Sentencia Penal Nº 21/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 2/2014 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00021/2014

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

213100

N.I.G.: 30016 37 2 2014 0500008

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000002 /2014

Delito/falta: HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA

Denunciante/querellante: Hermenegildo

Procurador/a: D/Dª REYES AZOFRA MARTIN

Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA CABALLERO SALINAS

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 2/14 - JR (PENAL)

D. MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE

Presidente

D. FERNANDO FERNÁNDEZ ESPINAR LÓPEZ

D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

Magistrados

En Cartagena a 21 de enero de 2014.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 21/14

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena, seguida en el mismo como procedimiento de juicio oral para el enjuiciamiento rápido nº 124/13 , antes diligencias urgentes nº 310/13 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Cartagena (Rollo nº 2/14-JR), por el delito de robo con fuerza en las cosas, contra Rosendo , representado por el/la Procurador/a Sr. Piñero Marín y defendido por el Letrado Sr. Martínez Moñino, siendo partes en esta alzada, como apelante, dicho acusado y, como apelado, el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponenteel Iltmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero: El Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena, con fecha 19 de diciembre de 2013, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: ' El acusado es Rosendo , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por: 1) Sentencia de 17-3-2010 dictada por el Juzgado de lo Penal N 2 de Cartagena por un delito de robo con fuerza en la que fue condenado a la pena de !1 año y 6 meses de prisión dando lugar a la ejecutoria 239/2010; 2) Sentencia de 5-4-2010 dictada por el Juzgado de lo Penal N 1 de Cartagena por un delito de robo con violencia a la pena de 1 año y 9 meses d prisión dando lugar a la ejecutoria 304/2010; 3) Sentencia de 24-4-2010 dictada por el Juzgado de lo Penal N ° 3 de Cartagena por un delito de robo con fuerza en las cosas donde fue condenado a la pena de 1 año y 4 meses de prisión, ejecutoria 612/2010.

Sobre las 7:15 horas el acusado se acercó a la calle Juan de la Cueva y con ánimo de enriquecimiento injusto entro en una oficina y se apoderó de teléfono valorado en 60 euros propiedad de Héctor y de una mochila valorada en 100 euros propiedad de Mateo , que no reclaman al haber recuperado tales efectos.

Posteriormente, sobre las 8:30 horas del 30-11-2013 se dirigió a la calle Jiménez de la Espada donde con ánimo de enriquecimiento injusto, se acercó al vehículo Nissan matricula I....FF propiedad de Jose Ramón y tras forzar la ventanilla no puedo sustraer efectos al ser sorprendido por los viandantes'.

Segundo: En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía: ' Que debo condenar y condeno a Rosendo como autor de:

1) Un delito de robo con fuerza previsto y penado en el articulo 231 y 238 y 240 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del 22.8 en relación con el articulo 66.5 del CP , a la pena de I año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, debiendo indemnizar a Jose Ramón en 90 euros

2) Una falta de hurto del articulo 623.1 del CP a la pena de mes de multa con cuota diaria de 4 euros, (120 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, asi como al pago de las costas procesales'.

Tercero: Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el/la Procurador/a Sr. Piñero Marín, en nombre y representación de Rosendo , admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº 2/14-JR, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose celebrado la deliberación, votación y fallo en el día de hoy.

Cuarto: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Único: Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero: En el recurso de apelación interpuesto solicita el recurrente que se dicte Sentencia por la que se revoque la dictada por el Juzgado de lo Penal y se rebaje la pena impuesta en dos grados. Viene a sostener el apelante, condenado a la pena de un año de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa y aplicando la agravante de multirreincidencia, que se han infringido diversos artículos del Código Penal. En primer lugar entiende que procedería la rebaja en dos grados y no uno solo por tratarse de una tentativa. En segundo lugar que la agravación del artículo 66.5 CP no fue solicitada por el Fiscal ni objeto de debate en el proceso, lo que le ha generado indefensión; tampoco se han valorado las circunstancias personales del mismo y la escasa gravedad de los hechos que no justifican la agravación de la pena de una simple tentativa de robo. Finalmente considera que no se ha tomado en consideración la condición de multidrogodependiente, por lo que el cumplimiento de una pena de un año no tendría efecto alguno de reinserción, siendo evidente la merma de sus facultades por ser drogodependiente lo que igualmente debería ser apreciado como una eximente incompleta con la consiguiente rebaja de la pena.

