Sentencia Penal Nº 21/2015, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 33/2013 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00021/2015

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G.: 19130 37 2 2013 0100704

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000033 /2013-P

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Órgano de procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 4 DE GUADALAJARA

Procedimiento de Origen: SUMARIO 3/13

ACUSACIÓN PARTICULAR: Guadalupe

Procurador/a: D/Dª ROCIO PARLORIO DE ANDRES

Abogado/a: D/Dª JOSE Mª DE MIGUEL OSORIO

Contra: Higinio

Procurador/a: D/Dª M PILAR ORTIZ LARRIBA

Abogado/a: D/Dª DAVID CEREIJO ANACABE

MINISTERIO FISCAL

=====================================================ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN

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S E N T E N C I A Nº 21/15

En Guadalajara, a uno de diciembre de dos mil quince.

VISTOSen juicio oral y público ante esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario número 3/2013, Rollo de Sala 33/13, procedentes del Juzgado de Instrucción número cuatro de Guadalajara, seguidos por delitos de agresión sexual, robo con violencia e intimidación y falta de lesiones contra Higinio , con DNI número NUM000 , mayor de edad, nacido en Zamora el día NUM001 -1974, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Pilar Ortiz Larriba, y defendido por el Letrado D. David Cereijo Anacabe, ejercitando la acusación el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular doña Guadalupe , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Rocío Parlorio de Andrés y asistida del Letrado D. José María de Miguel Osorio y designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN, siendo

Antecedentes

PRIMERO.-Que las presentes actuaciones se inician como consecuencia de la denuncia presentada por una persona que dice haber sufrido una agresión sexual y un robo, dictando a continuación Auto de incoación de Diligencias Previas que fueron registradas en el libro de su razón y tras la práctica de aquellas que se consideraron necesarias se transformó en procedimiento ordinario.

SEGUNDO.-En el escrito de conclusiones el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en artículo 179 del Código Penal en relación con el artículo 178 del citado Código ; de un delito de agresión sexual del artículo 178 del CP ; de dos delitos de robo con violencia en casa habitada y de una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, interesando la condena del acusado a la pena de siete años de prisión por el delito de agresión sexual, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio durante el tiempo de la condena, dos años por el delito de agresión sexual y tres años por cada uno de los delitos de robo con violencia y la pena de un mes por la falta de lesiones con una cuota diaria de seis euros y debiendo indemnizar a doña Guadalupe y a doña Amalia en 2.000 euros a cada una de ellas. Asimismo se pido la libertad vigilada por el tiempo de cinco años.

La Acusación Particular ejercida por doña Guadalupe calificó los hechos igual que el Ministerio Fiscal siendo la víctima especialmente vulnerable por lo que pide la pena de 14 años de prisión además por el uso de arma. En cuanto al robo con intimidación pidió la pena de 5 años de prisión con el agravante del artículo 22.8 del Código Penal . En concepto de responsabilidad civil se pide la cantidad de 240 euros, importe de lo sustraído, y 20.000 euros por daños morales.

TERCERO.-La defensa del acusado pidió la libre absolución del mismo.

CUARTO.-El Juicio Oral se celebró el día veinticuatro de noviembre de dos mil quince el cual se desarrolló con el resultado que se recoge en el acta y son

I.-Probado y así se declara que el procesado Higinio , mayor de edad y sin antecedentes, sobre las 21 horas del día 7 de enero de 2013, tras llamar por teléfono a Guadalupe , preguntándole si podía pasar por el domicilio de la misma, sito en la CALLE000 de Alovera, en el que ésta ejerce la prostitución de forma voluntaria, se personó en el mismo, y tras decirle que se quitara la ropa y contestar Guadalupe que primero pagara, dado que en otra ocasión no quiso abonar los servicios recibidos, sacó una pistola, cuyas características se ignora, obligándola a ir al dormitorio donde obligó a Guadalupe a tocarle los genitales así como a realizarle una felación, y dado el temor que Guadalupe tenía ante la exhibición de la pistola, se metió el pene en la boca, en varias ocasiones y durante una hora aproximadamente, sin que éste llegara a eyacular; posteriormente el procesado, siempre con la pistola en actitud amenazante le exigió a Guadalupe la entrega del dinero que tuviera, dándole esta 240 euros, marchándose, no sin antes decirle que se estuviera quieta durante 10 minutos.

