente, señala que lleva unos 8 años en España. Siempre ha trabajado hostelería. Cuando fue detenida, trabajaba. Ganaba entre 1000 y 1200 euros mensuales y tiene domicilio en España, el de su pareja actual.

La prueba de cargo viene constituida, esencialmente, por las declaraciones testificales de los agentes que realizaron la intervención en el interior del local. No concurren circunstancias que hagan dudar de la veracidad de las mismas, como animadversión hacia la acusada, intereses espurios u otras semejantes. Y, analizándolas en su conjunto, existe correspondencia entre ellas a la hora de describir la intervención policial y la aprehensión de las sustancias y demás objetos.

Así, el agente NUM002 señala que 'la encargada hacía labores de encargada y se dirigía mucho con gente a un almacén cerca de los baños y el camarero ponía en contacto a gente con la encargada, y él mismo les ofreció un par de veces 'medio pollo', es decir, cocaína, a 30 euros. Vieron cómo el camarero dio marihuana a otro individuo a cambio de 10 euros. Cuando se cerró el local, sobre las 4 de la mañana, éste quedaba abierto. Vieron cómo la encargada hizo un par de transacciones con dos personas, cómo esta sacaba un bolsito marrón y hacía entrega de papelinas. La encargada, a veces, iba sola al almacén y otras veces acompañada. También acudía gente sola al almacén. Había bastante gente en dicho local, y se fumaba en su interior; algunas personas fumaban droga por el olor que había en el interior del local. Que marcaba las personas que habían hecho las transacciones y los posibles compradores. Señala que a la encargada se le intervino un bolsito marrón, pero no vio el interior de dicho bolsito. Durante el tiempo que estaba la encargada por el local, ésta llevaba siempre encima dicho bolsito, que lo sacaba de vez en cuando en alguna transacción.' El agente NUM003 responde que 'en la fecha de autos, era el responsable de dicho dispositivo. Había información de que se vendía droga en el interior por parte de los responsables del local. Ese día, cuando llegan al local, la puerta estaba media cerrada. Entraron e identificaron a todas las personas que había en su interior. Encontró una papelina en el suelo. La recogió del suelo. No intervino los efectos a la acusada. No vio el interior del bolso intervenido a la acusada, pero sabe que ésta tenía dinero. Vio la balanza que se encontro en el almacen.' Por otra parte, el agente con número de identificación NUM004 señala 'en la fecha de autos entró en dicho local, por orden de la superioridad, pues había informacion de que se vendia allí droga. Cuando llegan, había gente en el local, como unas 20 personas. Iba de paisano, entró en el local, y en el suelo del local había bastante sustancia, y también un monedero marrón que contenía sustancia estupefaciente igual a la encontrada en el suelo del local; toda la droga intervenida tenía los mismos envoltorios y todo. En cuanto a la báscula intervenida, sus compañeros la sacaron del almacen. La acusada llevaba dinero encima, fraccionado en billetes pequeños, de unos 5 o 10 euros. A la defensa responde que no es un local grande, más bien pequeño, y el monedero estaba en el suelo, debajo de la acusada, a sus pies. La droga intervenida en el local y el monedero, en su totalidad, se pasó al jefe de grupo. No vio a la acusada vender droga, ni que portara encima porque no la cacheo porque él entro en el local cuando se iba a realizar el registro'. El agente NUM005 responde que 'en la fecha de autos entró en dicho local, de paisano, junto con más compañeros. Su cometido era hacer una requisa del local. En el almacen encontró una báscula, con restos de polvillo blanco. No era un almacen con puertas, se accedía de camino a los servicios y había cajas y ropa de clientes, y la báscula estaba, según cree, dentro de una caja. El almacén estaba totalmente abierto con acceso libre'.

La agente autora del cacheo a la acusada es la número NUM006 y afirma que le encontró en uno de los bolsillos una cantidad de dinero y, preguntada por el mismo, la acusada dijo que no era dinero suyo, sino de la caja, y siguio cacheándola, interviniéndosele tambien una cartera que contenía billetes variados, sobre todo de 20 y de 10 euros.

Los demás agentes que declaran acudieron a los efectos de reforzar la intervención previa, asegurar el lugar y auxiliar a sus compañeros. Son unánimes en señalar que encontraron restos y papelinas tirados por el suelo.