Por el Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

Segundo: Por el recurrente no se discute ni la realidad de los hechos que se declaran probados ni su participación en los mismos sino que su recurso se centra en su disconformidad con la pena de un año de prisión impuesta por el delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa por el que ha sido condenado.

En primer lugar se discute la no reducción en dos grados de la pena del delito de robo con fuerza en las cosas tal como autoriza el artículo 62 CP al no haber valorado el escaso peligro del delito intentado ni el concreto grado de ejecución desarrollado.

De la sentencia apelada, aunque no hace referencia alguna al concreto grado aplicado a la tentativa, parece desprenderse de la pena impuesta que se rebajó en un grado la pena de robo con fuerza en las cosas, pues de haberse rebajado en dos grados nunca hubiera sido posible, al aplicar la agravante de reincidencia, la imposición de la pena de un año de prisión. Partiendo de este dato, dentro de este grado de ejecución del hecho es necesario, a los efectos de la posterior delimitación de la pena, abordar su calificación como acabada (antigua frustración) o inacabada (antigua tentativa). Como señala la STS de 21 de marzo de 2006 , la ' diferencia entre la tentativa acabada y la inacabada se determina de acuerdo con el plan del autor, de modo que la tentativa será acabada -en la terminología del CP 1973, delito frustrado-, cuando el autor haya realizado, según su plan, todo lo necesario para alcanzar su meta...', existiendo tentativa inacabada, como señala la STS de 15 de febrero de 2006 , ' ...supuesto de 'tentativa inacabada', por no exceder la conducta del agresor del mero comienzo de la ejecución del ilícito...', La reducción penológica derivada del artículo 62 del Código Penal marca unos criterios, limitadores del arbitrio del juzgador, a los que éste debe atenerse: el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, lo que puede respectivamente identificarse con el desvalor del resultado y el desvalor de la acción ( STS 11 de noviembre de 2005 ). Partiendo de esta delimitación jurisprudencial este tribunal se muestra conforme con la rebaja en un grado al entender que el grado de ejecución de la tentativa se corresponde con la acabada al haber realizado lo necesario para lograr su propósito delictivo y no estamos en presencia de meros actos iniciales del iter criminal. Los hechos probados no discutidos declaran que llegó a romper la ventanilla del turismo Nissan si bien no pudo acceder a la sustracción al ser sorprendido por viandantes. Ello supone que la ejecución se encontraba en un grado de desarrollo alto dado que cuando fue sorprendido ya tenía acceso al interior del vehículo y por tanto había realizado los actos necesarios e imprescindibles para la comisión del delito. Por ello es correcta la rebaja en un grado de la pena impuesta.

Tercero : El segundo elemento de discusión en esta alzada es la aplicación de la agravante de reincidencia 22.8 en relación con la expresa previsión 66.5 CP que permite elevar la pena en un grado en los supuestos de haber sido condenado al menos por tres delitos comprendidos en el mismo título. Se señala por el apelante que es incorrecta la aplicación de esta pena dado que no fue objeto de petición por el Ministerio Fiscal y por ello tampoco fue objeto de debate en el juicio, por lo que se estaría infringiendo el principio acusatorio en este caso.

Es un debate de contenido jurídico en el que hay que partir de la doctrina jurisprudencial pacífica y sin fisuras, que mantiene que la estimación de una circunstancia agravante no solicitada por ninguna acusación conculca gravemente el principio acusatorio consagrado en el art. 24 de nuestro Texto fundamental , que se extiende de manera inequívoca a los supuestos en que se aprecia una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y de carácter agravatorio, bien genérica o en forma de específica o como subtipo agravado, que no hayan sido objeto de imputación formal. El derecho a un proceso con todas las garantías que reconoce el artículo 24 de la Constitución conduce a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate, tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Como señala, resumiendo esta doctrina la STS de 17 de junio de 1998 : ' Esta propia Sala de casación tiene recogido asimismo -sentencia de 15 de julio de 1991 - que 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia'. Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto a los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa - sentencias de este Tribunal de 13 de noviembre de 1986 , 4 de noviembre de 1987 , 4 de mayo y 6 de junio de 1990 , 28 de enero , 20 de septiembre de 1991 , 9 de octubre y 24 de noviembre de 1992 , 172/1993, de 8 de febrero , 1824/1993, de 14 de julio y 2906/1993, de 22 de diciembre y 223/1994 , de 5 de febrero, entre otras muchas-.'.

