Sentencia Penal Nº 21/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 4057/2014 de 02 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA.

Rollo 4057/14

Jdo. Instr. Nº 11 de Sevilla

PA 129/13

SENTENCIA 21/15

MAGISTRADOS:

D. JAVIER GÓNZALEZ FÉRNANDEZ, Presidente.

D. JUAN ROMEO LAGUNA

Dª CARMEN BARRERO RODRIGUEZ, ponente.

En Sevilla, a 2 de marzo de 2015.

La Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delitos de falsedad y estafa.

Han sido partes:

- El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Dolores Villalonga Serrano.

- Las Acusaciones Particulares:

- Entidad CAIXABANK S.A, representado por la procuradora Dª María del Valle Lerdo de Tejada Benítez y defendida por el letrado D. Manuel Domínguez Plata.

- El Instituto Nacional y Tesorería General de la Seguridad Social, representada y defendida por el letrado D. Juan Fernández Bermúdez.

- El Ministerio de Economía y Hacienda, defendido por el Abogado del Estado D. Miguel Ángel Gilabert Cervera.

- Dª Guadalupe y sociedad Pino- Delgado Habilitadas SC, representada por el procurador D. Alfonso Escober Primo y defendido por el letrado D. Álvaro Domínguez Serrano.

- El acusado:

- Luis Angel , mayor de edad, con DNI NUM000 , hijo de Alvaro y Julieta , nacido el NUM001 de 1953, representado por la procuradora Dª Débora Soler Mateos y defendido por el letrado D. Carlos Soler Mateos.

Ha sido ponente la magistrada Sra. CARMEN BARRERO RODRIGUEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Registrada que fue la presente causa, y tras la admisión de las pruebas propuestas por las partes que se consideraron pertinentes, se procedió a la celebración del Juicio Oral con el resultado que consta en acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial de los artículos 390.2 y 3 del CP como medio para cometer un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 , 250.5 y 438 del CP , con aplicación de los artículos 74 y 77 del CP . Es autor el acusado. Solicita la pena de prisión de 6 años, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 24 meses con cuota diaria de 10 euros, inhabilitación especial para el ejercicio de la función pública durante 6 años y costas.

Alternativamente calificó los hechos, en relación con la falsedad, como constitutivos de un delito de falsedad del artículo 392.1 en relación con el 390.1 2 º y 3º con prevalimiento de la condición de funcionario público del artículo 22.7 del CP . Interesa la misma pena de prisión y multa de 12 meses con igual cuota.

Deberá indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social en la suma de 38.139,73 euros y a la entidad Caixabank SA en 14.586,79 euros.

Igualmente indemnizará al Ministerio de Economía y Hacienda en la suma de 85.086,41 euros y a Pino Delgado Habilitados SC en las cantidades que ésta acredite en el acto del juicio oral o en ejecución de sentencia haya satisfecho a este Ministerio en virtud de la reclamación que se le ha hecho como intermediaria en el cobro de las pensiones indebidamente satisfechas, cantidades que deberán ser descontadas del total de lo debido a la Administración Pública.

TERCERO.- La acusación particular de la Tesorería General de la Seguridad Social, en sus calificaciones definitivas, se adhirió a la calificación de los hechos y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, retirando la petición de indemnización solicitada a la Caixa.

CUARTO-La acusación particular de Caixabank, en sus conclusiones definitivas, se adhirió a la calificación de los hechos y pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

El acusado deberá indemnizar a la entidad Caixabank en la suma de 14.585,87 euros.

La acusación particular de Dª Guadalupe y de la Sociedad Pino- Delgado Habilitadas SC se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal

En igual sentido que el Ministerio Fiscal, calificó también la acusación particular del Ministerio de Economía y Hacienda.

QUINTO.- La defensa, en igual trámite, modificó sus conclusiones definitivas en el sentido siguiente:

Los hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial del artículo 392.1 del CP como medio para cometer un delito continuado de estafa del artículo 248 del CP con aplicación de los artículos 74 y 77 del CP . Es autor el acusado. Concurre la circunstancia atenuante simple de confesión en grado de analogía con la circunstancia cuarta del artículo 21 del CP , atenuante simple de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del CP y atenuante muy cualificada de trastorno psíquico prevista en el articulo 21.1 en relación con el 20.1 del CP . Interesa se le imponga la pena de prisión de 5 meses con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2 meses a razón de 2 euros diarios.

El Sr. Luis Angel deberá indemnizar a:

La entidad Pino Delgado Habilitados SC en la suma de 23.200,28 euros.

A la Caixa en 7.738,34 euros

Al Ministerio de Economía y Hacienda en 8.233,68 euros.

