Sentencia Penal Nº 21/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 965/2014 de 16 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación Penal Núm. 965 del año 2.014.

Juzgado de lo Penal Núm. 4 de Castellón.

Juicio Oral Núm. 505 del año 2.012.

SENTENCIA Nº 21

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Magistrados:

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

Doña AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ

En la ciudad de Castellón, a dieciseis de enero de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal Núm. 965 del año 2.014, incoado en virtud de recurso interpuesto contra la Sentencia dictada el día 16 de julio de 2014 por el Juzgado de lo Penal Núm. 4 de Castellón , en los autos de Juicio Oral seguidos con el Núm. 505 del año 2.012, instruidos con el número de Procedimiento Abreviado 19 del año 2.012 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 3 de Villarreal.

Han sido partes en el recurso, como APELANTES, Norberto , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Alcora (Castellón) el día NUM001 .1979, hijo de Jose Augusto y Mariola , con domicilio en CALLE000 nº NUM002 - NUM003 de Alcora (Castellón), representado por la Procuradora Doña Rosa Mª. De la Salud Bermell Espeleta y defendido por el Abogado Don José Manuel Fortuño Llorens, María Inmaculada , con D.N.I. nº NUM004 , nacida en Castellón el día NUM005 .1979, hija de Calixto y Encarnacion , y con domicilio en CALLE000 nº NUM002 - NUM003 de Alcora (Castellón), representada por la Procuradora Doña Teresa Belmonte Agost y dirigida por el Abogado Don Luisa María García Inurritegui, y como APELADO, el Ministerio Fiscal, representado por el Sr. Fiscal Don Vicente M. Escribá Félix, y Ponenteel Iltmo. Sr. Magistrado Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia recurrida declaró como probados los siguientes hechos: 'Los acusados Norberto y María Inmaculada , mayores de edad, sin antecedentes penales, casados, adquirieron por escritura pública -formalizada ante notario en Burriana el 24/02/2006- las parcelas nº NUM006 y NUM007 , ubicadas en el polígono NUM008 , término municipal de Burriana, camino DIRECCION000 , en suelo no urbanizable común, y promovieron a partir de septiembre u octubre del año 2006 la construcción de una vivienda, sin obtener la oportuna licencia del Ayuntamiento de Burriana pues no tenían derecho a la misma, dado que el suelo no era urbanizable, precisándose en esa zona un mínimo de 10.000 metros cuadrados de parcela para construir.

Que la vivienda construida mide 350 metros cuadrados en planta baja y 70 metros cuadrados en planta primera, además de zona de terraza cubierta en planta baja de 100 metros cuadrados adicionales, obras ejecutadas a base de hormigón y madera, con cerramientos de fábrica de bloque y cerámica cubiertas de teja, constando finalizada en lo esencial el 11 de mayo de 2011, día en que una pareja de la Guardia Civil acudió a levantar atestado, realizando fotografías, si bien faltan ciertos elementos, como pintura, alicatado en cocina, pavimento o colocación de sanitarios.

Que no era autorizable esa construcción por no contar con la extensión mínima de 10.000 metros cuadrados, motivo por lo que el Ayuntamiento de Burriana acordó expediente sancionador de infracción urbanística por obras ilegales, comunicando a la Sra. María Inmaculada el 21-10-2010, contra la que interpuso recurso de reposición. En sesión de 17-11-2010 la junta de Gobierno local desestimó el recurso y ordenó la demolición de las obras en el plazo de 1 mes desde la recepción de la notificación, sin que se haya demolido la obra todavía. Remitió el Ayto copia del expediente de disciplina urbanística a la Fiscalía provincial de Castellón, por si los hechos supusieran delito, y el Mª Público interpuso denuncia el 4 de mayo de 2011, ante el juzgado decano de Villarreal, instruyendo el juzgado nº 3 de Villarreal el procedimiento abreviado 19/2012.

Que finalizada la instrucción, el 23-10-2012 tuvieron entrada las actuaciones en este juzgado de lo penal, estando paralizadas debido al alto número de enjuiciamientos y ejecutorias pendientes, hasta el 12-03-2014 en que se emitió auto de admisión de pruebas, celebrándose la vista oral finalmente el 11-07-2014'.

SEGUNDO.-El fallo de dicha Sentencia es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Norberto y María Inmaculada , como coautores penalmente responsables de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 CP , con la atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21.6º CP , a las penas de seis meses de prisión y de multa de doce meses, con una cuota diaria de cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de art. 53 CP , e inhabilitación especial para el ejercicio de toda profesión u oficio relacionado con la construcción por tiempo de seis meses.

Se impone a los acusados, vía responsabilidad civil, la demolición de la vivienda, terraza y cerramientos, en el plazo máximo de 3 meses desde la firmeza de esta resolución, pudiendo ser responsables en caso de no llevar a cabo esta pena, de un delito de quebrantamiento de condena o de desobediencia a orden judicial.