II.-Con posterioridad a lo anteriormente relatado, sobre las dos horas del día 8 de enero de 2013, se dirigió a la calle José Antonio Ochaita de la localidad de Guadalajara, donde reside Amalia y además ejerce la prostitución de forma voluntaria, sin que haya acreditado que sacara una pistola cuyas características se ignoran y que por ello Amalia le entregara 110 euros y tocara las nalgas de ella por encima de la ropa con su oposición.

III.-Como consecuencia de estos hechos, Guadalupe sufrió trastorno por estrés agudo y adaptativo, con 30 días de curación, de los cuales 7 fueron impeditivos y 23 no impeditivos, requiriendo una sola asistencia médica sin tratamiento. Ambas perjudicadas reclaman la indemnización que pudiera corresponderles.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de Agresión Sexual del artículo 178 del Código Penal en relación con el artículo 179 del citado Código Penal , un delito de robo del artículo 237 en relación con el artículo 242 ambos del Código Penal y una falta de lesiones del artículo 617 del Texto Punitivo.

Esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 4 de octubre de 2013, en un supuesto similar al ahora enjuiciado ha dicho: En efecto, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 14 de enero de 2013 'Los elementos que conforman dicho tipo delictivo son: a) una acción lúbrica; b) la presencia de violencia o intimidación en su realización; c) la ausencia del consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo de elegir y practicar la opción sexual que prefiera en cada momento sin más limitación que el obligado respecto a la libertad ajena y d) que la finalidad del sujeto sea la de tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal.'

La agresión sexual se comete cuando se atenta contra la libertad sexual de una persona con violencia o intimidación. De no existir lo anterior estaríamos ante abusos sexuales. Por tanto, resulta determinante y esclarecedor saber qué se entiende por violencia e intimidación a estos efectos.

En este sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18 de octubre de 2004 ha dicho con relación a la violencia que: 'Como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala, la violencia empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres de irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material, como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria, pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.'

Por su parte, la intimidación es considerada a estos efectos por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 30 de diciembre de 2004 en los siguientes términos: 'Sin embargo, del 'factum' se desprende el constreñimiento de la libertad de la víctima como consecuencia de hechos o circunstancias suficientes narradas en el mismo, pues la intimidación no se contrae necesariamente a acciones puntuales sino que puede ser fruto también de una situación antecedente prolongada en el tiempo. Hemos señalado, S.T.S. 1689/03 , que el artículo 178 C.P ., que describe el tipo básico de las agresiones sexuales vincula la presencia de la violencia e intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecta al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo ( S.S.T.S. de 05/04/00, 04y 22/09/00, 09/11/00, 25/01/02y 01/07/02, 23/12/02). Es cierto que la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en si misma no tiene ese alcance objetivamente. La S.T.S. 1259/04 expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas.'

Y en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de noviembre de 2012 , recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo dice: 'En cuanto a la intimidación, ha venido estimando la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ), y ha exigido que sea sería, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado ( SSTS. 130/2004 de 9-2 y 1164/2004 de 15-10 ). Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa, de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima ( STS 373/2008 de 24-6 ). En la Sentencia 439/2011 de 24 de mayo, la Sala Segunda del Tribunal Supremo sostiene que: 'La intimidación requiere una conducta activa, positiva por parte del autor proyectada directamente sobre la víctima, generando con esta acción el temor que ha de ser así, en primer término, racional y fundado, lo que exige una valoración atendiendo a criterios de normalidad. En segundo lugar, de carácter grave e inminente. La violación mediante procedimiento intimidatorio supone el empleo de cualquier forma de coacción, amenaza o amedrentamiento, uso de vis compulsiva o vis psyquica, que compele a ceder a los propósitos lascivos del agente ante el anuncio o advertencia de un mal inminente y grave, racional y fundado, capaz de provocar la anulación de los resortes defensivos o contrarrestadores de la ofendida, perturbando seria y acentuadamente su facultad volitiva.'