1.- Julieta era beneficiaria de una pensión de viudedad a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social, gestionada por la Dirección Provincial de Sevilla, reconocida en febrero de 1989 y con efectos económicos desde el 1- 12 de 1988.

Esta pensión concurría con otra recibida como familiar de militar con efectos económicos desde la misma fecha y con cargo al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

La primera de las pensiones citadas fue cobrada desde su reconocimiento hasta febrero de 1997 por ventanilla en el Banco Bilbao Vizcaya, sucursal de República Argentina de esta ciudad, y desde marzo de 1997 hasta septiembre de 2011 a través de la cuenta número NUM002 63 de Caixabank, oficina sita en la calle Pérez Hervás de esta ciudad, de la que Julieta era titular junto con su hijo y acusado Luis Angel .

La pensión con cargo al Ministerio de Economía y Hacienda, era abonada en la cuenta de la sociedad Pino-Delgado Habilitados SC, la que, como habilitada, realizaba su posterior transferencia a la cuenta ya reseñada de Caixabank de la que

eran titulares Julieta y el acusado. Esas labores de intermediación entre el Ministerio y Julieta se realizaban dentro de la entidad Pino-Delgado Habilitados S.C por la administradora Guadalupe .

Para la percepción de ambas pensiones era necesario que tanto el Instituto Nacional de la Seguridad Social como el Ministerio de Economía y Hacienda, recibieran anualmente los llamados 'Controles de Vivencia' y 'declaraciones de aptitud legal' con el fin de constatar que la persona perceptora de la pensión continuaba viva y seguía vigente su derecho.

2.- Producido el fallecimiento de Dª Julieta el día 18 de septiembre de 1992, el acusado Luis Angel , con la intención de seguir cobrando ambas pensiones, no lo comunicó a ninguno de los organismos encargados de su abono, disponiendo de su importe mediante reintegros en cajeros automáticos utilizando una tarjeta a nombre de su madre.

Para conseguir su propósito, y junto a la ocultación del fallecimiento de su madre, durante al menos los siete años anteriores a 2011 imitó su firma en los 'Controles de Vivencia' y 'declaraciones de aptitud legal' tanto en los remitidos a la habilitada Guadalupe como en los enviados a Caixabank SA.

En este segundo caso, además y al menos en los años 2009, 2010 y 2011 acompañó a la declaración de vida de su madre una copia de su DNI y un folio en el que se recogían, junto con sus datos de identidad y domicilio, los siguientes conceptos:

Centro de Salud Gonzalo de Bilbao del A.H. Virgen Macarena.

Motivo de Consulta: Revisión

Juicio Clínico: Ictus Cerebral, Demencia Senil, Inmovilidad Motriz

Tratamiento: Prescrito.

Al final constaba un sello de la Junta de Andalucía, Servicio Andaluz de Salud, y en todos ellos un sello de la Seguridad Social con una firma, en el que se hacía constar que se trataba de una fotocopia cotejada con su documento original y una fecha.

Para la elaboración de estos documentos, el acusado utilizó un informe médico original de su madre, al que hizo fotocopia y en el que fue modificando las fechas, reflejando las que correspondían a cada año de renovación. Asimismo estampó en ellos el sello de cotejo de documentos de la Seguridad Social al que podía acceder dada su condición de funcionario del Cuerpo Auxiliar de la Administración de la Seguridad Social, haciendo una rúbrica como si de un empleado de dicho organismo se tratara para hacer constar así que esos documentos eran fiel reproducción y copia de otros originales con idéntico contenido, procediendo después a enviarlos por fax desde la Administración Nº 1, en la que trabajaba, a la entidad bancaria.

Por otro lado, para la percepción de la prestación del Ministerio de Hacienda, la habilitada Guadalupe recibía por correo esos mismos 'Controles de Vivencia' o 'declaraciones de aptitud legal' firmados por el acusado, imitando la firma de su madre. A su vista emitía una certificación, dirigida al Ministerio, en la que hacía constar que la titular de la pensión seguía con vida, renovándose así el derecho a su percibo.

Con base en la documentación así recibida, los organismos pagadores emitieron las correspondientes autorizaciones de pago.

El acusado Luis Angel , funcionario del Cuerpo Auxiliar de la Administración la Seguridad Social desde 1975, desarrolló su trabajo como Jefe de Equipo en la Administración de la Seguridad Social n 1 de Sevilla desde el 1- 12-1997 y como Gestor Informador desde el 1-1-2008 hasta el 19-12-2011. No consta exactamente acreditado cuales eran las funciones especificas que le estaban asignadas.

3.- De esta forma obtuvo las siguientes cantidades:

Por parte del INSS se pagaron indebidamente desde el 31-12-92 a 30-9-11 52.726 52 euros, habiéndose recuperado por la Tesorería General de la Seguridad Social 14.586, 79 euros por cargo en cuenta de los años 2007 a 2011 a Caixabank SA.