Imponiéndoles además el pago de las costas procesales, por mitad'.

TERCERO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, las representaciones procesales de Norberto y María Inmaculada interpusieron recursos de apelación que, por serlo en tiempo y forma, se admitieron en ambos efectos, evacuándose el trámite de impugnación, con remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Castellón.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección Primera, donde se formó el oportuno Rollo de Apelación, tramitándose el recurso y señalándose para la deliberación y votación del Tribunal el pasado día 15 de enero de 2015 en que ha tenido lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado, en lo sustancial, todas las prescripciones legales.

SE ACEPTAN los así declarados en la resolución que se recurre.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la Sentencia impugnada, y

Recurso de apelación de la acusada María Inmaculada .

PRIMERO.-El primer motivo del recurso acusa infracción, por aplicación indebida, del artículo 319.2 CP . Se alega en dicho motivo que la sentencia no resuelve la cuestión planteada por dicha defensa en su informe consistente en la justificación de que la conducta de la recurrente y del otro condenado sea sancionable en vía penal y no en vía administrativa.

No hay ninguna duda de que la construcción de una vivienda de dos plantas (de 350 metros cuadrados de planta baja con base de hormigón y cerámica y cubiertas de teja) con zona de terraza y piscina, en suelo no urbanizable común como lo son las parcelas NUM006 y NUM007 del polígono NUM009 de Burriana, y que no es autorizable o legalizable por no tener dichas parcelas un mínimo de 10.000 metros cuadrados para poder construir, que es la conducta llevada a cabo por los acusados, tiene su sanción en la vía penal, en el artículo 319.2 CP , y también es posible encontrar preceptos en la normativa administrativa que sancionenconductas similares a las castigadas por el Código Penal, pero esta circunstancia lo que conllevará es que el proceso penal ejerza su vis atractivafrente a la vía administrativa.

En este sentido, la STS, Sala 2ª, Núm. 363/2006, de 28 Mar . reafirma la plenitud jurisdiccional del orden penal en materia de urbanismo. Se reitera en un criterio similar la STS, Sala 2ª, Núm. 1067/2006, de 17 Oct ., en la que se menciona la absoluta e indiscutible preeminencia de la jurisdicción penal frente a las demás, lo cual no puede dar lugar a una doble sanción administrativa y penal, y en el caso de que concurriesen, la administrativa debería ser anulada y dejada sin efecto, reiterando el criterio fijado por el Pleno del TC en la Sentencia de 16 Ene. 2003 , respecto del principio del ' non bis in idem'.

En esta tesitura, subsumible el supuesto de hecho objeto de esta causa en el tipo penal previsto en el artículo 319.2 CP ninguna cuestión cabe plantear sobre su posible incardinación en la vía sancionadora administrativa, pues esta última quede relegada por la 'vis atractiva' o preeminencia de la jurisdicción penal, que es la aplicada en este supuesto.

El motivo, por consiguiente, debe ser desestimado.

SEGUNDO.-El segundo motivo acusa igualmente infracción, por indebida aplicación, del artículo 319.2 CP . Se alega en su desarrollo la presencia de un posible error (de prohibición) en la actuación de los acusados, dado que aunque conocían la dificultad de obtener licencia para la construcción, igualmente estaban convencidos de que su obra sería legalizada, al menos tolerada, como el resto de las 200 viviendas de la zona de ' DIRECCION001 ' de Burriana edificadas ilegalmente con las que comparten ubicación y que no han sido objeto de demolición.

Hoy en día el desconocimiento absoluto de la antijuridicidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto. Existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo ( STS, Sala 2ª, Núm. 1067/2006, de 17 Oct .). Aún tratándose de profanos en leyes, los recurrentes que llevaron a cabo la construcción de la vivienda unifamiliar sin solicitar licencia municipal, se les incoó expediente sancionador por infracción urbanística que se les comunicó en octubre de 2010 con desestimación de su recurso de reposición, y que vieron cómo en noviembre de 2010 el Ayuntamiento de Burriana ordenó la demolición de la vivienda en el plazo de un mes y, finalmente, remitió copia del expediente a la Fiscalía Provincial de Castellón, necesariamente deben tener la percepción natural y exigible a cualquier persona de que su actuación es contraria a la norma (antijurídica), ilicitud notoriamente evidente que excluye directamente el error de prohibición.

El motivo, por ello, debe ser también desestimado.

Recurso del acusado Norberto .