Pues bien aplicando la anterior doctrina al caso de autos, de los hechos probados se desprende el inicio de un comportamiento violento por el procesado con relación a Guadalupe , conducente al desarrollo de un proceso intimidatorio que anula la libertad de la víctima consiguiendo con ello su propósito en contra la voluntad de esta.

En efecto, el hecho de obligar a la víctima a introducirse en una habitación intimidándola con una pistola, la cual no ha sido encontrada y, por tanto, como dice el Ministerio Fiscal, se desconoce sus característica, para así de esta forma obligar a realizar una felación y aprovechándose de su corpulencia física, lo que le sirvió para amedrentar en el forcejo que tuvo con la víctima a la que tiró al suelo y a la cual cogió del brazo obligándola con ello a entrar en el dormitorio, hace que dicha conducta responda al tipo penal por el que se le acusa, toda vez que el acceso bucal con la introducción del miembro en la boca de la víctima utilizando para ello la intimidación en los términos es merecedor del reproche penal. Téngase en cuenta que de lo narrado en el acto del juicio, corroborando así lo dicho en la fase de instrucción por la víctima, se desprende no sólo el acto intimidatorio efectuado con la pistola sino también el comportamiento violento del acusado dirigido a torcer la voluntad de la víctima.

En consecuencia, de lo anterior se desprende que tanto por las características físicas del procesado y de la víctima; del lugar en el que se desarrollan los hechos aquí enjuiciados; del proceder y actitud de Higinio , se considera por esta Sala que concurre la intimidación suficiente y necesaria exigida en el tipo penal cuya aplicación pide tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular.

Sentado lo anterior, concurre también el supuesto del artículo 179 del Código Penal , toda vez que la agresión sexual se lleva a cabo mediante penetración bucal, lo que supone que la agresión sexual lo es en los términos que exige el tipo penal antes citado.

Dicho esto, esta Sala considera que no concurre la agravación de la pena que pide la Acusación Particular con cita del artículo 180.1.5 y 180.1.3.

Esta sala no puede aplicar la agravación de pena que se pretende por la acusación particular con fundamento es una pistola cuyas características se desconocen. En efecto, el hecho de que dicha persona, la víctima, pudiera verse intimidada y amenazada por lo que según su manifestación de una pistola, ello por sí mismo impide acudir a la agravación de la pena porque lo cierto es que no sabemos las características de la misma y, por tanto, si ésta pudiera ser útil, válida, eficaz y acorde para producir algunas de las consecuencias a las que se refieren el apartado invocado por la acusación particular, esto es el articulo 180.1.5 del Código Penal ; acceder a dicha petición con tan escaso bagaje probatorio sería tanto como aplicar una agravación de pena contradiciendo el principio de in dubio pro reo, toda vez que la falta de especificación, de definición y características de la misma inducen a esta Sala las dudas suficientes como para poder fundar de forma razonada y razonable la agravación pedida, máxime cuando lo que se pide es que lo utilizado, sea susceptible de causar lo que se exige penalmente.

Tampoco se advierte en el caso de autos que concurre el supuesto previsto en el artículo 180.1.3 del Código Penal , pues de los hechos declarados como probados no se hace mención alguna a la situación precaria en España, como lo acredita el hecho incuestionable que ninguna prueba se haya practicado al respecto y que la única referencia que se hace a dicha cuestión es en el escrito de calificación de la Acusación Particular en el apartado segundo.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados también son constitutivos de un delito de robo con intimidación del artículo 237 del Código Penal en relación con el artículo 242 del mismo Código .