Por el Ministerio de Economía y Hacienda se pagaron indebidamente en ese mismo periodo 85.086 41 euros, habiéndose acordado la reclamación del reintegro de 23.200,28 euros a Pino Delgado Habilitados SC por Resolución de 3 de diciembre de 2012 de la Dirección General del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Pino y Delgado SC está realizando el pago fraccionado de esta cantidad.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares imputan al acusado Luis Angel la comisión de un delito continuado de falsedad en documento oficial de los artículos 390.2 y 3 del CP , como medio para cometer un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 , 250.5 y 438 del CP , con aplicación de los artículos 74 y 77 del propio código.

Alternativamente entienden que los hechos podrían constituir un delito de falsedad previsto en el artículo 392.1 en relación con el 390.1 apartados 2 y 3 y con prevalimiento de la condición de funcionario del artículo 22.7 del CP .

La defensa, por su parte, efectúa una doble distinción, con repercusión en la calificación jurídica de los hechos. Distingue, por una parte, la pensión que Dª Julieta percibía del Ministerio de Economía y Hacienda y, de otra, la que percibía del Instituto Nacional de la Seguridad Social. En relación con la primera, distingue, a su vez, dos periodos: el que va desde 18-9-1992 hasta el 6 de febrero de 2006 y el que transcurre desde el 6 de febrero de 2006 al 29 de septiembre de 2011. En relación con la segunda, distingue otros dos periodos: desde 18 de septiembre de 1992 a 27 de agosto de 2009 y desde ésta última fecha hasta el 29 de septiembre de 2011. Efectuada tal distinción, entiende que, en relación con el primer periodo señalado respecto de cada una de las pensiones, no existió actuación dolosa alguna por parte del acusado que se limitó a cobrarlas a través de cajero y sin efectuar ninguna actuación determinante de engaño en los correspondientes organismos pagadores. En relación con el segundo periodo señalado para cada una de ellas, entiende que en ningún caso podría aplicarse el tipo agravado de estafa previsto en el artículo 250.5 del CP al no superar la cuantía supuestamente estafada la suma de 50.000 euros.

Califica, en definitiva, los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial del artículo 392.1 del CP como medio para cometer un delito continuado de estafa del artículo 248 del propio código.

SEGUNDO.- Así centrada la posición de las partes acusadoras y de la defensa, resulta de interés efectuar unas breves consideraciones en relación con el delito de estafa.

El delito de que se trata requiere, según reiterada jurisprudencia (entre otras muchas, STS 278/2010 de 15 de marzo , STS de 10 de diciembre de 2010 ) los siguientes elementos esenciales: a).- Un engaño a tercero, perpetrado por el autor del delito; b).- producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de en qué consistía la realidad; c).- desplazamiento patrimonial; d).- nexo causal entre el engaño del actor y el perjuicio de la víctima; e).- ánimo de lucro en el agente o intención de obtener un enriquecimiento patrimonial.

El primero de los elementos señalados, es decir el engaño, ha sido definido reiteradamente por la jurisprudencia como espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, nervio o elemento especifico del delito, pudiendo consistir en la simulación de hechos falsos o en la deformación u ocultación de los verdaderos, faltándose a la verdad en suma mediante ardides, en sentido amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos existentes en la vida real.

Con referencia a este elemento del delito y a propósito de la posibilidad de cometer estafa por omisión, la STS Sala 2ª de 23 de septiembre de 2014 afirma que ya'en laSentencia de esta Sala 1216/98, de 21 de octubre, se declara que el engaño se caracteriza por la afirmación de hechos falsos como verdaderos o por la ocultación de hechos verdaderos. Asimismo nuestros precedentes han dejado claro que el engaño puede ser manifiesto o concluyente. En este sentido se consideran engaños activos aquellos en los que el autor realiza una acción que por su significación social (acción concluyente) implica la afirmación de circunstancias que son relevantes para la decisión de la disposición patrimonial de la otra parte'.

La STS 31 de marzo de 2009 , por su parte, dice que:

'Normalmente, el engaño supone una actividad positiva, es decir transmitir una información conscientemente falsa, aunque también se ha admitido la estafa por omisión cuando quien está en posición de garante y por tanto con deber de dar información adecuada, simplemente omite toda información --STS 710/2008 de 30 de octubre...'

TERCERO.-Partiendo de las ideas expresadas,ninguna duda ofrece la comisión por el acusado Luis Angel del delito de estafa que se le imputa y del que es responsable, en concepto de autor.

