Sentencia Penal Nº 21/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 37/2014 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

.

Illmos Sres

Presidente: D. Emilio J. J. Moya Valdés

D. Salvador Alba Mesa

D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a veinte de abril de dos mil quince

Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 37/2014 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia Nº4 de Telde seguida por delito de estafa frente a Ruperto con D.N.I. NUM000 nacido en Telde el NUM001 de 1971, hijo de Jesús Luis y de Eva María , sin antecedentes penales, representado por el procurador Sr Enríquez Sáchez y asistido por el letrado Sr Mateo Faura, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, y ejercitando la acusación particular la mercantil CONSTRUCCIONES GURANCHO S.L.. reprEsentada por la procuradora Sra Víctor Gavilan y asistida por el letrado Sr García Martín. siendo ponente el Illmo Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parece de la Sala

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción acordó la incoación de las Diligencias Previas en virtud de querella repartida al mismpo; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado con el número y dar traslado a la acusación particular quién calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 250.1.2, 4 y 7 y 74 interesando la pena de cinco años de prisión, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la defensa quienes solicitaron la libre absolución

SEGUNDO.- El día 13 de abril de 2015 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la acusación particular la modificación de las mismas en el sentido que consta en las actuaciones y tras el trámite de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

PRIMERO.- Probado y así se declara que con fecha 29 de noviembre de 2007 se otorgó escritura pública de compraventa en cuya virtud la mercantil 'Supermercados la Herradura S.L.', representada en dicho acto por Esther , cónyuge del acusado Ruperto , adquiría de la mercantil 'Construcciones Gurancho S.L.' las fincas registrales NUM002 , NUM003 y NUM004 , por el precio de 420.708,45 euros.

Para el abono de dicha cantidad se libraron 40 pagares domiciliados en la entidad La Caixa por importe de 6.010,12 euros cada uno, con vencimientos mensuales consecutivos desde el 28 de febrero de 2008, siendo el importe total de 240.404,80 euros.

Para el abono del resto del precio, 180.303,30 euros, se libraron 30 pagares, con importe de 6.010,12 euros cada uno, con vencimiento mensual consecutivo desde el 30 de junio de 2011.

Todos los efectos fueron librados por la mercantil 'Canaryfonta S.L.', siendo administrador solidario de la misma el acusado Ruperto entre el 20 de enero de 1997 y el 13 de febrero de 1998, figurando como apoderado desde el 23 de mayo de 2006 al 4 de agosto de 2008, siendo atendidos al pago únicamente los seis primeros.

SEGUNDO.- Igualmente se declara probado que para compensar la deuda que Supermercados la Herradura mantenía con Construcciones Gurancho, por escritura pública otorgada con fecha 18 de noviembre de 2008, Esther concedió mandato irrevocable a favor de Germán , administrador único de Construcciones Gurancho, facultándole, entre otras, para disponer y alquilar las fincas objeto de la anterior compraventa.

En ejercicio del anterior mandato Germán otorgó escritura pública de compraventa de fecha 17 de febrero de 2009 sobre las tres fincas registrales a favor de Construcciones Gurancho por precio de 294.495,77 euros, siendo inscritas a favor de la mercantil las referidas fincas registrales.

Con fecha 11 de diciembre de 2008 por la entidad Bankinter se concedió préstamo con garantía hipotecaria a Supermercados La Herradura, representada en dicho acto por Esther , resultando gravadas las fincas registrales NUM002 , NUM003 y NUM004 , ascendiendo el importe del préstamo a 180.000 euros.

TERCERO.- Por último se declara probado que Esther falleció el 30 de agosto de 2010.

CUARTO.- No se declara probado que al tiempo del otorgamiento de las referidas escrituras la fallecida Esther siguiera las instrucciones recibidas de su marido, el acusado Ruperto , ni que este actuara al tiempo de los hechos como administrador de hecho de Supermercados La Herradura.

Fundamentos

PRIMERO.- Es perfectamente conocido que la condena penal exige que ante el Juzgador se haya practicado una prueba inequívocamente de cargo o acusatoria, bajo los principios de inmediación y contradicción (real o potencial) y desarrollada en términos de corrección constitucional y procesal. Toda la prueba se tiene que desenvolver ante quién ha de juzgar, salvo aquélla que producida en la fase anterior al plenario es irrepetible en éste, en cuyo caso, han de tomarse todas las medidas oportunas para aproximar todo lo posible la prueba al Juzgador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11.2.92 ).

Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española ; se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución Española ; y, de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado.

Así pues, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 8.2.92 : 'En el orden procesal se traduce tal presunción en estimar inocente a cualquier acusado o imputado sin que precise acreditar o demostrar su inculpabilidad, ya que el onus probandi o cargo procesal para destruir tal presunción recae sobre la acusación.

Ahora bien, si existe esa suficiente actividad probatoria obtenida con las garantías a que se ha hecho mención y tal prueba de cargo resulta legítima, puede enervarse tal presunción y es libre el Tribunal de instancia para su valoración y apreciación conforme al art.. 741 de la L.E.Crim ..'.