Estima la Sala, como ya dijo en la sentencia de fecha 6 de mayo de 2011 que no ofrece dificultad alguna la antedicha calificación desde el momento en que la prueba practicada pone de manifiesto la existencia de un apoderamiento de cosas muebles ajenas, con ánimo de lucro y empleo de la violencia e intimidación sobre las personas; siendo constante la jurisprudencia que estima que esta última concurre cuando se inspira al receptor un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario ( SSTS de 15 de abril de 1991 , 13 de abril de 1992 y 14 de junio de 1993 ). En efecto, como apunta la STS núm. 856/2001 de 9 mayo , la intimidación contemplada en el art. 242 CP consiste en una coerción o constreñimiento psíquico mediante la amenaza de un mal inmediato y real con el que se doblega la voluntad de la persona quien, para evitarlo, entrega la cosa; pudiendo causarse por acciones, pero también por gestos, ademanes y expresiones muy variados siempre que sean capaces de infundir en la víctima un razonable y fundado temor a un mal más grave según las circunstancias de cada caso. El miedo inspirado debe responder a un comportamiento del sujeto activo que se estime adecuado para provocar o determinar la inquietud o el temor, es decir, que resulte objetivamente adecuado, dadas las circunstancias concurrentes para causarlo ( STS de 8 de julio de 1991 ), y, en todo caso, debe valorarse en atención a las circunstancias subjetivas del amenazado, para concluir la existencia de una relación directa entre el apoderamiento y la acción intimidatoria ( SSTS de 19 de enero de 1988 , 18 de febrero de 1989 , 12 de febrero de 1991 , 13 de mayo de 1993 y 13 de mayo de 2002 y 9 mayo de 2001 ). Así el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 20 de octubre de 2000 dice: 'El delito de robo se define, con carácter genérico, por el empleo de fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o por el empleo de violencia o intimidación. Esta violencia o intimidación definitoria de esta especial modalidad del robo, se configura desde el momento en que el sujeto pasivo se ve atacado en su integridad física o simplemente se siente atenazado y atemorizado por la actitud violenta del sujeto activo, que puede ser o no acompañada del uso de armas o instrumentos peligrosos. Como dice la Sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2000 , la intimidación no exige ni necesita una actuación física sobre el cuerpo de la víctima siendo suficiente con la producción del impacto anímico que sirve para compeler su libertad al hacerle surgir temor sobre su seguridad. Son muchas y muy variadas las formas de conseguir un efecto intimidante sin que para ello sea necesario que el agresor se valga de instrumentos que puedan suponer un peligro añadido para la integridad física de la víctima o simplemente acentúen el efecto psicológico de indefensión y desamparo. La violencia supone el empleo de acometimiento o fuerza física sobre la persona mediante el cual se vence o evita su física oposición o resistencia al apoderamiento perseguido. En la intimidación se amenaza con un mal inmediato que atemoriza a la víctima, quien para evitarlo entrega la cosa. En cualquier caso la relevancia vendrá determinada por su suficiencia o idoneidad instrumental como medio comisivo del apoderamiento. Pero la intimidación puede causarse tanto por amenazas verbales como por un comportamiento violento suficientemente expresivo de la agresividad del sujeto y capaz de infundir temor en la víctima a una agresión mayor ( Sentencia de esta Sala de 30 de enero de 1999 ). Y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 282 de 2009 '2.- El delito de robo con violencia o intimidación del art. 242.1 del Código Penal es pluriofensivo porque afecta principalmente a la propiedad como bien jurídico, pero también a la integridad física o salud, y a la libertad en cuanto el tipo exige, además de apoderamiento, la realización de actos intimidantes o violentos, como medio comisivo para la consecución de aquél. De este modo en principio el desvalor abarcado por el tipo de robo con violencia comprende ya la parte correspondiente a la acción violenta instrumental, por lo que no es posible, sin incurrir en un prohibido 'bis in idem', apreciar dos delitos: el tipo de robo con violencia, y el que el acto violento ejecutado constituya en una consideración aislada del mismo, fuera de la estructura del tipo de robo.'

En el caso de autos se dan los supuestos de intimidación y violencia como para considerar que el apoderamiento del dinero lo fue en la modalidad delictiva por la que acusa el Ministerio Público, toda vez que la entrega del dinero por parte de la víctima al procesado lo es como consecuencia de la intimidación de la que fue objeto. Ahora bien, como se dijo anteriormente, la ausencia de características de la pistola que se utilizó como instrumento intimidatorio, impide aplicar la agravación del artículo 242.3 del Código Penal , por la misma razón que la expuesta anteriormente, tal como se pide por la Acusación Particular.