Las testificales propuestas por la defensa en nada esclarecen los hechos más allá de lo ya señalado, ni ponen de manifiesto otros que desvirtúen las conclusiones probatorias que de aquellos se extraen. Así, Yolanda señala que en el almacén de dicho local había ropa, una máquina de hielo, instrumentos musicales y se usaba como guardarropa. Estaba abierto al público. Que Roque era consumidor de marihuana. En cuanto a la báscula de precision intervenida en el local, dice que desconocía la existencia de la misma, y se enteró cuando el otro acusado salía del Juzgado e iba proclamando que 'la balanza era de Arsenio '. En una conversación que mantuvo con éste, el mismo le manifesto que dicha balanza le pertenecía. Que la acusada no consumía droga ni se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes. Pese a que se realicen estas afirmaciones, lo cierto es que Yolanda no estuvo presente en el momento de los hechos, por lo que no pudo observar si, en efecto, la acusada realizaba actos de tráfico de drogas. Rafael , propietario del local, corrobora que se encontraba arrendado a Yolanda . Y Arsenio en nada contribuye a esclarecer hecho alguno, pues manifiesta desconocer los hechos, negando, en todo momento, que sea consumidor.

En la prueba pericial, la perito autora del informe obrante en los folios 88 y siguientes ratifica su contenido, señalando que la sustancia encontrada en todos los envoltorios tenía los mismos adulterantes y similar pureza.

Dándose por ratificada la prueba documental, con la misma se acreditan las circunstancias personales de la acusada, el contenido del atestado y todo lo instruido.

De todo lo anterior entendemos, a modo de conclusión probatoria, que las manifestaciones de la acusada son meramente exculpatorias. Como se ha señalado, no existiendo motivos para dudar de la versión de los agentes, los mismos manifiestan que observaron a la misma realizando los actos de tráfico, concretamente el agente NUM002 . Por otra parte, su conducta en el momento posterior a la identificación de los agentes, arrojando la cartera con la que había sido vista realizar las transacciones, evidencia la utilización de la misma en los actos de tráfico descritos. Como también la posesión de billetes fraccionados cuyo importe no se corresponde con lo que pudiera ser la recaudación, como posteriormente se dirá. El hecho de que, siendo la encargada del local en ese momento permitiera que los clientes permanecieran en el mismo, simulando su cierre, en un lapso de tiempo notorio, coadyuva a tal conclusión, pues es evidente que tal circunstancia facilita, por la clandestinidad, la realización de actos como los descritos. Finalmente, el hecho de que se encontraran restos de consumo de cocaína en el suelo del local, al margen de papelinas, pone de manifiesto que no sólo se vendía, sino que se consumía allí mismo, esto es, que había un conocimiento general, entre los presentes, de la posibilidad de compra y consumo de estupefacientes. Es más, estos restos se correspondían con los envoltorios que se encontraron en el monedero perteneciente a Raimunda . Y como consecuencia de todo lo anterior, no puede afirmar desconocer la existencia de la balanza en el almacén cuando ella misma distribuía los envoltorios entre los clientes, envoltorios que es evidente que se preparaban previo su pesado en la balanza, que tenía restos de sustancia.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, inciso primero , y 369.1.3ª del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, en situación de ser ofertada y vendida a terceras personas, así como la realización de actos de venta.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

En los hechos aquí examinados, concurren una serie de elementos probatorios que acreditan tanto la realización de la acción típica como el elemento tendencial del tipo aplicado.

Así, y como se ha expuesto, el local se encontraba aparentemente cerrado. Esto es, a los efectos de cumplimiento de las ordenanzas municipales sobre la hora de cierre, se cerraba la puerta de acceso pero dejando a los clientes que ya se encontraban en su interior seguir en el local, por lo que permanecía abierto de modo clandestino. En este contexto era donde la acusada realizaba la venta, siendo observada de modo claro, al menos en una ocasión, realizar una concreta operación de venta en el centro de local, como afirma en su declaración testifical el agente NUM002 .

Por otra parte, una vez que los agentes se identifican como policías, la actitud de la acusada es arrojar al suelo la cartera que, posteriormente, fue encontrada a sus pies por el agente NUM004 , la cual contenía sustancia estupefaciente. Actitud que evidencia que pretendía despojarse de la misma a fin de que no se le aprehendiera. También es destacable que la sustancia que se encontró en el suelo del local, bien en el interior de papelinas, bien adherida a los restos de envoltorios, es de las mismas características, en cuanto a su pureza, que la que se encontró en el monedero arrojado al suelo por la acusada. Si se pone en relación este hecho con el hallazgo en la habitación que servía de almacén de una báscula de precisión que tenía adherida sustancia pulvurulenta de color blanco, es obvio que todo formaba parte del mismo acto de traficar con la sustancia, la cual se preparaba en dicha báscula, se envolvía y posteriormente la acusada distribuía entre los clientes.