Así resulta, de manera fundamental, de la amplia documental obrante en las actuaciones, en ningún momento impugnada, de las testificales prestadas por el representante legal de la entidad Caixabank y por Dª Guadalupe y del propio reconocimiento que de los hechos realiza el acusado. En su declaración prestada ante el juez instructor, con asistencia letrada, (folio 276) manifestó que 'efectivamente su madre falleció el día 18 de septiembre de 1992 y no comunicó estas circunstancias al Ministerio de Economía y Hacienda, por lo que le siguieron ingresando cantidades periódicas mensuales en concepto de pensión de viudedad de la que era beneficiaria su difunta madre... Reconoce igualmente que imitó la firma de su madre en los certificados de vivencia o controles de vivencia que todos los años tenía que presentar ante la administración... El dicente hacía llegar tales declaraciones a la habilitada para que a su vez lo presentara ante la administración'. En su declaración al folio 163, y en relación con las pensiones percibidas de la Seguridad Social, manifestó que 'el compareciente firmaba los partes de baja de su madre y los remitía al banco... que el compareciente ponía el sello de cotejo a los referidos partes. Que los partes médicos de su madre no los elaboró sino que los aportó y cambió la fecha...que el compareciente sí ha firmado a la entidad bancaria y a la habilitada el papel que le enviaba el banco en los últimos cinco años pero no durante los 15 años'.

En su declaración en el acto del plenario reitera el reconocimiento de los hechos y afirma que 'desde que falleció su madre y hasta 2011 siguió cobrando las dos pensiones que ella tenía reconocida'; que las siguieron ingresando en la cuenta de su madre y él no comunicó nada; que su madre tenía que justificar que seguía con vida desde unos 6 o 7 años anteriores a 2011 y que era él quien lo justificaba imitando la firma de su madre en 'una especie de declaración' que remitía al banco. Reconoce que fue él quien firmó los documentos obrantes a los folios 20 a 28 de las actuaciones y estampó el sello de cotejo en las copias de los informes médicos remitidos al banco así como los obrantes a los folios 374-379; documentos éstos últimos que remitía, imitando la firma de su madre, a la habilitada de clases pasivas a través de la cual percibía la pensión del Ministerio de Economía y Hacienda.

De la prueba practicada a que nos hemos referido resulta la concurrencia de los elementos que configuran la infracción penal de que se trata, en la medida en que el acusado Luis Angel continuó cobrando, tras el fallecimiento de su madre, las pensiones de que ésta era beneficiaria, ocultando a los organismos pagadores tal defunción e imitando, durante años (reconoce, al menos, un mínimo de 6 o 7 años anteriores a 2011) la firma de su madre 'en los controles de vivencia' y 'declaraciones de aptitud legal' que remitía tanto a la entidad Caixabank, a través de la cual cobraba su madre la pensión de la Seguridad Social, como a la habilitada de clases pasivas Dª Guadalupe a través de la cual percibía la pensión del Ministerio de Economía y Hacienda.

No puede aceptarse ni la distinción de periodos, en el cobro de la pensión, que realiza la defensa ni los argumentos que utiliza para negar la existencia de actuación dolosa del acusado en relación con los primeros periodos que señala respecto de cada una de las pensiones. Aún admitiendo que, en relación con dichos periodos, no constan en las actuaciones 'controles de vivencia' o 'declaraciones de aptitud legal' de su madre firmados por el acusado, es lo cierto que, producido el fallecimiento de Dª Julieta el 18-9-1992, ocultó este dato a los correspondientes organismos pagadores. Y no solo ello sino que siguió retirando el importe de las pensiones, generando con tal conducta (ocultación deliberada y consciente de un dato esencial que venía obligado a comunicar y regular y continuado cobro de las pensiones) un error en las entidades pagadoras que, desconocedoras de la muerte de Julieta y en la creencia de que ésta seguía con vida, continuaron abonando las pensiones de que aquella era beneficiaria.

Es de aplicación, como así interesan las acusaciones, la agravación prevista en el número 5º del artículo 250.1 del CP , esto es, 'cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros'. El certificado obrante al folio 359 de las actuaciones emitido por la Jefa de sección de la subdirección de pensionistas de la Dirección Provincial de Sevilla del Instituto Nacional de la Seguridad Social acredita que el importe de las pensiones que Dª Julieta tuvo puestas al cobro - y cobradas por su hijo- tras su fallecimiento, en el periodo septiembre de 1992 a 30 de septiembre de 2011 asciende a la suma de 52.726,52 euros. Los certificados obrantes a los folios 271 y 272 de las actuaciones acredita que la pensión abonada por el Ministerio de Economía y Hacienda a favor de Dª Julieta en el periodo septiembre de 1992 a septiembre de 2011 asciende a la suma de 85.086,31 euros.

No entendemos, sin embargo, de aplicación la figura de estafa penada en el artículo 438 del CP . El precepto castiga a la autoridad o funcionario público que abusando de su cargo cometiere algún delito de estafa.