Distinta suerte ha de correr la aplicación del robo en casa habitada tal como se pide por el Ministerio Público, pues de los hechos probados se desprende que el mismo tuvo lugar en donde ejerce la prostitución que además, es su domicilio habitual.

Por último, como se desprende de los hechos probados, también el procesado comete un falta de lesiones, del artículo 617 del Código Penal , pues las lesiones causadas a Guadalupe , no son constitutivas de delito, pues para su sanidad no precisó ni tratamiento médico ni quirúrgico y curó con solo una asistencia, como así se informó el médico forense que atendió a la víctima, de conformidad con lo informado al folio 204.

TERCERO.-Del referido delito es responsable penalmente en concepto de autor el acusado, Higinio , conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , al realizar directa, voluntaria y materialmente los hechos que se le imputan, convicción a la que llega esta Sala a tenor de la prueba practicada en el acto de la Vista bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, con fundamento en la declaración del procesado, la declaración de la víctima y los testimonios de referencia de los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía y el dictamen pericial del Médico Forense y la documental que obra en autos consistente en el parte de urgencias que obra al folio 113, lo que supone la existencia de prueba de cargo suficiente capaz de romper el principio de presunción de inocencia.

Como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de mayo de 2000 : 'El principio de presunción de inocencia extiende su alcance tanto a la propia existencia de los hechos punibles que se dicen acaecidos como a la participación que en ellos tuvieron los acusados. Tanto una cosa como otra debe quedar debida y legítimamente acreditada para que pueda sostenerse que el principio de presunción de inocencia ha quedado enervado y el Tribunal de instancia debe explicitar los medios probatorios por los que ha alcanzado su convicción sobre la producción de los hechos y la intervención de los acusados en su realización.'

En efecto, se dice en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid antes citada de fecha 14 de enero de 2013 , 'Reiterada jurisprudencia ha venido señalando que en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima. Ha indicado nuestro Tribunal Supremo en múltiples sentencias (de 6-10-2000 , 5-2-2001 ,...) que en estos delitos, que se cometen aprovechando la intimidad o buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales, la sola declaración de la víctima puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal, que para ello tal declaración ha de prestarse con totales garantías, ha de ser contundente, firme, coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamiento que le conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir, no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación. Así lo vienen declarando como sentencias más recientes la STS 187/2012, de 20 de marzo , la STS 688/2012, de 27 de septiembre y la STS 724/2012, de 2 de octubre , a cuya doctrina nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones.'

Así esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 22 de marzo de 2013 ha dicho: '(i).- La convicción de la Sala de que los hechos acaecieron tal y como se describen resulta, como usualmente acontece en esta clase de delitos, de la declaración de la menor -en el caso de autos no es menor de edad pero ello no afecta en nada a lo que aquí se dice y su aplicación al caso de autos-, víctima de los hechos, cuya validez como prueba de cargo viene siendo reconocida tanto por el Tribunal Constitucional, como por el Tribunal Supremo, ya que, como se indica en la STS de 23 de mayo de 2006 'la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 2004 de 29.11, 313/2002 ) como del Tribunal Constitucional (SS 201/89 , 173/90 , 229/91 ) '. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre , 9 de abril y 16 de mayo de 2003 que, respecto de la cautelas garantizadoras de la veracidad del testimonio prestado por la víctima, señalan, siguiendo el criterio de la Sentencia del tribunal Supremo de 19 de febrero de 2000 , las siguientes: «A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 [RJ 1992 , 5857 ], 11 de octubre de 1995 [RJ 1995 , 7852 ], Auto de 17 de abril [RJ 1996, 2907] y 13 de mayo de 1996 [RJ 1996, 4547], y 29 de diciembre de 1997 [RJ 1997, 9218]). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim [LEG 1882, 16]), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 (RJ 1996, 5610), el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998 [RJ 1998, 5590]).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan'.