En último término, no pude pasarse por alto la contradicción en que incurre la acusada al manifestar que la cantidad qe portaba en su pantalón era la correspondiente a la recaudación del local y que previamente había sacado de la caja registradora. Así, señala que ' llegó a las 6.45 de la tarde. Se fue a las 9 de la noche y retornó a las 12 de la mañana. En la tarde se recaudó 320 euros, que se la guardó en el bolsillo; y la recaudacion de la noche, la guardó en su monedero, y se hizo la cantidad de 120 a 130 euros. Tenía 230 euros de la recaudacion de la tarde, y tenía que cobrarse 50 euros para ella misma, y otros 50 euros para el camarero al que se paga cuando acaba su servicio. El dinero que se intervino en su monedero, los 290 euros, es parte de la recaudacion de la noche.' Pero, por otra parte, la policía intervino en la caja registradora la cantidad de 280 euros. Esto es, si se suman las cantidades que procedían de la recaudación de la noche, según la acusada, (los 290 euros de su monedero), más lo que se encontraba en la citada caja registradora, 280 euros, ello hace un total de 570 euros, cantidad que no se corresponde con la que ella misma reconoce que se hizo durante la noche, incluso descontando las cantidades correspondientes a ella misma y al camarero por la prestación de sus servicios. De todo ello concluimos que el dinero que portaba procedía, al menos en parte, de la venta de la sustancia estupefaciente.

Consideramos concurrente la circunstancia contemplada en el artículo 369.1,1ª del Código Penal , de venta en establecimiento abierto al público. Así, se trataba de un local de negocio que funcionaba como bar de copas, según manifiestan tanto Yolanda como Rafael . Los propios agentes actuantes señalan que había clientes que consumían en el establecimiento, incluso después de la hora de cierre. Es por ello que tal circunstancia se da por probada.

También se ha tenido en cuenta el informe pericial emitido por los facultativos del Laboratorio de Madrid del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 88 a 91 y 96 a 98)), en el que consta el tipo de sustancia aprehendida, el peso y el tanto por ciento de riqueza media.

TERCERO.-Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autora, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , la acusada, Raimunda , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución , según se ha razonado en el Fundamento Jurídico anterior.

CUARTO.-En la ejecución del delito no concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, ausencia de antecedentes penales, cantidad de cocaína aprehendida, etc.) y, además, a la petición del Fiscal, pues el Tribunal sentenciador no puede imponer pena más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones (vid. Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y STS de 12 de enero de 2007 ). Igualmente, se atiende a la cantidad de droga aprehendida y a que no consta que se realizara un alto número de transacciones, por lo que procede imponer la pena en su extensión mínima de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 300 euros, conforme a lo preceptuado por los artículos 368 , 66 , 53.1 y 3 , 54 y 56 del Código Penal , atendiendo, a estos efectos, al valor de venta por gramos de la sustancia incautada.

Igualmente, habiendo interesado el Ministerio Fiscal y oída la acusada sobre la expulsión del territorio nacional una vez extinguidas las tres cuartas partes de la condena o hallarse clasificada en tercer grado de tratamiento penitenciario, como permite el artículo 89.5 del Código Penal y atendida su situación irregular en territorio español, se entiende procedente, cumplidas tales condiciones, la sustitución de la pena de prisión restante por la de expulsión del territorio nacional por 8 años.

SEXTO.-Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, dato necesario para la determinación de la pena pecuniaria, se ha atendido a la tasación, no impugnada, efectuada por el Grupo Operativo de Estupefacientes de la Sección de Policía Judicial del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas (folios 123 a 127).

SÉPTIMO.-Se debe imponer a la acusada el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, que se considera objeto de comisión del delito, a la que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal .

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada, Raimunda , como autora responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 300 euros, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la acusada hubiera sufrido por esta causa.

Una vez que la acusada haya extinguido las tres cuartas partes de la pena de prisión impuesta o se encuentre clasificada en tercer grado de tratamiento penitenciario, se sustituye de la pena de prisión restante por la expulsión del territorio nacional español por tiempo de ocho años.

Comuníquese la presente sentencia, una vez alcance firmeza, a la autoridad gubernativa competente en materia de extranjería.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.