Los elementos típicos que exige esta figura especial de estafa son dos:

a).- Que el sujeto activo sea funcionario público de acuerdo con la definición legal del artículo 24.2 del CP .

b).- Que se verifique un abuso de su cargo para la perpetración del delito de estafa, debiéndose entender tal abuso como una efectiva facilitación para la comisión del delito, bien cuando el engaño se produce en relación a un acto para el que se es competente, o bien cuando se aparenta una competencia que no se tiene sobre el pretendido acto.

En el caso que nos ocupa no se advierte este abuso de la condición de funcionario en relación con la concreta comisión del delito de estafa de que se trata, toda vez que la ocultación del fallecimiento de su madre a los correspondientes organismos pagadores de la pensión y la imitación de la firma de ésta en los controles de vivencia y declaraciones de aptitud legal que remitía a Caixabank y a la habilitada de clases pasivas, fueron realizadas como persona particular y al margen de su condición de funcionario, por más que, en relación con tres concretos informes médicos, estampara un sello de cotejo de la Tesorería General de la Seguridad Social que habrá de tener la relevancia a que más adelante nos referiremos.

Nos encontramos, finalmente, ante un delito continuado en cuanto constituido

'por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica... Para ello tiene en cuenta el Legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. ( STS 487/2014, de 9 de junio )'; requisitos todos que concurren en el caso que nos ocupa.

CUARTO.- Imputan el Ministerio Fiscal y las acusaciones, con carácter principal, al acusado la comisión de un delito continuado de falsedad en documento oficial previsto en el artículo 390.2 y 3 del CP .

Ninguna duda ofrece la imitación por el acusado de la firma de su madre en los controles de vivencia que remitía a la entidad 'la Caixa', acompañados de un informe médico sobre el estado de salud de Dª Julieta , en el que cambiaba la fecha y en los que estampaba un sello de la Tesorería General de la Seguridad Social de cotejo de la fotocopia con su original y una firma (documentos obrantes a los folios 20-28 de las actuaciones). Así ha sido reconocido por el propio acusado en su declaración ante el juez instructor y en el acto del juicio oral. De la misma forma ha reconocido que imitaba la firma de su madre en las declaraciones de aptitud legal, remitidas a Pino- Delgado Habilitadas, de fechas 6 de febrero de 2006, 31 de enero de 2007, 24 de abril de 2008, 4 de mayo de 2009, 15 de marzo de 2010 y mayo de 2011, obrantes a los folios 374-379 de las actuaciones.

En relación con la naturaleza de tales documentos, resulta de interés la STS

de 11 de junio de 2014.

'Con respecto al delito de falsedad en documento oficial por incorporación de documento privado, en lasSSTS 386/2005, de 21 de marzoy575/2007, de 9 de junio2007/70167, se afirma lo siguiente: 'de acuerdo con la doctrina de esta Sala se ha eliminado la anterior categoría de documentos públicos u oficiales por destino, ahora bien, tal doctrina tiene una importante matización en relación a aquellos documentos privados que tienen como única razón de ser el de su posterior incorporación a un expediente público y por tanto la de producirse efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico ' -SSTS de 19 de septiembre de 1996,4 de diciembre de 1998,3 de marzo de 2000,16 de junio de 2003y24 de enero de 2002-. 'En tales casos, puede ocurrir, sin embargo -sigue diciendo lasentencia de 14.10.2003-, y es una cuestión distinta, que el documento suscrito, confeccionado o rellenado por el particular, que contiene como tal solo manifestaciones particulares, tenga como destino único y como exclusiva razón de su existencia, el incorporarse a un expediente oficial, administrativo o de otra clase, con la finalidad de servir de base a una declaración o resolución oficial, que resulta así, un vez emitida, de contenido falsario a causa de la mendacidad del particular, pudiendo decirse que en estos casos el autor mediato utiliza al funcionario como instrumento de la falsedad cometida en el documento , que al emanar de aquél en el ejercicio de sus funciones, resulta ser un documento oficial '.

Y acaba afirmando la referida resolución que 'así lo ha entendido esta Sala en algunas ocasiones, precisando su doctrina más actualizada que negaba la simple conversión de la naturaleza del documento en atención a su destino oficial'. Entre ellas, en laSTS 1720/2002, de 16 octubre'en la que se afirmó que el documento 'ab initio' privado que nace o se hace con el inexorable, único y exclusivo destino de producir efectos en un orden oficial, en el seno de la Administración Pública o en cualquiera de sus vertientes o representaciones, se equipara al documento oficial, siempre que sea susceptible de provocar una resolución administrativa del ente receptor que incorpore el elemento falso aportado'.