Dicho esto y aplicado al caso de autos, esta Sala considera que concurren en el testimonio de la víctima, los requisitos necesarios para considerar que el mismo tiene la fuerza suficiente como para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado, toda vez que dicho testimonio, conforme a la jurisprudencia reiterada y conocida, es considerado como prueba de cargo.

En efecto, se considera que existe una ausencia de incredibilidad subjetiva en dicho testimonio; es así, pues se trata de una persona de 34 años de edad, con madurez suficiente como para manifestarse en la forma en que lo hace relatando que ejerce la prostitución de forma voluntaria y consciente y en la que no se advierte en su testimonio motivo espurio alguno en virtud del cual pudiera dudarse de la credibilidad del mismo. Relata cómo conocía al acusado, pues había acudido con anterioridad en otras ocasiones si bien no llegó a prestar servicio alguno tal como se lo solicitaba porque él mismo no llevaba dinero para pagar, extremos estos no negados por el acusado, lo que viene a corroborar la credibilidad de su testimonio.

Su testimonio, ante esta Sala, es verosímil, cumpliendo así el segundo de los requisitos establecidos por la jurisprudencia. En la narración de lo sucedido por la víctima ante este Tribunal consecuencia del testimonio prestado, ésta se ha manifestado de forma clara, rotunda y sin titubeos, relatando lo acontecido y contestando a las preguntas a las que ha sido sometida por la acusación y la defensa. Su versión de los hechos no es ilógica, irracional o contraria a la sana crítica, toda vez que pone de manifiesto el comportamiento que tuvo acusado con relación a ella, sin que se advierta en su testimonio ningún motivo por el cual se pronunció en la forma que lo hace o decir alguno que no sucediera.

Así, en el acto de juicio, de forma clara y sin titubeos narró lo acontecido, en consonancias con lo manifestado en la causa, diciendo de cómo sobre las 10 de la noche se presentó el procesado y lo reconoció como el de la vez anterior, le dejó entrar y una vez dentro, este le pidió un vaso de agua y como ya estaba vestida con un chándal le dijo que pusiese algo más sexy; cómo le dijo que iba al baño y que cuando saliese la quería ver más sexy, cómo cuando salió ella, le dijo que pagara antes, metiéndose él la mano en el bolsillo y sacando la pistola la apuntó con ella y la metió en la habitación, de cómo ella le pidió que se lavara y la llevó al baño, que pensó en forcejear con él y salir del piso y que la cogió del brazo y la tiró al suelo, que tuvo un ataque de ansiedad y la cogió del brazo y la llevó a la habitación y le dijo que le practicara sexo oral. Estuvo así sobre una media hora con ella y le pedía dinero, después de media hora la agarró y la llevó pidiéndole todo lo que tuviera, que ella le dijo que no le matara y le entregó 240 € que tenía.

Pero además, lo por ella manifestado está corroborado periféricamente por dos extremos que esta Sala considera como importantes. El primero de ellos, el parte de lesiones extendido por el médico que asistió a la víctima en urgencias y que como consta en el mismo fue a continuación de cuando sucedieron los hechos narrados por la denunciante; y así al folio 113 de la causa obra el citado parte que fue extendido a las cero horas y trece minutos del día ocho de enero de dos mil trece y en donde se recoge que refiere haber sido agredida e intento de violación por una persona en su casa. Presenta una crisis emocional fuerte también refirió dolor en el hombro por empujón y chocó contra el suelo se encuentra muy asustada, estresada y angustiada. Consta también en dicho parte de asistencias, el tratamiento que le fue dado a tenor de su situación que presenta, Orfidal.

La segunda de las circunstancias que esta Sala tampoco puede ignorar y que sirve como elemento periférico corroborador de los hechos narrados por la víctima, lo es que el acusado se dejó en el domicilio de esta la camiseta que lleva, lo cual avala la versión de la víctima según la cual hubo una situación violenta por parte del acusado, que obligó a ésta a mantener una relación sexual que no quería y que sólo al abandonar el procesado el domicilio de la víctima de forma precipitada, rápida y sin sosiego, permite dar toda la credibilidad a que lo que sucedió fue lo que dijo la víctima, y no lo que sostiene el acusado el cual, no niega que estuvo en dicha casa en el día y hora, que estuvo con la víctima y que mantuvo relaciones sexuales con ella, que la pago por dichos servicios y que una vez concluidos estos se marchó. Ello en sí mismo es contradictorio con que dejarse en el lugar parte de la ropa que llevaba. Así consta en la diligencias de inspección ocupar al folio 130 de la causa.