TERCERO.-El único motivo del recurso acusa infracción, por indebida aplicación, del artículo 319.3 CP . Sostiene el recurrente en su desarrollo que la medida de demolición exige una especial motivación que justifique una decisión judicial de tal naturaleza, con expresa mención de los argumentos que apoyen dicha demolición, y la resolución recurrida sólo expone los criterios doctrinales sobre la reiterada medida pero en absoluto los argumentos para su adopción, defecto por falta de motivación que es suficiente para la revocación de la sentencia en lo concerniente a la medida de demolición.

Se afirma, además, que existen presupuestos de especial significación que justifican la no adopción de dicha medida, como lo que es la iniciación de las obras en septiembre de 2006 y que haya construcciones diseminadas en la zona, que existan requerimientos de pago sobre el IBIU del ejercicio 2013 que determina la potencialidad de la legalidad de las obras, y que la medida es desproporcionada ya que estaba vinculada a la calificación inicial como delito del artículo 319.1 (obras en zona humeda de especial protección) y no la subsidiaria del art. 319.2 CP .

No tiene razón los recurrentes.

El Tribunal Supremo ( SSTS, Sala 2ª, Núm. 529/2012, de 21 Jun ., Núm. 901/2012, de 22 Nov . y Núm. 443/2013, de 22 May .) ya se ha pronunciado con anterioridad acerca del significado de la demolición como expresión de la responsabilidad civil derivada del delito, fijando unas reglas de interpretación a cerca del contenido y extensión del art. 319.3º del CP .

En relación con el argumento esgrimido por el recurrente de que dicha medida exige una especial motivación que justifique una decisión judicial de tal naturaleza, el Tribunal Supremo tiene dicho que 'ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad. En efecto, es cierto que el precepto analizado establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 permite afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. Ahora bien, el 'en cualquier caso ...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -'podrán'- sólo puede ser interpretado en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto en los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como en los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso'.

Y en este sentido especifica el Alto Tribunal que, ' por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial. De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado (...)', que es precisamente la base o fundamento de la adopción de la medida que tomó en consideración el Juzgado, la patente comisión de un delito urbanístico por la construcción de una vivienda unifamiliar con piscina en suelo común no urbanizable y que no era autorizable por no poder legalizarse al ser la parcela inferior a los 10.000 metros cuadrados exigidos por la normativa urbanística. No hay, por consiguiente, ningún defecto de motivación en orden a la adopción de la medida de demolición.

Por otro lado, ninguno de los presupuestos alegados en el escrito de interposición del recurso constituyen razones de especial significación que justifiquen la no adopción de la medida: a) Ninguna importancia tiene el hecho de que las obras comenzaran en septiembre u octubre de 2006 cuando las mismas se prolongaron en el tiempo hasta mayo de 2011 pues nos encontramos ante un tipo penal 'de mera actividad y efectos permanentes' debido a que la acción se prolonga en el tiempo mientras perdura la construcción o edificación y finaliza cuando ésta termina ( STS, Sala 2ª, Núm.1182/2006, de 29 Nov .). b) No es argumento impeditivo de la demolición que resulte demostrado que en la zona donde se realizó la construcción existan diseminadas otras viviendas o construcciones similares, pues esto sería tanto como convertir un suelo no urbanizable en suelo urbano o urbanizable por la desidia de la Administración incluida la penal ( SSTS, Sala 2ª, Núm. 529/2012, de 21 Jun . y Núm. 443/2013, de 22 May .), como tampoco lo es que se satisfagan tasas por gestión de residuos que en modo alguno determinan la potencialidad de la legalidad de las obras, no cuando ha existido una conducta obstativa y rebelde de los sujetos activos del delito a los requerimientos de la Administración Local y la construcción estaba fuera de ordenación - al estar radicada en suelo rústico no urbanizable-, no constando sea autorizable, o si se quiere, reconducible en el futuro, y consta por el contrario, que en vía administrativa se ha acordado ya la demolición de lo construido, sin que conste tampoco que ese criterio jurídico haya sido recurrido antes los tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Y c) La adopción de la medida de demolición de la obra, así lo dispone expresamente el artículo 319.3 CP cuando dice 'En cualquier caso', resulta aplicable tanto al supuesto del apartado 1 como al del apartado 2 del artículo 319 CP , sin que quepan aquí referencias al principio de proporcionalidad'pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio' ( STS, Sala 2ª, Núm. 443/2013, de 22 May .).

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

En materia de costas procesales.

CUARTO.-En virtud de cuantas razones quedan expuestas procede, con la desestimación de los recursos de apelación interpuestos, la confirmación de la Sentencia recurrida, y la imposición de las costas de esta alzada a las partes recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que desestimandolos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Norberto y María Inmaculada , contra la Sentencia dictada el día 16 de julio de 2014 por el Juzgado de lo Penal Núm. 4 de Castellón , en los autos de Juicio Oral Núm. 505 del año 2.012, de los que este Rollo dimana, debemos confirmar y CONFIRMAMOSla expresada resolución en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y, con testimonio de la misma, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-