Es lo que entendemos sucede en el caso que enjuiciamos, en el que 'los certificados de vivencia' y 'declaraciones de aptitud legal' nacieron con el exclusivo fin de surtir sus efectos en los correspondientes organismos públicos, determinando una declaración de voluntad - la de continuar abonando las pensiones- que, de otra forma, no se habría producido. Así, en su declaración prestada en el acto del juicio oral Guadalupe manifestó que, a la vista de las declaraciones de aptitud legal recibidas, al final de cada año enviaba un certificado al Ministerio de Economía y Hacienda sobre la continuidad de las condiciones que determinaban el pago de la pensión. En igual sentido se manifestó el representante legal de la entidad 'la Caixa' en relación con el traslado al INSS de la comunicación de vivencia de la perceptora de la pensión.

Entienden las acusaciones de aplicación, con carácter principal, el artículo 390.2 y 3 del CP en la medida en que el delito se habría cometido por funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

Tal calificación de los hechos no puede, sin embargo, compartirse.

Resulta de interés la STS, Sala 2ª Nº 486/12 de 4 de junio que dice lo siguiente:

'La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que para aplicar elart. 390 del C. Penalse requiere que el documento objeto de la falsificación sea alguno de aquellos en los que el funcionario actúa con competencia para su confección, es decir, ejercitando realmente las funciones específicas de su área competencial, sin que baste con un aprovechamiento de la mera condición funcionarial del falseador para considerar cumplimentado ese elemento del tipo penal; de no cometerse la falsedad en el ámbito propio de su función específica funcionarial se aplicaría elart. 392 del C. Penalcon la agravante del art. 22.7ª. (SSTS 572/2002, de 2-4;1/2004,de 12- ;552/2006, de 16-5; y1149/2009, de 26-10)'

En el mismo sentido la STS 4-6-2013 o la STS, sala 2ª, de 16 de junio de 2014 , que cita la Nº 947/13, y se pronuncia en los siguientes términos:

'Señala esta Sentencia que 'elart. 390 CPes aplicable cuando el documento objeto de la falsificación sea de aquellos en los que el funcionario actúa con competencia propia, es decir, ejercitando para su confección las funciones específicas que le corresponden, sin que sea necesario que concurran los requisitos o condiciones necesarias para la emisión del documento, pues precisamente la acción se sanciona porque el funcionario abusa de sus funciones, ni suficiente el mero aprovechamiento de la condición funcionarial del agente para emitir un documento ajeno absolutamente a su círculo de competencias.

Cuando la falsedad se comete fuera del marco propio de la función específica del funcionario que lo confecciona se aplica elart. 392 del CPcon la agravante del art. 22.7ª...'

Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa, y según resulta de la certificación obrante al folio144 de las actuaciones, el acusado Luis Angel era, en la fecha de los hechos, funcionario del Cuerpo Auxiliar de la Administración de la Seguridad Social, desempeñando los siguientes servicios: desde 21-9-1889 hasta 30-11-1997 desarrolló funciones de jefe de equipo en la Unidad de Recaudación Ejecutiva dependiente de la Administración de la Seguridad Social nº 41/03 de Sevilla; a partir de 1 de diciembre de 1997 desempeñó el puesto de Jefe de equipo en la administración de la Seguridad Social nº41/01, pasando a desempeñar el puesto de gestor informador en dicha administración desde el 1/1/2008 hasta 19 de diciembre de 2011; fecha en que se expidió la certificación.

En las fechas a que se refieren los documentos obrantes a los folios 20-28 de las actuaciones (octubre de 2009, abril de 2010 y febrero de 2011) el acusado prestaba, por tanto, el puesto de gestor informador. No consta, sin embargo, suficientemente acreditado con la certeza exigible, cuáles eran las funciones específicas que, por razón del cargo concreto, tenía asignadas y sí entre ellas se encontraba el cotejo de cualquier tipo de documentos que los particulares pudieren presentar.

Es cierto que el acusado se prevalió para su acción falsaria de ser funcionario de la Administración de la Seguridad Social, pues de otro modo no habría tenido acceso al sello de cotejo sito en las oficinas en que prestaba sus servicios ni al fax de la propia administración desde el que envió los documentos de que se trata, más no puede entenderse acreditado, en forma suficiente y con la certeza siempre exigible en el ámbito penal, que el comportamiento falsario estuviera directamente relacionado con el ejercicio de sus funciones propias y especificas que en la oficina de que se trata le correspondían.

Lo expuesto conduce, acogiendo la calificación alternativa formulada por las acusaciones, a la condena del acusado Luis Angel como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial del articulo 392 en relación con el articulo 390.1 apartados 2 y 3; calificación ésta con la que la defensa del acusado en su escrito de calificación definitiva muestra conformidad.