Por último, el tercero de los requisitos que se exige jurisprudencialmente es la persistencia en la incriminación; esa persistencia se manifiesta a los efectos de la misma en que el testimonio prestado se ha mantenido y no se ha producido modificación u alteración en lo declarado, lo cual sucede en el presente caso como se desprende de su declaración prestada ante la policía, folio 109, su declaración prestada en el Juzgado de Instrucción en fecha de 10 de enero de 2013 (folio 149) que es una ratificación de la prestada ante la policía y sobre la que no se le formuló pregunta alguna pese a estar presente el Letrado del acusado y por último, la declaración prestada en instrucción, en fecha 21 de mayo de 2013 (folio 200) las cuales son coincidentes con la que se ha prestado a presencia judicial el día del juicio.

También reúnen los requisitos de concreción, sin ambigüedades ni vaguedades, relata lo que se aconteció y cómo se produjo y además, con ello se da otro de los requisitos que deben de ser apreciados pues no existe contradicción en lo dicho desde que se inicia la causa y su declaración prestada en el acto del juicio.

Es por ello por lo que dicho testimonio, como antes adelantó, es prueba de cargo capaz de romper el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

A lo anterior debe de añadirse esta sala no participa de la versión que de lo ocurrido que relata el acusado pues la misma no resulta creíble a este tribunal y está en contradicción con los hechos objetivos antes referidos.

El procesado, que no niega que el día de los hechos acudió al domicilio de la víctima para tener relaciones sexuales con ella, afirma que así fue, sin violencia alguna ni intimidación que pago los servicios prestados y que se marchó. De allí, acudió a Guadalajara a la calle de José Antonio Ochaita, lugar este donde también se ejerce la prostitución, por indicación de Guadalupe , la cual le dijo que había chicas nuevas, pero allí sólo fue y se marchó sin más. Entiende que todo esto obedece a un plan contra él, como consecuencia del incidente que tuvo con otra prostituta que dio lugar a otro juicio.

Sin embargo, dicha versión de lo sucedido no es creíble; no lo es porque el conjunto de circunstancias que rodean la actuación del procesado permite concluir que lo que sucedió fue lo dicho por la víctima; ello es así, porque le conocía con anterioridad, reconoce que antes de ir llamó por teléfono y después de estar allí, se había dejado ropa en la casa; negar lo sucedió hubiera puesto de manifiesto de forma palmaria que no era cierto, pues el conjunto de todo lo anterior hubiera podido demostrar la falacia de la negación, por ello, mejor sostener que hubo una relación sexual pero consentida y pagada.

Al propio tiempo, los alegatos de la defensa no desvirtúan lo anterior. El negar los hechos, no significa sin más que tenga razón, por lo que ello es irrelevante, como lo es la afirmación de que todas trabajan para la misma persona, pues ello en sí mismo, eo ipso, no es acompañado por la explicación necesaria para ver en qué forma se proyecta sobre lo sucedido ya afecta a lo acaecido. Se cuestiona la declaración de la víctima porque, según la defensa no cumple los requisitos, y para ello se acude a contradicciones en la declaración, que la pistola no se ha encontrado, que no se sabe el momento en que saca la pistola, cuando le obliga a quitarse la ropa, se dice que la cantidad sustraída eran 200 euros y ahora se dice 240 euros y la ausencia de lesiones objetivas, lo que le lleva a afirmar que siendo la única prueba de cargo el testimonio de la víctima esta es contradictoria y no existe corroboración periférica; lo que a su juicio invalida el testimonio.