Desde esta perspectiva resulta evidente para este tribunal la corrección de la sentencia apelada, pues el Ministerio Fiscal solicito expresamente la aplicación de la agravante de reincidencia, introduciéndola en sus conclusiones definitivas y la regla del artículo 66.5 CP , va dirigida al juez o tribunal sentenciador a la hora de imponer la pena por el delito correspondiente, de manera que se concede una facultad al tribunal de elevar la pena en un grado cuando se den las circunstancias objetivas previstas en dicha norma (tres o más condenas por delitos del mismo título), siempre con el límite de la pena solicitada por las acusaciones en sus conclusiones definitivas. No es necesario que el Fiscal solicite expresamente la aplicación de esta previsión del artículo 66.5 CP pero sí que la pena resultante de su uso esté dentro de los límites solicitados por la acusación. La existencia de condenas anteriores por unos mismos hechos, debidamente documentadas en la hoja histórico penal del acusado, no es un hecho sobre el que se pueda articular mecanismos de defensa o que pueda ser contradicho por parte del acusado, sino que se trata de un dato objetivo que deriva de un archivo público en el que sólo ingresan sentencias condenatorias firmes, por lo que sí el juez en el uso de sus facultades incorpora las condenas recogidas en la hoja histórico - penal resulta evidente que no introduce hechos no incluidos por el Fiscal ni tampoco genera indefensión alguna ni vulnera el principio acusatorio pues el apelante ya conocía desde el escrito de acusación que se le solicitaba la aplicación de la agravante de reincidencia por el Fiscal.

La pena por otro lado está bien calculada por la juzgadora a quo, pues en primer lugar sobre la pena base del delito de robo con fuerza en las cosas (1 a 3 años) se reduce un grado por la tentativa, lo que supone una pena entre 6 meses y 1 año de prisión, y a estar pena se le aplica las previsiones del artículo 66.5, lo que supone que la elevación en un grado permite la imposición de una pena entre 1 año y 1 año y seis meses de prisión, por lo que la pena correctamente fijada por la juez a quo.

Cuarto : Finalmente se alega la no consideración de la condición de drogadicto del apelante a los efectos de la atenuación de la pena impuesta. Como es constante doctrina jurisprudencial de ociosa cita por conocida, las circunstancias atenuantes deben de quedar tan probadas en el proceso como las propias agravantes, correspondiendo la carga de la prueba de dicha atenuante a la defensa del acusado que la alega. En el presente caso no se duda de la condición de consumidor de drogas del apelante, pero lo que no se ha probado por el mismo es que dicha condición tuviese algún tipo de incidencia sobre la comisión del delito por el que ha sido condenado. No se ha aportado nada más que una certificación del CAD Cartagena que acredita que estuvo sometido a tratamiento en dicho centro unos pocos meses del año 2002, sin que posteriormente siguiese el tratamiento ni se ha justificado haberlo seguido en la actualidad. Tampoco cuando fue detenido solicitó la correspondiente asistencia médica si se encontraba bajo la influencia de drogas tóxicas al cometer los hechos ni ser reconocido por el médico forense a los efectos de determinar su condición actual de drogadicto y las sustancias que consume. Por tanto no hay prueba alguna que acredite la influencia del consumo de drogas en el momento de la comisión del robo y del hurto por el que ha sido condenado, ni una alteración permanente de su capacidad volitiva derivada de una drogodependencia prolongada, por lo que no es posible apreciar dicha atenuante.

Quinto : Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a Sr. Piñero Marín, en nombre y representación de Rosendo , contra la Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena en el procedimiento de juicio oral para el enjuiciamiento rápido nº 124/13 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.