QUINTO.- Invoca la defensa la concurrencia de diferentes circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal. A saber:

1.- La atenuante simple de confesión en grado de analogía con la circunstancia cuarta del artículo 21 del CP .

A la atenuante analógica de confesión se refiere la STS 371/2014 de 7 de mayo en los siguientes términos:

'...La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en elartículo 21 del Código PenalEDL 1995/16398, pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley.

En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en laSTS núm. 809/2004, de 23 junioque «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en elartículo 21.4ª del Código PenalEDL 1995/16398, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, laSTS 1348/2004, de 25 de noviembreEDJ 2004/192468.

En el caso que nos ocupa, el acusado ha reconocido los hechos en cuantas ocasiones ha prestado declaración en sede judicial, ante el juez instructor y en el acto del juicio oral, y lo ha hecho en forma que puede apreciarse útil y relevante para su esclarecimiento en la medida en que desde el primer momento admitió el cobro de ambas pensiones durante todo el periodo de tiempo que se le imputaba y su firma en los controles de vivencia y declaraciones de aptitud legal, lo que sin duda facilitó su investigación y justifica la apreciación de la circunstancia atenuante invocada.

2.- La circunstancia atenuante simple de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del CP .

Dice la STS Nº 644/2014 de 7 de octubre lo que sigue:

'El fundamento de la atenuante, como perspectiva de inteligencia de la norma delartículo 21.5 del Código Penalha sido objeto de reiterado análisis por este Tribunal Supremo.

Ampliamente en laSentencia núm. 809/2007 de 11 octubre. Se recuerda que el Código Penal anterior al de 1995 regulaba la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos dentro del arrepentimiento espontáneo, y en el actual se configura como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal. Le son ajenos los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Se señalan dos requisitos como consecuencia de tal configuración: uno cronológico y otro sustancial. Éste consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en elartículo 110 del Código Penalpues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante.

Junto al objetivo político de favorecer la reparación a la víctima se recuerda que la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena

...

También se recuerda en nuestra jurisprudencia que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado (Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre,1474/1999 de 18 de octubre,100/2000 de 4 de febreroy1311/2000 de 21 de julio)...'.

En el caso que nos ocupa, con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, el acusado ha consignado en la cuenta del juzgado la suma de 2.400 euros. Sí tenemos en consideración el importe total a que asciende la responsabilidad civil derivada del delito y el tiempo trascurrido desde que los hechos se descubrieron y se formuló querella por la entidad Caixabank (noviembre de 2011), la cantidad consignada no puede entenderse contribuya de modo mínimamente significativo a la reparación del daño causado.

Se alude por la defensa, en su escrito de conclusiones definitivas, a la 'oferta de cesión que ha realizado en este acto' del embargo que tiene trabado sobre la pensión de D. Juan Pedro en los autos de ejecución de títulos judiciales 477/2013 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 10. Hay que advertir que el Decreto del Secretario Judicial acordando el embargo es de fecha 27 de mayo de 2013 y la retención a que se alude comenzó en el mes de abril de 2014, sin que conste, pese al tiempo transcurrido, que el ofrecimiento que se dice haya tenido alguna concreción práctica.

3.- Invoca, finalmente, la defensa la concurrencia de la circunstancia de la circunstancia atenuante muy cualificada de trastorno psíquico prevista en el artículo 21.1 en relación con el 20.1 del CP .

La documental médica obrante en las actuaciones permite entender acreditado que el acusado ha padecido episodios depresivos que comenzaron en el año 1988, con intentos de suicidio por ingesta medicamentosa en los años 1992 y 2011. Así, el informe de fecha 21 de octubre de 2013 del Hospital Virgen Macarena recoge como diagnóstico un trastorno depresivo de unos 15 años de evolución y deterioro cognitivo de probable etiología vascular. Precisamente el trastorno depresivo recurrente y el deterioro cognitivo a filiar fueron las causas que determinaron la declaración de incapacidad permanente del acusado para su trabajo.

No obra, sin embargo, en las actuaciones ningún informe médico forense en relación con la situación mental del acusado y su incidencia en los hechos que son objeto de enjuiciamiento. Y no puede olvidarse que éstos se prolongaron a lo largo de un periodo de tiempo importante (septiembre de 1992 a de 2011), sin que pueda entenderse acreditado que los episodios depresivos sufridos mermaran sus facultades intelectivas y volitivas en relación con los concretos hechos de que se trata.

Concurre, en la ejecución del delito de falsedad, y de conformidad con cuanto se ha expuesto en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución y jurisprudencia invocada, la agravante prevista en el artículo 22.7 del CP .

SEXTO.- En orden a la pena a imponer, ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

1.- El delito de estafa agravada del artículo 250.1 5º tiene prevista una pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses.