Y de una forma ciertamente didáctica resume el Tribunal Constitucional (Sentencia 138/92 ): 'La presunción de inocencia comporta, en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1) la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2) sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3) de dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción; 4) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejercerá libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.'

SEGUNDO.- Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2014 :

Efectuada esta precisión previa, hemos declarado con reiteración ( SSTS. 483/2012 de 7.6 , 987/2011 de 5.10 , 909/2009 de 23.9 , 564/2007 de 25.6 , 229/2007 de 22.3 , entre otras, que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio )'.

Como es de ver por el relato de hechos probados, no apreciamos la intervención del acusado, más allá del libramiento de los pagares a los que más adelante nos referiremos, en ninguno de los actos negociales, sea la compraventa, folios 24 a 34, sea el mandato irrevocable, folios 53 a 61, que dicho sea de paso se intentó revocar en tres ocasiones, en enero, febrero y marzo de 2009, folios 323 y siguientes; sea en la constitución de hipoteca, folios 235 y siguientes. Por tanto si el hecho típico o por mejor decir la maniobra fraudulenta se atribuye a cualquiera de los anteriores actos, la misma solo puede ser atribuida a la desgraciadamente fallecida Esther , siendo evidente que su responsabilidad criminal se ha extinguido.

Por otro lado debemos de aclarar que la constitución de hipoteca desde luego dificulta, más en modo alguno impide, la transmisión de las fincas hipotecadas, es más si acudimos a la escritura de constitución del préstamo, resulta que la transmisión solo se ha de comunicar a la entidad hipotecante si el comprados se subrogase en la hipoteca.

TERCERO.- De la querella inicial y del contenido del informe, centra la acusación el engaño en dos hitos, el libramiento de los pagares por entidad distinta, para aparentar una suerte de solvencia, y en la posterior constitución de hipoteca, no obstante el mandato (que no poder).

Señala en su informe, con evidente acierto, que ante la prueba de cargo se han de aportar pruebas de descargo y como quiera que no se ha hecho el pronunciamiento solo puede ser condenatorio. Y más en concreto se señala que existen indicios que apuntan a la condición de verdadero administrador del acusado de 'Supermercados La Herradura', su condición de cónyuge de la administradora, que librara los pagarés, o que negociara la hipoteca con Bankinter (pese a que el representante de dicha entidad en su momento no reconociera esta negociación como si lo hizo en el juicio), o por fin la enfermedad de Esther manifestada ya en el momento del mandato por lo que estaría en condiciones de prestar un consentimiento efectivo como parece dar a entender la acusación. Hagamos caso omiso de este último motivo pues el Notario da fe de la capacidad de los otorgantes, por lo que la misma se presumía en Esther .

El que negociara la hipoteca el acusado no resulta tan extraño cuando se afirma, no solo por aquel, sino también por el representante de Bankinter, que se concedió para saldar deudas de Canaryfonta.

Por lo que hace al libramiento de los pagares acudimos ahora a la doctrina de la prueba de cargo y la correlativa de descargo y nos dice la Sentencia de 18 de julio de 2013

'Y en este sentido, es cierto que la prueba de cargo debe aportarla la acusación pero, como hemos recordado -la STS. 1181/2009 de 18.11 - la inexistencia o falta de soporte documental de tales operaciones o disposiciones, cuando debían tenerlas y era obligación de la acusada, como administradora, reflejar y constatar estos datos, puede operar como indicio incriminatorio de cargo de naturaleza complementaria de la inferencia de la Sala, si se tiene en cuenta - STS. 707/2002 de 20.9 - que la inexistencia de una explicación alternativa de alguna solidez por parte de la recurrente que justifique su versión, opera como dato corroborador de la conclusión alcanzada, de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, ' la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto, que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad, ( Sentencias de Tribunal Constitucional 220/1998, de 16 de noviembre ; 155/2002, de 22 de julio ; 135/2003, de 30 de junio )'.

Y el libramiento, según el acusado, por Canaryfonta lejos de ser una maniobra para aparentar solvencia, se efectuó por expreso deseo del querellante, y no se ha practicado prueba que nos diga lo contrario, pues no se solicitó en el juicio la declaración del representante legal de Construcciones Gurancho, por lo que, en ausencia de cualquier explicación alternativa, hemos de aceptar la explicación ofrecida por el acusado.

Por último no podemos olvidar que en la actualidad las fincas se encuentran inscritas a favor de Gurancho; que en la actualidad, y como acredita la documental aportada en el acto del juicio, el préstamo hipotecario esta al corriente de pago con un capital pendiente de pago de 116.368,42 euros. Y por fin que todas las participaciones propiedad del acusado en Canaryfonta fueron enajenadas por escritura pública de fecha 4 de noviembre de 2008, folios 935 y siguientes, y que el comprador, por más que diga en el juicio que el Notario no le leyó la escritura, asumió las deudas de la repetida entidad.

En conclusión solo cabe un pronunciamiento absolutorio.

CUARTO.- Como así disponen los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas serán declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente de toda responsabilidad criminal a Ruperto del delito de estafa por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas devengadas.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante esta Sección en el plazo de cinco días

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, celebrando Audiencia Pública. Doy fe