No se comparte por esta Sala dicha apreciación. La parte llama contradicciones a meras imprecisiones irrelevantes por las razones antes expuestas; pretender desvirtuar el testimonio por la cantidad sustraída, por cómo se produjo la exhibición del arma y afirmar que no existen lesiones objetivas, no es más que una serie de alegaciones que esta Sala respeta pero que no comparte y que las mismas responden al legítimo ejercicio de derecho de defensa que acoge al procesado. Pero hay alguno que no se puede negar, y es que fue asistida en urgencias por el médico y este relató su estado y el tratamiento ofrecido, Orfidal, lo cual demuestra el estado de alguien que ha sido expuesto a una tensión fuera de lo normal. Tampoco se explica cómo es posible que se dejara parte de la ropa que llevaba en dicho domicilio.

Por todo ello, esta Sala llega al convencimiento de que el testimonio de la víctima y la corroboración periférica es prueba de cargo para condenar por los delitos que se le imputan; es por ello precisamente por aplicar el mismo criterio al segundo de los delitos que se le atribuyen, el cometido en Guadalajara, en la calle José Antonio Ochaita, por lo que se entiende que el mismo no ha sido probado por la acusación pues sólo se tiene como prueba la declaración de la víctima sin corroboración periférica alguna y de dicha declaración que es negada también por el acusado, no se puede fundar la acusación que se pretende, por lo que debe ser absuelto de dichos delitos, esto es de agresión sexual y robo.

CUARTO.-En la realización de los hechos penalmente relevantes no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, toda vez que no resulta de aplicación la circunstancia que se invoca por la Acusación Particular de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , al ser una mera alusión sin fundamento alguno.

QUINTO.-En cuanto a la determinación de la pena, en virtud del principio acusatorio resulta procedente imponer la pena de seis años por el delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio durante el tiempo de la condena. Asimismo, por el delito de robo con violencia e intimidación del artículo 237 y 242.1.2 del Código Penal a la pena de tres años y seis meses y, por la falta del artículo 617.1 del Código Penal se impone la pena de un mes de multa con un cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal , se impone la medida de libertad vigilada por el tiempo de cinco años para su cumplimiento con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta y se estará para su cumplimiento y ejecución a lo que dispone el artículo 106 del Código Penal .

Asimismo, resulta procedente imponer la prohibición de acercarse a la víctima a menos de trescientos metros y comunicarse con ella a través de cualquier medio o procedimiento tal como se pide por la acusación particular, todo ello al amparo de lo dispuesto en los arts. 57 y 48 del Código Penal por tiempo de nueve años y seis meses, que es el tiempo de la condena, tal como se pide por la Acusación Particular.

SEXTO.-Que toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente en la extensión determinada y con el carácter expresado en los artículos 109 a 122 del Código Penal .

Con fundamento en lo que antecede, esta Sala considera adecuado y proporcionado que la víctima sea indemnizada por daños morales en la cuantía de 2.000 euros y en 240 euros por el importe de la cantidad sustraída, sin que esta Sala pueda atender la petición indemnizatoria pues con independencia del importe que se solicita, 20.000 euros, lo cierto es que no se ha probado extremos alguno al respecto en virtud del cuales esta Sala pueda acceder a dicho importe, considerado más adecuado y proporcional, a tenor de lo actuado el fijado por este Tribunal.

SEPTIMO.-A los responsables criminalmente de un delito se les imponen las costas procesales, art. 123 CP , procediendo la condena en costas para el condenado.

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Higinio del delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal y del delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada en la localidad de Guadalajara por el que le acusa el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables a dicha declaración.

Debemos condenar y condenamos a Higinio , como autor como autor responsable:

1º.- De un delito de violación ya definido, sin concurrencias de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º.- De un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada a la pena de tres años y seis meses.

3º.- De una falta de lesiones, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

4º.- Se impone la medida de libertad vigilada por el tiempo de cinco años.

5º.- Se impone a Higinio , la prohibición de acercarse a menos de trescientos metros a Dª Guadalupe , así como comunicarse con ella a través de cualquier medio o procedimiento por tiempo de nueve años y seis meses.

El condenado, Higinio , deberá indemnizar a Guadalupe , en concepto de responsabilidades civiles en dos mil doscientos cuarenta euros (2.240 euros) por daños morales y por el dinero sustraído.

Se impone al condenado el pago de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.