En cuanto a la forma de penar la continuidad delictiva que apreciamos, tratándose las enjuiciadas de infracciones patrimoniales, la procedente es la regla del primer inciso del apartado 2 del artículo 74, en cuanto específica para los delitos contra el patrimonio, de forma que 'se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado'. Precisamente esta regla es la que permite apreciar la agravante específica del artículo 250.1.5ª actual (antiguo 6º), ya que aisladamente consideradas y consumadas conforme iban cobrándose las pensiones mensuales, ninguna de las defraudaciones demostradas supera el tope de los 50.000 euros introducido por la reforma citada, a aplicar por más beneficiosa para el reo. Razón esta última que a su vez impide, so pena de vulnerar la prohibición del 'non bis in idem', tanto la aplicación del apartado 1 del artículo 74 como la de la regla de punición del segundo inciso del repetido artículo 74 prevista para el delito masa ( sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 3-11, nº 954/2010 , fundamentos 2º y 3º).

Dice la expresada sentencia:

'Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado'.

2.- El delito de falsedad por el que se condena tiene prevista una pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses. La continuidad delictiva nos sitúa en una pena que va de 1 año y 9 meses a 3 años.

La concurrencia de una circunstancia atenuante y otra agravante en la ejecución de este delito permite recorrer la pena en toda la extensión expresada (artículo 66.1.7ª del C)

3.- Encontrándose ambos delitos en situación de concurso medial son de aplicación las reglas previstas en el artículo 77 del CP , esto es, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar sí se penaran separadamente ambas infracciones.

Siendo la infracción más grave la penada en el artículo 250.1 5º del CP , la mitad superior nos sitúa en prisión de 3 años, 6 meses y 1 día a 6 años y multa de 9 meses y 1 día a 12 meses.

En este margen, teniendo en consideración la importante cuantía del perjuicio causado y el largo periodo de tiempo en que se prolongó la actuación del acusado así como la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica ya expresada, se estima procedente la imposición de la pena de prisión de CINCO AÑOS y MULTA DE 10 MESES CON CUOTA DIARIA DE 10 EUROS.

SEPTIMO.-En aplicación de lo prevenido en el artículo 116 del CP toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente sí del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En consecuencia, el acusado deberá indemnizar en las cantidades siguientes:

1.- A la Tesorería General de la Seguridad Social en la suma de 38.139,73 euros; suma interesada por el Ministerio Fiscal y por la propia Tesorería a que asciende el importe de las pensiones cobradas por el acusado desde el fallecimiento de su madre (18 de septiembre de 1992) hasta el 30 de septiembre de 2011, y una vez deducida la suma de 14.586,79 que ha sido cobrada de la entidad bancaria La Caixa (certificación obrante al folio 359 de las actuaciones).

2.- A la entidad Caixabank S.A en la suma de 14.586,79 euros.

3.- Al Ministerio de Economía y Hacienda en la suma de 85.086,41 euros y a la entidad Pino Delgado Habilitados SC en la cantidad que en ejecución de sentencia se acredite haber satisfecho a este Ministerio en virtud de la reclamación que le ha sido efectuada como intermediaria en el cobro de las pensiones; cantidad que deberá ser descontada del total debido a la Administración Pública.

OCTAVO.- En aplicación de lo prevenido en el artículo 123 del CP se impone al acusado el pago de las costas causadas, con inclusión de las devengadas por las acusaciones particulares al no concurrir ninguno de los supuestos excepcionales que justificarían su exclusión.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, La Sala Acuerda:

Fallo

Condenamos a Luis Angel como autor de un delito continuado de falsedad en concurso con un delito continuado de estafa agravada, ya definidos. Concurre en ambos delitos la circunstancia atenuante analógica de confesión y, en relación con el delito de falsedad, la agravante prevista en el artículo 22.7 del CP .

Se le impone la pena de prisión de CINCO AÑOS, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 10 MESES CON CUOTA DIARIA DE 10 EUROS, con responsabilidad personal legal subsidiaria en caso de impago y abono de costas, con inclusión de las devengadas por las acusaciones particulares.

El acusado deberá indemnizar en las cantidades siguientes:

1.- A la Tesorería General de la Seguridad Social en la suma de 38.139,73 euros.

2.- A la entidad Caixabank S.A en la suma de 14.586,79 euros.

3.- Al Ministerio de Economía y Hacienda en la suma de 85.086,41 euros y a la entidad Pino Delgado Habilitados SC en la cantidad que en ejecución de sentencia se acredite haber satisfecho a este Ministerio en virtud de la reclamación que le ha sido efectuada como intermediaria en el cobro de las pensiones; cantidad que deberá ser descontada del total debido a la Administración Pública.

Las expresadas cantidades devengarán el interés legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.